【摘要】 我国《行政处罚法》在总则部分确立了处罚与纠正相结合的原则，这一原则若明若暗地包含了行政主体制止违法行为的义务。然而，行政处罚实践证明，行政主体在实施行政处罚时，更多将重点集中于对违法行为的制裁上，没有或者很少同时对行政相对人的违法行为予以制止。从深层次分析，其所追求的仅仅是对行政秩序和行政权威的维护，与行政法治的精神背道而驰。只有建立行政处罚中违法行为制止制度，才能纠正行政处罚将报应和制裁作为目的的片面观念，从而使这一制度在法治轨道上运行。基于此，必须建构行政处罚辅助权威制度、行政处罚去利益化制度、行政处罚后评估制度和行政处罚责任追究制度。

【全文】

《中华人民共和国行政处罚法》在总则部分确立了处罚与纠正相结合的原则，然而，该原则在我国行政法治实践中的应用却受到了一定的阻滞。从近年来诸多地方行政处罚实施的状况看，行政主体在实施行政处罚时，仅仅将重点集中于对违法行为的制裁上，而没有同时或者很少同时对行政相对人的违法行为进行制止。甚至在有些行政处罚中，行政主体一方面对当事人进行制裁，另一方面则纵容或者默认行政相对人继续实施同一类的行政违法行为。这种状况既与我国行政处罚制度的目的相悖[1]，又与法治国家和法治政府建设的理念相悖。正因为如此，笔者拟对行政处罚中行政相对人违法行为的制止做初步研究，以期对我国行政法治有所裨益。

一、行政处罚中行政相对人违法行为制止的含义

所谓行政处罚中行政相对人违法行为的制止，是指行政主体将行政处罚制度运用于行政相对人时，对行政相对人正在实施的违法行为，或处于持续/连续状态或者将要发生的违法行为进行制止的状态。这是我们对行政处罚中行政相对人违法行为制止所下的一个简单定义。对于该定义的理解，应当从下列切入点把握：

一则它与行政处罚行为有关，即是说它发生在行政处罚过程中。我们知道，行政处罚是行政主体对行政相对人违法行为的制裁，在通常情况下，违法行为人已经实施了一定的违法行为，而且该违法行为已经完成。换言之，违法行为的完成是实施行政处罚的逻辑前提，这是从普遍意义上论之的。在行政法治实践中，违法行为的状态常常是非常复杂的，行政主体在对已经完成的违法行为进行制裁时，该过程可能包括了行政相对人正在发生的违法行为，或者有可能出现新的违法行为等等，这就要求行政主体对正在发生的或者将要发生的违法行为有一个法律上的态度，因此行政处罚中对行政相对人违法行为的制止是与行政处罚的实施有机地联系在一起的。离开了处罚过程，就无法讨论对相对人违法行为的制止。

二则它与相对人违法有关。上面已经指出，行政处罚是以行政违法为逻辑前提的，正是由于行政违法行为的存在，才会给行政相对人带来相应的处罚后果，从这个角度讲，违法行为是一个“一”，行政处罚同样是一个“一”，这种一与一的对应关系恰恰证成了行政处罚制度的存在，也证成了行政处罚行为的公正性，但这只是问题的一个方面。因为在行政相对人实施的违法行为中，有时会出现较为复杂的情形，例如持续状态的行政违法，连续状态的行政违法，违法行为中的复合状态等等，“违法竞合”就是这种复杂违法行为中的一种情形。“所谓‘违法竞合’，是指行为人的同一个违法行为同时触犯多个法律规范的规定。”{1}这种违法行为的复杂性使得行政处罚与行政违法的对应恰恰不是一与一的对应，而有可能是一与二乃至于一与多的对应。在一般意义上的行政处罚中，行政主体的处罚对应了行政违法，而在有些情形下，这种对应并不是完全存在的。那么行政主体在实施行政处罚中就有两个选择：一个选择是对已经实施的违法行为进行打击和制裁；二是在制裁的同时将着眼点放置在违法行为状态的处置上，其对违法行为的制止就是对复杂的违法行为采取的一种处置措施。

三则它与行政主体的制止行为有关。行政处罚的本质是对已经发生的违法行为的制裁，这种制裁可以是一种报复，可以是一种社会教育，也可以是一种法治平衡等等。有学者指出：“当行为人或他人因违反行政法上义务之行为而获有财产上利益，或取得违法行为所使用或所获得之物，但因法律规定之漏洞，不受行政罚之制裁时，显然有失公平正义之法理。”{2}深而论之，在行政处罚的实施中，违法行为从理论上讲是已经完成了的，因此仅从字面意义上看，在行政处罚过程中，行政主体并不存在对违法行为的制止问题，这是在行政处罚的大概念之下行政处罚本身已经终结或者完成；而上面我们已经指出，行政相对人的违法行为与行政处罚并不一定绝对对应，这就要求实施行政处罚的行政主体应当对这种不对应性保持关注。尤其要对处罚过程中还可能存在的违法行为进行一定的处理，这种处理实质上就是对正在发生或者将要发生的违法行为的制止。尽管目前《行政处罚法》并没有将行政主体的制止行为作为一项义务予以确立，而不争的事实是《行政处罚法》所确立的处罚与纠正相结合的大原则应当若明若暗地包含了行政主体应当制止违法行为进行的义务。从上列三个方面切入，我们可以发现，行政处罚中行政相对人违法行为的制止应当有下列本质属性。

