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论重大行政决策专家论证制度

信息来源:中国法学网  文章编辑:zm  发布时间:2020-12-04 11:36:26  

长期以来,由于行政决策的特有属性以及行政法学研究方法的固有局限,导致行政决策一直都是政治学、管理学以及行政学关注的核心范畴,行政法学则很少涉及。“行政决策这一行政活动之类型,因其关涉事项千差万别,性质各异,难以归入到行政法学已经类型化的行政行为之中,而行政法体系在某种程度上即是围绕类型化的行政行为概念体系构建起来的。”[1]但是,近年来,随着行政决策失误的大量发生以及行政法学研究方法的革新,行政决策开始受到我国行政法学者的广泛关注,相关研究也陆续展开。与政治学、管理学以及行政学不同的是,行政法学对行政决策的研究虽然主要集中在合法性控制上,但其研究方法则更加综合和开放,通过广泛借鉴其他学科的理论与方法,努力构建一个健全的行政决策程序机制,以促进行政决策的民主化、科学化和法治化。

在此背景下,党中央和国务院陆续出台了多部与法治建设相关的政策文件,如《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(2008年)、《关于加强法治政府建设意见》(2010年)等,上述文件均对行政决策程序有所提及;2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)则将“重大行政决策程序”作为专节加以介绍。与此相应,各地也开始围绕重大行政决策程序展开立法。据统计,截止2015年10月,在全国288个地级市中,近三分之一的市已经制定了专门的重大行政决策程序法律规范。[2]在上述政策文件和法律文本中,专家论证均被作为重大行政决策程序的一个重要环节而加以规范。2017年6月9日,国务院法制办向社会正式发布《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》,更是专设一章(第四章)对专家论证制度进行了规定。这一制度设计的目的就是通过在重大行政决策过程中搭建一个专门化、规范化的制度平台,让专家能够以一个专业的、中立的角色参与到重大行政决策当中,从而为重大行政决策的制定提供专业性、技术性的政策意见,确保重大行政决策的科学化。

一、重大行政决策专家论证制度的基本意涵

受中央一系列政策文件的影响,尤其是2014年《决定》的出台,我国行政法学界开始关注重大行政决策专家论证制度,并逐渐形成了一个理论研究热点。从已有的研究来看,基本是从重大行政决策专家论证的具体制度构建层面展开,但比较缺乏对重大行政决策专家论证制度在理论层面和规范层面的详细阐释。然而,在重大行政决策专家论证制度构建的过程中,一个首要的问题就是要明确该项制度的基本意涵。

(一)目的:促进重大行政决策的科学化

在传统上,人们将经济学中的“经济人”假设移植到管理学领域,认为政府也是一个具有完全理性、全知全能的公共行政组织,由此政府的管理都是完美无缺的。这种完全理性的标准假设影响深远,以至于“政府有足够的智慧和能力来单独处理各种各样的公共事务”被人们渲染得淋漓尽致。[3]对此,美国学者赫伯特•西蒙提出了“有限理性”理论,对古典经济学理论的经济人具有完全理性的观点进行了批驳。有限理性的基本观点是人的信息加工和计算能力是有限的,因此由人组成的任何组织都无法按照完全理性的模式去行动,作为公共行政组织的政府当然也不例外。那种认为政府完全理性、全知全能的观点,不仅误导了政府,而且也使公众对政府产生过高的期望。有限理性在政府管理领域主要体现在知识的不完备性、信息的不完全性、价值观的导向性以及官僚体制的科层性等方面。[4]虽然完全理性是不可能的,但政府并不能因此降低对公众的责任感和使命感,相反,政府更应该积极主动地改善自身的管理环境和条件,通过吸收社会专家的参与,实行以知识为基础的管理,最大限度地拓展政府的理性。