(一)行为主体的特定性

行政处罚中行政相对人违法行为的制止究竟在行政法上是不是行政行为的范畴，如果是，它又是一种什么样的行政行为呢？这些问题我们都可以暂且不予考虑。但是，该行为总有一个实施的主体，就是说，总有一个主体对行政相对人违法行为进行制止。那么这个主体具有什么样的身份呢？是一个独立的行政主体还是原来实施行政处罚的那个主体？笔者认为，一方面该主体是特定的，它不是《行政处罚法》中所规定的一般意义上的行政主体，也不是一般意义上的行政处罚主体，因为绝大多数行政处罚主体在实施行政处罚时，并不会遇到对违法行为的制止问题；也就是说，只有当某一行政处罚在实施过程中行政相对人有潜在的违法行为正在发生或者将要发生，这时才带来对该行政相对人违法行为进行制止的问题。从这个角度讲，行政处罚中违法行为的制止不是一个普遍问题，而是一个特殊问题，它只有在特定场合下才有可能发生，反过来说，绝大多数行政处罚主体是无法成为该行为主体的，也不承担对违法行为进行制止的义务；另一方面，行政处罚中违法行为的制止与一定的行政处罚主体有关，如果说某一行政处罚主体负有制止违法行为义务的话，该义务也是一种特定义务，该义务也是由原来的行政处罚行为所派生的新的义务。从这个角度讲，原来实施行政处罚的那个行政主体，同时也是违法行为制止的义务主体，这种复杂的主体身份关系，是我们需要在行政法学理论中进一步厘清的。总而言之，主体身份的特定性，是行政处罚中行政相对人违法行为制止的第一个本质属性。

(二)行为境域的特定性

在行政法治的实践中，不论行政相对人的行为还是行政主体的行为都有着强烈的时空感，若在特定的时间和特定的空间之内，某一种行为便是一种客观定在，而这个定在就是该行为性质所产生的客观背景，若离开了一定的时间和空间，那原来的行为也就会发生本质上的变化。在行政法中，任何一个行政行为都与特定的时间和空间有关，行政处罚行为也是如此。只有当行政违法行为存在，也只有当行政违法行为已经完成时，行政处罚才有了存在的空间；也就是说行政处罚存在的时间和空间是行政相对人违法行为的实施和已经完成。那么行政处罚的时空是否与行政相对人违法行为制止的时空相对应呢？显然我们不能够作出完全肯定的回答，因为有一些行政处罚或者绝大多数行政处罚违法行为已经完成，而处罚本身一旦实施也已经完成，只有在行政处罚与违法行为是一种较为纠结的关系时，行政处罚中行政相对人违法行为的制止才有存在的时间和空间。进一步讲，制止违法行为的境域的特定性是与行政处罚与违法行为的纠结关系密不可分的。如果我们能够在行政法学理论和行政法治实践中将行政处罚与违法行为纠结的关系予以厘清，那么行为境域的特定性也就得到了合理的解释。我国在行政处罚制度的构造中，为什么没有能够很好的将违法行为的制止予以构造，其原因就在于我们目前还没有能从理论上将纠结关系理清楚。

(三)行为对象的特定性

在行政法关系中，行政主体与行政相对人是一个矛盾的统一体，如果没有行政相对人也就难以有行政主体的存在，反之我们离开行政主体来谈论行政相对人也是不科学的。毫无疑问，从总体上讲，行政违法行为的制止主体是行政主体，而被制止的主体则是行政相对人，如果我们这样泛泛地说，也没有逻辑上的矛盾。但是在行政处罚中，绝大多数关系形式上都是处罚主体与行政相对人的关系。换句话说，有些行政相对人仅仅实施了应当受到行政处罚的违法行为，处罚行为的完成也标志着该行政相对人违法行为遭到了合理的处理；而在行政主体制止相对人违法行为的状态下，该行政相对人在身份关系上则是特定的：他既是已经完成了的违法行为的当事人，也是潜在的违法行为的实施者，或者直白一点讲，该当事人仍然存在着实施违法行为的状态或潜在状态。从这个角度讲，不是所有的被行政处罚的当事人都有可能成为被制止的对象，只有当他还有可能继续实施行政违法行为时，他才能够成为被制止的对象。在行政法中，对这样的当事人究竟如何进行定位，甚至究竟如何进行称谓，同样是需要进行探讨的，因为我国《行政处罚法》还没有对这样的当事人设立概念和框定条件。

(四)行为效果的特定性

在我国行政法制度中，有两种行政行为属于行政制裁的范畴，一是行政强制，另一则是行政处罚[2]。行政制裁是行政主体对违法行为人的处置，这个处置的目的在学界有很多种说法，有的认为通过行政制裁来矫正发生在社会中的违法行为，有的认为通过行政制裁达到对违法行为人进行报复的目的，使违法行为人对其违法行为付出相应的代价；也有人认为行政制裁在于通过对违法行为人进行制裁达到社会教育的目的。上述认知都有一定道理，而《行政处罚法》关于行政处罚立法目的的规定则较为科学地揭示了行政制裁的本质特征，那就是通过行政制裁维护行政管理秩序，使国家行政权得以有效运行。令人遗憾的是，《行政处罚法》关于行政处罚的价值判断，则在行政处罚的制度设计中没有得到很好的体现，这便导致在行政法治实践中，诸多行政主体仅仅将对行政相对人的报复、对违法行为人的打击作为制裁的目的。事实上，行政制裁所追求的是一种行政秩序，以及对行政权威的维护和行政法在社会中的良性运行。行政主体在行政处罚中对违法行为的制止便补充了行政处罚仅仅将报应和制裁作为目的的片面价值，通过制止违法行为，使良好的行政秩序得以形成，使行政制度在法治轨道上正确运行。总而言之，行政主体对行政相对人违法行为的制止行为补充了行政处罚效果的不足。

二、行政处罚中行政相对人违法行为制止不足的表现

《行政处罚法》是1996年颁布实施的，至今已有20年历史。可以肯定地讲，《行政处罚法》的颁布对我国行政法治和行政秩序起到了非常积极的作用。例如我们有了一套行政处罚的原则和制度，有了一套确定违法行为并予以制裁的程序规则，有了一套行政相对人与行政机关在处罚中进行博弈乃至于进行权利救济的规则体系等等[3]。同时也应当看到，我国目前在行政处罚的问题上，还存在两个较为严重的缺陷。第一个缺陷是我国的行政处罚在运行中并没有形成一套完整的理念和价值判断，例如诸多行政主体在实施行政处罚时，就没有很好的对行政处罚中的报应与对违法行为的矫正有正当认识，有些行政主体所追求的仅仅是对行政相对人的制裁，而有些行政主体所追求的则仅仅是依据行政处罚程序来完成行政处罚行为。这种理念和价值上的模糊性对我国行政处罚的实施带来了诸多负面效应。有些行政主体实施行政处罚所追求的是自身的利益，甚至有些行政主体将自身与行政相对人予以对立，常常以通过行政处罚手段对行政相对人进行打击为乐趣，以通过行政处罚从行政相对人处得到利益为乐趣[4]。这种理念上的缺陷，大大降低了《行政处罚法》和行政处罚制度的法治价值。第二个缺陷是从总体上讲，《行政处罚法》对违法行为的威慑是非常有限的。应当说，《行政处罚法》的出台，会从根本上制约行政违法行为的出现，会大大减少违法行为的数量，然而，在行政法治实践中，并没有因为《行政处罚法》的出台而使违法行为减少，一些行政相对人甚至利用《行政处罚法》存在的相关漏洞，规避该法的规制。以环境行政领域的违法行为为例，尽管有《行政处罚法》的规定，尽管有环境领域行政处罚实体法的支撑，但是在环境领域行政违法行为近年来仍呈上升之趋势，这其中可能有诸多复杂的社会因素，但与《行政处罚法》存在的缺陷是密不可分的。这其中比较明显的一个事实就是行政主体在实施行政处罚时疏于对违法行为的制止，我们可以对行政处罚中行政相对人违法行为制止不足的表现从下列方面予以阐释。

(一)制度设计上的不足

上文已经指出，《行政处罚法》在总则中确立了处罚与纠正违法行为相结合的大原则，而我们知道，任何法律原则在法治实践中的实现都必须通过相应的规则体现出来，没有规则支撑的法律原则便是非常空虚的。《行政处罚法》在后续的制度设计中，没有将纠正违法行为的原则予以细化，所以当行政主体实施行政处罚时，他便不认为自己同时承担着制止违法行为的义务。《行政处罚法》在行政处罚的设定部分赋予了诸多行政机关设定行政处罚的权力，那么当一个行政机关设定某一行政处罚的种类时，它便仅仅从法律设定的角度来处置这个处罚种类，而不会从实施的角度对这个设定行为作出后续规定。在行政处罚适用的过程中，我们设定了行政处罚的管辖制度，设定了违法行为的移交制度，设定了一事不再罚制度，也设定了让当事人限期改正违法行为的制度。这个限期改正从表面上看，与行政主体制止违法行为似乎是同一范畴的东西，但是若具体到该条款中，我们便发现限期改正违法行为是对已经发生的并可以进行挽救的违法行为而论之的。在处罚实践中，有些违法行为虽然已经发生，但可以通过违法行为人的一些后续行为减轻损失后果。《行政处罚法》的这个规定仅仅是对这一种违法行为有意义；也就是说，在行政相对人的违法行为中，那些连续性的、持续性的甚至跳跃式的违法行为并不在这个条款之内；进一步讲，通过这个条款，我们并没有办法让行政主体制止即将发生或者潜在发生的违法行为。我们知道，行政主体在实施行政处罚时，有着相应的法定义务，它也必须按照《行政处罚法》规定的程序而为之，而《行政处罚法》所设定的简易程序、一般程序和听证程序无一例外的都没有包括对违法行为进行制止的程序[5]。

(二)违法成本上的缺陷

违法成本问题，既是一个法治理论问题也是一个法治实践问题，它是指违法行为及其制裁之间是否保持了合理的量化关系[6]。任何违法行为都有相应的社会危害性，这是违法行为的本质之所在；换言之，社会危害性是违法行为的本质特征之一，行政主体对违法行为的处罚或者其它形式的制裁无论采用什么样的手段都应当与违法行为的危害性之间保持一定的量化关系。这种量化关系既可以等于违法行为的危害后果的量，也可以大于违法行为的危害后果的量[7]，但不能够小于违法行为危害后果的量。由于违法行为存在着量上的三种考虑标准，这就为分析违法行为的成本提供了逻辑前提。违法行为危害后果的量若小于其制裁所获得的量，那么该违法行为的成本便是比较大的；而当违法行为的量比制裁行为所带来的量更大时，那么违法行为的成本则是相对较小的。这个问题在理论上是这样的，在行政法治实践中也是非常具体和现实的。我国的行政处罚从种类上来讲包括警告、罚款、责令停产停业、吊销许可证和执照、暂扣许可证和执照、行政拘留等，这些处罚种类都不能够与刑事制裁相提并论，即是说，从总体上讲，它们是有限度的，其中最严厉的是行政拘留，因为它限制了人身自由，但其最高期限只有15日，而行政相对人的有些违法行政行为所带来的利益比限制人身自由大很多倍。如果可以量化的话，在处罚实践中，罚款是最能够量化的，我们可以将因经济上的违法行为所获得的利益与罚款的数量进行比较。在我国诸多部门行政管理中，违法行为所获得的金钱要比行政主体的罚款大许多倍，在污染企业的违法中，普遍存在这个问题。我国的行政处罚制度设计，从一开始就没有计算违法成本与制裁效果之间的关系，而从目前行政执法的效果看，当事人违法的成本并不大，如果我们再疏忽了对制止手段的运用，行政处罚的违法行为便不可能通过一次性的制裁而得到纠正。