重大行政决策在本质上也是一种公共行政行为。因此,政府在作出重大行政决策时也会面临有限理性的问题。另外,在现有行政法学体系下,重大行政决策还是一个全新的概念,各地法律文本对其存有争议,但从已有的研究来看,学者们大都认为它是一个非常重要的行政职权活动,是行政权力运行的起点,所涉及的事务都比较复杂,并且对行政机关的后续活动产生重要影响。[5]重大行政决策的这种特殊属性更加剧了决策主体非理性决策的危险,同时也决定了采取相关措施补强决策主体理性的必要性,重大行政决策专家论证制度便是在这种背景下应用而生。一般认为,参与到决策论证中的专家因受过专门的知识训练或经过了长年累月的系统实践而具有相当程度的专业理性,这种专业理性能够为决策主体提供一定的智力支持,弥补其理性上的不足,继而促进重大行政决策的科学化。正如王锡锌教授所言:“专家能够在认定所要达到决策目标的手段、评估每种手段实现决策的有效程度、挑选能最大限度实现所欲决策目标的方案等方面提供理性支持。”[6]

在已有重大行政决策程序法律文本的规定中,也能够发现重大行政决策专家论证制度的这种价值取向。根据考察和梳理,大约有70%的法律文本规定了重大行政决策专家论证制度,其中绝大多数都是采用一种“应当”的表述方式,并且将其与“科学性”相连接。[7]例如,《湖南省行政程序规定》第36条第1款规定:“决策承办单位应当组织3名以上专家或者研究咨询机构对重大行政决策方案草案进行必要性、可行性、科学性论证。”《西安市政府重大行政决策程序规定》第16条规定:“决策事项承办单位应当组织相关领域专家或者研究咨询机构,对政府重大行政决策方案草案进行必要性、可行性、科学性论证。”还有些法律文本甚至直接指出了创设重大行政决策专家论证制度的目的。例如,《上海市重大行政决策程序暂行规定》5条规定:“决策事项涉及专业性、技术性较强的问题需要依靠专业人员、专业机构作出判断的,除情况紧急需要立即作出决定的情形外,应当组织专家论证。”另外,由国务院法制办发布的《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》也属于此类情况,第20条第1款明确规定:“专业性、技术性较强的决策事项,需要进行专家论证的,决策承办单位应当组织专家、专业机构论证必要性、可行性、科学性等。”

(二)定位:重大行政决策程序链条中的一个独立子系统

公共政策分析理论认为一项公共政策从起始构想到最终完成是一个过程,这个过程中的各个环节具有内在的逻辑关系,并表现出逻辑上的完整性。首先是政策问题的构建,这是公共政策过程的出发点,也是发现问题和认识问题的一个环节;然后是政策方案的制定,这是公共政策过程的核心。在这个过程中,政府要在广泛听取社会公众意见的基础上提出自己解决问题的基本设想和行动方案;紧接着是政策方案的论证,它是政策制定之外的一个单独环节,政府在此阶段要将政策方案移交给专门的机构或组织进行科学论证;最后则是政策方案的实施分析和效果评价,它们主要是政策方案正式出台后的一些环节。[8]作为公共政策的一种,重大行政决策的作出也要遵循这一基本过程,再结合我国中央政策文件的安排,可将重大行政决策的过程大致划分为方案起草、方案论证、方案评估以及方案审查和方案决定五个环节。[9]这其中,每一个环节都是重大行政决策程序链条中的独立子系统,都是由主体、对象、形式和效果这些基本要素所构成,并扮演不同的角色,发挥不同的作用。专家论证制度主要发生在方案论证环节,为实现自身的价值和功能,它在主体和对象上都有着非常特殊的要求:

第一,在主体上,应当是由一个专业的和中立的角色来负责。专家论证制度的目的是弥补政府理性不足,促进重大行政决策的科学化。在现代知识经济时代,社会分工日益精细,专业性的重大行政决策越来越多。[10]这就意味着重大行政决策所需要的专业知识越来越高,专家论证中的“专家”是指与重大行政决策相关领域里的“专”才,而非一般意义上的“通”才;另外,重大行政决策往往涉及多种不同利益的冲突与调和,[11]由于社会资源的稀缺性,任何决策方案都不可能完美无缺,通常会让一部分人受益,而另一部分人利益受损。这个时候,为实现专家论证制度的目的,继而形成一个真正科学、各方都能接受的决策方案,突出专家的中立性就十分必要。“专家参与行政决策,提出基于自身知识认识的中立性意见很有必要,它表达的是一种‘理性’,是一种事实的应然或实然,而非对价值上的考量。这既能避免政府行政决策的盲目性,也能让各种主体过于热情的表达冷静化,起到沟通两者的利益合理表达的作用。同时,专家提出的中立性意见,也会让各种主体从中知晓行政决策涉及的相关技术信息,增强行政决策的权威性,从而提高公众的认可度。”[12]对此,国务院法制办发布的《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》第20条第2款明确规定:“选择专家、专业机构应当注重专业性、代表性。对论证问题存在重大分歧的,持不同意见的各方都应当有代表参与论证。不得选择与决策事项有直接利害关系的专家、专业机构。”除此之外,在对重大行政决策专家论证制度有所规定的其他法律文本中,也基本都对专家的专业性和中立性作出专门强调。