(三)制裁自利性的缺陷

《行政处罚法》在制度设计上有一个创新，那就是罚款决定权与执行权的分离。通过这种分离，让作出罚款决定的行政主体只享有罚款的决定权，而不享有对罚款决定的执行权，更不能够将所罚的款项直接进行处置。《行政处罚法》规定了任何罚款都必须上交国家财政的制度，这个制度上的设计，大大减少了行政处罚中存在的自利性。然而，在行政法治实践中，这个问题仍然没有得到很好的解决，一方面有些行政系统把罚款数甚至把行政处罚数作为测评行政机关政绩的一个标准。根据这个标准，行政处罚运用得越多，行政处罚收缴的罚款越多，行政执法就越“良好”；另一方面，有些行政部门常常没有将罚款的决定权与执行权予以分离，甚至在极端情况下，还存在着行政主体私下处置罚款所收缴的款项或其它当事人财物的情形[8]。我国行政系统虽然不是一个自利系统，在行政执法中没有什么单独的利益可以追求，但在行政法治实践中，个别行政系统往往将自己与行政相对人予以对立，加之我国行政系统存在着一定的经济处置权，这便决定了如果行政相对人的违法行为越多，行政主体所获得的利益也就相对越大；反之，如果在行政相对人都不实施违法行为的情形下，行政主体所获得的利益也就越少。我国行政法治实践中，存在着“钓鱼执法”、“选择执法”，还有其它违法执法的情形就证明了这一点。依照这个逻辑进行推演，行政主体在行政处罚中，应当不会去积极主动地制止违法行为。

(四)行政评价上的缺陷

2011年通过的《行政强制法》设置了有关行政强制的评估制度，例如行政强制设定的后评估制度，行政强制实施的后评估制度等等[9]。这个制度的设计对我国其它方面的行政法制度设计都有借鉴意义。2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就强调了行政法治中的若干评估制度，包括行政决策的评估制度、行政执法的评估制度等[10]。毋庸置疑，近年来相关评估制度在行政法治实践中的运用，标志着我国行政法治理念和治理体系有了质的飞跃。由于《行政处罚法》是20世纪90年代制定的，因此在该法中并没有设置有关的评估制度；然而，就我国行政系统而论，也常常用或者正式的、或非正式的标准来评价乃至于考核行政系统的行政执法绩效。这个绩效的评价，常常以行政主体所实施的行政行为的数量为基本指标，即是说，行政主体实施的行政处罚行为越多，它就可能会得到一个较好的执法绩效评价；反之，行政主体执行的行政处罚行为越少，它便会得到一个执法中的较低的评价。这种仅仅追求量的指标的评价，显然是不科学的，因为它没有评价行政处罚行为与正当行政秩序之间的关系，没有评价行政处罚行为与行政执法所获得的社会效果之间的关系。可以肯定地讲，传统的对行政执法的评价，当然不会把行政主体在处罚中是否有效制止行政违法行为作为指标，而这也正促成了行政主体在行政处罚中不愿意制止违法行为这种不当行为的普遍化。

三、行政处罚中行政相对人违法行为制止的内容构造

行政处罚是行政法的制度之一，就行政处罚本身而论，它只是一个具体行政行为；所不同的是，该具体行政行为与行政强制行为、行政许可行为、行政裁决行为、行政合同行为等共同构成了我国行政行为体系中的主要范畴[11]。它在行政法治实践中所起的作用是其它行政行为所不能取代的。也正因为如此，我国率先对行政处罚行为进行了法律上的规制，用一个单一的法典规范具体行政行为。从我国实现法治政府的高度来考虑，行政处罚制度的设计至少应当与下列行政法治问题予以有机地衔接，如果没有这样的衔接，行政处罚就是相对孤立的，而且它的价值也是难以得到体现：

一是行政处罚与行政秩序构造的衔接。一定意义上讲，行政处罚的目的是要形成良好的行政秩序，所以当我们在设计我国的行政处罚制度时，应当首先追求行政秩序的持续理性，就是说我们必须从理论上解决行政秩序的本质特征，根据宪法和行政法体系所确定的行政秩序来进行行政处罚的制度设计。

二是行政处罚与行政强制的衔接。行政强制与行政处罚一样，都属于行政制裁的范畴，但是行政强制有着自身的特点，例如在行政强制中，就包括了对违法行为的制止的代执行和执行罚。它们都属于矫正正在发生的违法行为，当然行政强制中有一部分与行政处罚的功效是一样的。无论如何，在行政强制中，对违法行为终止或者让行政相对人履行义务的制度设计都应当与行政处罚的行政制度相衔接；反过来说，行政处罚在设计制止行政相对人违法行为的制度时，应当吸收行政强制制度中的合理内容。在我国目前的行政法制度中，这两个制度基本上还是两个范畴的东西，它们并没有很好地衔接。而《行政强制法》和《行政处罚法》也都是相对独立的两个法典，它们之间并没有保持某种逻辑关系，这都是我们在今后制定统一的行政程序法时应当解决的问题[12]。

三是行政处罚与公共利益的衔接。违法行为所危害的首先是公共利益，任何一个违法行为都必然会对公共利益造成这样那样的侵害，我们通过行政处罚这种制裁手段，所追求的就是让已经被侵害的公共利益得到某种修复。我们注意到，我国《行政处罚法》的总原则充分考虑了公共利益的问题，但行政处罚在实施的过程中，尤其在细节上是否也考虑了公共利益呢？我们暂时还不能够得出肯定的回答，仅就诸多行政主体在行政处罚中不制止违法行为这一点，我们就可以说目前行政处罚的个别环节的制度设计上并没有和公共利益实现有机的统一。

四是行政处罚与利害关系人利益的衔接。对行政法关系如果简单理解的话，它仅仅包括行政主体和行政相对人之间的关系，而在行政法治的实践中情况并非如此简单。在这个关系之外，还存在着行政主体与利害关系人的关系，行政相对人与利害关系人的关系，我们说违法行为对公共利益有威胁，这只是问题的一个方面，另一方面违法行为也常常会侵害第三人和其它利害关系人的利益。行政处罚在制度构造中也应当考虑第三人利益的保护。考虑利害关系人利益的保护，行政主体可以对一个行政违法行为依行政法进行处罚，但如果行政相对人还存在着持续性的或者其它类型的违法行为，很可能使这样的制裁不能够保护因违法行为对第三人和其它利害关系人造成的利益损失，这也为行政处罚中行政相对人违法行为的制止留下了空间。如何对该制度进行内容构造呢？笔者试提出下列见解。

(一)制止持续状态的违法行为

行政违法行为在违法行为的体系中是最为复杂的[13]，其之所以存在着复杂性，可能决定于两个方面的因素。第一个因素是行政法规范的复杂性和多样性，即是说，违法行为和法的状态是有关联的，法律典则和法律规范的状态越是复杂，违法的状态也相对较为复杂。美国有位学者说过，法律规范越多，违法的人也就越多[14]。第二个因素是行政管理本身的复杂性。例如，在行政管理中，行政主体有着复杂的类型，行政相对人也有着复杂的类型，行政主体所采用的行政手段同样有着复杂的类型，而行政相对人的行为方式也有着复杂的类型，上列四个方面的复杂性便决定了行政违法的复杂性。我们在刑事法律制度中或民事法律制度中所看到的违法行为，常常是一次性实施的，而这个一次性在时间和空间上也都是相对严格的。但在行政违法中，常常一个违法行为中的“一”，其边界是非常模糊的。例如在持续状态的违法行为下，就是这样的情形，一个长途贩运走私或者有其它行政违法行为的运输车辆，或者一个违反道路交通规则的运行车辆，其违法行为就是一种持续状态，对进行处罚的行政机关而论，这种持续性是非常明显的。超高运输的车辆，它的超高运输过程就具有持续性。而在行政处罚实践中，行政主体对该种行为的处罚常常采用警告或罚款的处罚形式，那么在违法行为人交了罚款之后，这个超高的营运应当做怎么样的处置呢？不少执法机关采取了放任的态度，就是说当事人交掉该违法行为的罚款之后，行政主体就认为该处罚行为已经完成，行政相对人拿上处罚决定书便可以避免别的行政机关的处罚。事实上，这种持续状态的违法行为并不因为一次性的处罚而被终止，所以对持续性的违法行为就应当构造制止性的行政执法，行政主体既要对其进行罚款，也要制止其继续进行违法行为。笔者所举的仅仅是一个例子，在行政处罚中这种持续性的违法行为还有很多表现，而这也是对违法行为不进行制止的表现。

(二)制止继续状态的违法行为

与持续状态的违法行为不同，继续状态的违法行为则有可能表现为两次以上的违法行为。不幸的是，这样的违法行为在行政法治实践中多之又多，而行政主体对这种行政违法行为的处罚也以一次性处罚而告终，即是说，行政主体处罚完毕之后，行政相对人在原来的基础上会继续实施该违法行为。以污染企业排放废水为例，行政主体对这类企业的处罚所依据的事实是其向河流或其它场所排污的行为，行政主体在处罚过程中将重点集中在排放行为上，集中在已经排放行为的完成上，但在行政法治实践中，一个企业接受了行政主体的行政处罚后，排放行为常常并没有因为这次处罚而终止，这便是继续状态的违法行为，它与前面所讲的持续状态的违法行为是有区别的。应当说，受经济利益或其它因素的影响[15]，行政主体更愿意将此类违法行为以一次性处罚而为之，即是说行政主体更愿意用罚款、警告等处罚形式对该类违法行为做一次性处理，而该违法行为的当事人在处罚实施之后，并不一定终止该处罚行为，这也是我国环境领域违法行为屡禁不止的原因所在。基于此，我们要求行政主体必须对继续状态的违法行为有理论上的认知；必须对继续状态的违法行为有实践上的认知。在笔者看来，对这种违法行为的处罚甚至是次要的，制止此类违法行为的发生才是最为本质的，我们应对行政处罚中制止行政相对人违法行为的内容构造上进行专门的制度设计。

(三)制止同一状态的违法行为

违法行为的发生，在有些情况下，处在一个复杂的机制之中，换言之，有些违法行为存在着一定的违法行为形成的土壤，存在着一定的违法行为发生的背景条件，行政处罚在实施中毫无疑问所针对的是违法行为本身，它可能不会去考虑某一违法行为存在的土壤，更不会去考虑该违法行为发生的背景条件。当然在行政处罚的适用中，有诸多法治原则制约着处罚的运用，例如行政处罚受一事不再罚原则的制约，行政处罚不能够进行株连，行政处罚必须讲求行为的同一性等等{3}，这些原则对于行政主体而论，是具有一定的约束力的。在其约束下，行政主体实施行政处罚往往将他的行为作了严格的聚焦，他不会延展自己的行为，当然也不会缩小自己的行为。这在行政处罚实施的大方略中似乎是没有错的，然而，我们应当用较高层次的法治理念来对这样的处罚进行评判。为什么在行政处罚实践中，有些行政行为被处罚后马上就会死灰复燃呢？很快就会发生同一类型的违法行为呢？这便与行政主体在实施行政处罚时没有对该违法行为所发生的土壤、背景条件做适当的处置有关。例如，有当事人生产假冒伪劣的食品，行政主体在对其进行处罚时，既能够对其非法盈利进行处置，也能够对其盈利过程中所使用的违法行为的工具进行处置等等。但是从目前我国行政处罚适用的范围来看，绝大多数行政主体并不愿意对违法行为的外在因素或者违法行为形成的第二因素进行相应的处置，例如对这类企业仅仅进行罚款，而不是对其实施违法行为的场所予以其它形式的处置，这便必然导致同样的违法行为或同一状态的违法行为会紧接着继续发生，因此行政主体既要对违法行为本身进行处理，又要同时消减违法行为形成的内外部条件。

(四)制止次生状态的违法行为

行政违法行为的复杂性在我国并没有得到较为深入的研究，我国《行政处罚法》也没有对行政相对人的违法行为进行类型化的处理，这便导致我国关于行政违法行为的认知常常与职能部门的职能管理联系在一起，也就是说，不同的职能部门存在着不同的职能违法行为。这种对行政违法行为的类型划分显然是比较粗疏的，因为它没能将复杂的违法行政行为作出科学的、理论上的分类。笔者此处所提出的次生状态的违法行为，在我国学界尚未提到过，但客观事实是，在行政处罚实践中，这种次生状态的违法行为多之又多。这种违法行为有多种表现形式，一种是一个行政相对人在实施某一违法行为时，同时存在着另一种或者几种违法行为，这类似于刑法中的牵连犯[16]。例如，当事人在销售假冒伪劣产品时，制造假证明和假证件，后者便是一种次生的违法行为。另一个是一种违法行为被处罚以后，行政相对人转换成另一种违法行为，在我国城市管理行政执法中，被处罚人常常与行政执法人员玩“躲猫猫”的游戏，即是说行政主体处罚了当事人一种违法行为，而该当事人接受了处罚后，马上转化为另一种违法行为，这也是我国城市行政管理领域治理的难题。上面两个方面的次生违法行为，都应当引起处罚机关的高度重视，在前一种次生行为的处罚当中，行政主体处罚了主要违法行政行为之后，就应当制止次生的违法行为，如果没有制止，违法行为人还可能进行其它的违法行为；而在第二种次生的违法行为中，行政主体要将行政处罚放在一个相对恒定的视野上。

四、行政处罚中行政相对人违法行为制止的制度设计

行政处罚中行政相对人违法行为的制止，包含着非常丰富的法治理念，这些法治理念大体上可以概括为如下诸点：其一，通过对违法行为的制止，体现法制统一的理念。我国《立法法》规定了立法中的法制统一原则，而2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》确立了行政法治中的法制统一原则。根据这个原则，在行政法治中，行政立法与行政执法应当保持统一，此一行政行为应当与彼一行政行为保持统一，前一行政行为应当与后一行政行为保持统一。在行政处罚中，避开对行政违法的制止，实质上就将两个行政行为予以割裂，进而破坏法制统一原则。以此而论，行政处罚中行政相对人违法行为的制止便能够体现法制统一原则。其二，通过对违法行为的制止，体现执法连续化的价值。行政执法行为，即行政机关为了执行法律、法规、规章和其它具有普遍约束力的决定、命令，直接对特定的相对人和行政事务采取措施，影响相对人的权利义务，实现行政管理职能的活动{4}。从广义上讲，行政执法是一个行为过程，它由若干环节构成，行政行为尤其具体行政行为是实现行政执法的具体手段，行政处罚是一种具体行政行为，而行政处罚中对违法行为的制止也可以被视为行政行为，它们在完成行政执法方面是有逻辑关联的。行政主体仅仅实施了行政处罚行为，而没有同时对违法行为进行制止，这就破坏了行政执法的连续性，就把行政执法与行政秩序人为地割裂开来了，因此行政处罚中行政相对人违法行为的纠正具有将行政执法连续化的价值。其三，通过对违法行为的纠正，体现制裁正义的价值。20世纪70年代，美国公法学者约翰•罗尔斯提出了程序正义的理念，事实上，该理念早在美国《宪法》第5和第14修正案中就已经有所体现，因为这两个修正案在美国法律制度中确立了正当程序的理念：“美国宪法第五修正案宣称，不经过法律的正当程序，任何人都不可以被剥夺生命、自由或财产；第十四修正案把同一原则扩展到国家行为中。依据这些宣言，建立了一个巨大的宪法上层建筑，它保证了政府的权力不被用来反对个人，除非是依据法律并对个人的权利予以应有的保护。”{5}该理念的核心内容是公权对私权的任何介入、任何干预、任何限制都应当有程序规则。如果我们从现代宪法的高度将正当程序的理念予以推演的话，那就必然会得出行政主体的任何制裁行为都应当回归理性。该理性既可以体现为对行政相对人权利的保护，又应当体现为对公法秩序的维护。行政相对人违法行为的制止，在有些情况下则体现了使行政制裁与行政秩序相契合，而在另一些情况下则体现了行政制裁必须与第三方利益相契合。进一步讲，行政处罚中行政相对人违法行为的制止，便能够体现制裁正义价值，它使任何一次行政制裁都能够回归理性。其四，通过制止违法行为体现违法终结的价值。行政法中，两个比较敏感的制度就是上面我们提到的行政处罚及行政强制，这两个制度都是行政主体针对行政相对人的，都是对行政相对人不利的，它要么给行政相对人赋予了法律上的义务，要么终止了行政相对人所享有的权利。这是站在行政相对人的角度而得出的结论。但若从公权出发，行政强制和行政处罚的目的，就是不让违法行为在行政实践中继续存在，这应当是行政强制和行政处罚的制度理性。但是，我们非常清晰地认识到，绝大多数的行政处罚并没有体现这样的制度理性，因为它们并没有达到制止违法行为的目的，没达到完全终结违法行为的目的。这便自然而然地得出了这样一个结论，那就是行政主体应通过对行政相对人违法行为的制止，从深层次上终结行政违法，这是它的另一个法治价值。沿着上列法治价值进一步推演，或者依据上列法治价值对行政处罚中行政相对人违法行为制止进行制度设计，那么下列制度则是十分必要和重要的。

(一)建构行政处罚辅助权威制度

行政处罚的权威问题，在我国学界鲜有探讨，之所以会造成这样的现象，主要原因是当初在我国制定《行政处罚法》时，人们是从行政处罚的乱象出发的，主要针对行政主体滥处罚、乱处罚的行为而为之的，这在《行政处罚法》的总则部分有相应规定。当然这是很重要的一个方面，因为实施《行政处罚法》必须保证行政相对人的合法权益。行政处罚的程序设置和救济设置充分体现了这个立法目的[17]。而在笔者看来，行政处罚制度是行政法治的重要组成部分，它应当在行政相对人权利保护和公法秩序保护设计中寻找到某种最佳结合点。在目前我国诸多行政处罚的实施中，我们似乎还没有找到一个好的结合点，我们将主导行政处罚的行政主体放在了相对被动的位置上，一些行政主体在处罚的实施过程中畏手畏脚，常常以处罚行为的完成为最高境界。在依法治国的大背景下，通过行政处罚建构良好的行政秩序和社会秩序才是一种理想境界，这样的话，我们就应当让行政主体很好地主导行政处罚过程，树立行政处罚在行政系统中的权威地位，尤其要赋予行政主体一些辅助权威，除了理念上的制裁权之外，还应当采取一些具体行政行为的手段。这个手段统一于行政处罚的体系之中，而通过这样的手段，行政主体能够将处罚的目的与行政秩序的建构予以统一。当然，在我国行政法治建设中，如何建设这样的辅助权威，还需要行政法学界和行政法治实践界进一步探讨。

(二)建构行政处罚去利益化制度

十八届四中全会对依法治国做出了顶层设计，在有关行政法治的内容中，提到了我国行政法治中存在的利益化的现象，就是一些行政主体把行政执法与经济利益勾连在一起，将行政执法与自身利益勾连在一起，这才导致了行政执法过程中的地方保护主义和部门保护主义的存在{4}665。应当说，1996年我国在制定《行政处罚法》时就已经注意到了这个问题，就已经设计了行政处罚去利益化的制度。如上面提到的行政处罚收益上交国库的制度，罚款收支两条线的制度，行政处罚权和决定权分离的制度等等。这些制度构造，已经大大减少了行政处罚实施中的利益关系，尤其消减了行政主体通过行政处罚而获取利益的状况。然而，正如四中全会指出的，行政处罚追逐利益仍然是一种客观存在，而这恰恰是行政主体疏于制止行政相对人违法行为的原因之一。那么在新的历史条件下，尤其在全面依法治国的大背景下，怎样构建新的行政处罚去利益化的制度便是一个新的课题。例如，我们可以让第三方介入到行政处罚制度中来，事实上，在一些法治发达国家，行政主体并不享有行政处罚权，即便其享有行政处罚权，在当事人提出异议的情况下，也必须交由司法机关进行处置。行政机关在整个处罚过程中，是不存在任何利益上的空间的。一旦该制度在我国能够进一步深化，行政主体制止行政相对人违法行为就会成为它的基本义务：“就此种义务的内涵而言，可以包括国家与政府职能的全部，亦即国家应促使政府发挥此等职能，负起增进国家安定繁荣及人民福祉的责任。”{6}

(三)建构行政处罚后评估制度

上面我们提到，我国在行政执法的诸多环节上，建构了相应的后评估制度，如行政强制的后评估制度等。所谓后评估制度，就是指当某种行为完成以后，相关的权威部门再对其进行评估的制度。它的核心在于，对已经完成的行政行为进行总体上的考虑。在后评估制度中，评估体系是问题的关键。目前我国《行政处罚法》没有设置相应的后评估制度，因此我们对行政处罚的认知或者处罚行为的判断便带有极大的主观性，例如我们常常将行政处罚实施的频率作为测评的指标，将行政相对人是否认同行政处罚行为作为测评的指标。可以说绝大多数行政处罚被行政相对人认同的情况下其中就有可能隐含着行政相对人的利益或者行政相对人在这个处罚行为之后还实施着类似的违法行为，上列我们经常提到的环境行政违法行为普遍存在着这种情形。以此而论，我们应当重新建构行政处罚的后评估制度，尤其重新确立行政处罚评估的指标，一方面这个指标应该包括行政处罚的相应数量以及行政处罚运用的概率；另一方面，也应当测评行政相对人对行政处罚的认同度；更为重要的是我们要对行政处罚实施以后是否还发生了相应的违法行为进行测评，对行政处罚实施以后所形成的公法秩序进行测评。在我国诸多领域中，行政处罚连续多年都处于相对高位，而该领域的行政违法并没有因此而减少，这就非常清晰地证明了该领域行政处罚与违法行为的悖离关系。该制度的建构能够使行政主体自觉地认识到在行政处罚中制止违法行为的重要意义。

(四)建构行政处罚责任追究制度

行政处罚的责任追究制度应寓于行政问责之中，换言之，我国近年来所构建的行政问责制中就包括了行政处罚的责任追究制；而必须强调的是，我国现在的责任追究制，主要集中在行政主体违反法律规定实施行政行为上，主要集中在违反行政实体法，主要集中在行政主体侵犯行政相对人的权利方面。这样的责任追究是不存在问题的，违反法定程序和违反实体法的行政行为都应当由行政主体承担行政责任。但是，行政处罚的法治价值除了在保护行政相对人权益之外，还存在于对法治秩序的构造上。或者说，行政处罚与法治国家、法治政府和法治社会的建构应当是一个统一体。这就要求行政主体在实施行政处罚时，若没有通过该处罚的实施，促成法治政府的建设，促使法治社会的形成，它就应当被问责。而行政主体在行政处罚中，疏于对违法行为的制止所带来的正是这样的后果。或者具体地讲，不制止行政违法行为的行政处罚与法治社会的建构必然是矛盾的，行政主体对此承担行政问责的责任则是天经地义的。

本文责任编辑：林士平

【注释】 基金项目：“上海市高原学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校发展专项资金建设项目(行政法)”资助项目

作者简介：关保英(1961)，男，陕西澄城人，上海政法学院教授，博士生导师。

[1]《行政处罚法》第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其它组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”从该条规定可以看出，行政处罚制度的目的中包含着对行政管理秩序的维护，包含着对社会秩序的维护，包含着对公共利益的维护，这就必然使行政处罚中对违法行为进行制止，成为这个命题中的基本含义。

[2]行政制裁的理论认知，在不同国家和不同地区是有所区别的，我国台湾地区常常将行政制裁与行政法予以等同，而祖国大陆学界则从较为广泛的意义上理解行政制裁。上世纪九十年代之前，有学者甚至认为，行政处分也是行政制裁的构成部分。目前学界似乎更加认同行政制裁仅仅包括行政处罚和行政强制两种。(参见：谢瑞智.法律百科全书(行政法)[M].台北：三民书局，2008:65.)

[3]《行政处罚法》第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其它组织自觉守法。”第6条规定：“公民、法人或者其它组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

[4]应当说，《行政处罚法》颁布以后，行政处罚的实施已经逐渐的回归理性。但是，在行政法治实践中，仍然存在着“引诱违法”、“钓鱼执法”，甚至“圈套式执法”等非理性执法的情形，这大大降低了行政系统履行行政执法职能的威信。

[5]从立法技术上讲，行政处罚中的简易程序和听证程序是否写进对违法行为的纠正制度，都是可以选择的；但是，作为行政处罚基本程序的一般程序，则应当写进处罚过程中的违法行为制止问题，甚至应当设计行政主体对行政相对人违法行为进行制止的具体制度。

[6]违法成本是一个非正式的法律概念，似乎仅仅是学术范畴的问题。但是，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提到了违法成本的概念，这说明该概念应当逐渐地从非正式概念转化为正式概念，从学理概念转化为法律概念，并且我们应当用法律规范对违法成本及其相关问题作出专门规定。

[7]在行政法中，违法行为人所承担的法律后果，应当大于其违法所得。只有这样，行政法上的制裁及其运用才能够达到控制违法行为的目的；反之，如果我们在对违法行为进行制裁时，制裁的量度小于违法行为所获取的利益时，制裁手段就会形同虚设。

[8]在我国行政法治实践中，行政主体私下处置罚款的收益已经不是个别现象，诸多行政主体甚至把行政处罚作为创收的手段。由于这种不当行政执法的存在，便在一定程度上纵容了行政相对人的行政违法，甚至有些行政主体将罚款作为从违法当事人那里收取的保护费。

[9]《行政强制法》第15条规定：“行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其它组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。”

[10]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”

[11]2004年1月14日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，该通知对我国行政管理的范围和行政行为的种类做了类型化的处理，其将行政管理的范围分为42类，而将行政行为分为27类。该分类尽管是一种司法行为，但它对我们研究我国行政行为的种类提供了一个实在法上的范本。

[12]我国的行政程序立法所走的是分散立法的道路，就是针对特定行政行为而制定行政程序典则。这虽然具有明显的针对性，但在立法成本和规制上都是存在缺陷的。笔者认为，我们应当走统一立法的道路，就是通过制定一部统一的行政程序法典，将所有行政行为都囊括在该法典之中，这便有利于行政程序法在调整行政行为时避免产生疏漏。

[13]违法行为究竟如何进行分类，是一个较为复杂的问题。在我国法治实践中，人们常常将违法行为分为刑事上的违法，即犯罪；民事上的违法，就是当事人违反民事法律规范的情形；行政上的违法，由于行政法包括了诸多非常复杂的管理部门，这便使得行政违法在我们所认知的传统违法类型中是最为复杂的。

[14]从理论上来讲，法律规范的数量与违法行为的数量应当是成正比的，这在逻辑上没有问题。因为，如果在某一领域没有制定相应的法律典则，那也就不存在违法问题。从这个角度讲，美国学者的相关论点是有一定道理的，这同时也提醒我们，在法律典则的制定中必须遵循科学性和合理性，甚至不能够有意识地通过法律典则为当事人设定义务。

[15]行政权在行使时存在着诸多非常复杂的外围因素。在发达国家，利益集团会对行政过程产生影响，我国虽然没有利益集团的概念，但不同的利益群体也常常会对行政权的行使产生影响。同时，在我国法律体系之外，还存在着大量行政政策，这些行政政策如果被行政执法者所片面理解，其也会成为行政处罚不利的影响因子。

[16]牵连犯是指违法行为人在实施一个犯罪时，触犯了另一个罪名。例如，某犯罪嫌疑人在实施诈骗行为时制造了公文证件，这实质上有两个罪名，一个是诈骗罪，一个是制造公文证件印章罪。在追究刑事责任时，重罪吸收轻罪，即只追究诈骗罪的刑事责任。而在行政违法中，也存在类似情形，处罚机关至少要对所牵连的违法行为进行制止。

[17]《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”第35条规定：“当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 6