┌─────────────────┬──────────────────┐

│中立性│专业性 │

├─────────────────┼──────────────────┤

│《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂│《湖南省行政程序规定》36条第2款规 │

│行规定》第10条规定:“省政府建立重│定:“决策承办单位应当从与重大行政决│

│大行政决策咨询专家库……专家实行动│策相关的专家中随机确定或者选定参加论│

│态管理和相关利益回避制度。” │证的专家,保证参加论证的专家具有代表│

│《辽宁省重大行政决策程序规定》第12│性和均衡性。” │

│条规定:“……决策承办单位应当吸收│《江西省县级以上人民政府重大行政决策│

│与其无隶属关系的专家或者专业机构参│程序规定》第9条规定:“决策承办单位 │

│与论证……” │应当根据决策事项的内容和复杂程度,从│

│《云南省重大行政决策程序规定》第16│相关领域选择专家,保证参加论证的专家│

│条规定:“决策事项承办单位不得选取│具有代表性。” │

│与重大行政决策事项有直接利害关系的│《浙江省重大行政决策程序规定》13条│

│专家、专业机构参加重大行政决策的论│规定:“参与论证的专家……可以是根据│

│证。”│需要邀请的对决策相关问题富有经验或者│

│ │研究的其他人员。” │

└─────────────────┴──────────────────┘


第二,在对象上,应当是对已起草完毕的初步决策方案进行论证。如前所述,在重大行政决策作出过程中,方案起草环节和方案论证环节分别扮演着不同的角色。方案起草环节是一种政府主持下的民意表达和处理,它是由决策承办单位通过多种路径,如座谈会、听证会以及社区基层访谈,让尽可能多的公众参与其中,其目的就是希望形成一个体现多数公众意志的初步决策方案。[13]然而,公众参与也存在一定弊端,因为人们总会倾向于从个人的价值偏好和利益诉求来表达意见,这就使初步决策方案有时候虽体现了民意,但不一定科学。“公众参与的直接目的是为制度设计补偿民主,是‘经验主义’的,它与‘理性主义’存在内在的紧张关系。我们要认识到公众参与并不是十全十美的技术方案,不能将其神话化。”[14]这时就需要创设单独的方案论证环节,让专家以一种局外者的身份,并凭借自己的专业知识对初步决策方案展开论证,在努力克服公众参与弊端的同时,提高决策的科学性。从已有的重大行政决策程序法律文本来看,几乎都将专家论证制度的对象范围限定在已起草完毕的初步决策方案上。具体而言,在体例设置上,绝大部分法律文本都将专家论证制度安排在了方案起草或公众参与制度之后。例如,《湖南省行政程序规定》34条、第35条规定了“重大行政决策方案的起草与公众参与”,第36条规定了“重大行政决策专家论证制度”。《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》第三章规定了“公众参与”,第四章则规定了“专家论证”;在内容安排上,有些法律文本明确表示专家是对已起草完毕的初步决策方案进行论证。例如,《青海省人民政府重大行政决策程序规定》第14条规定:“决策方案、草案应当进行合法性审查;涉及全省经济社会发展的决策事项以及专业性、技术性较强的决策事项,应当组织专家、专业服务机构进行必要性和可行性论证。”

二、重大行政决策专家论证制度的实践反思

由于理论研究的不充分,加之现有的重大行政决策程序法律文本法律位阶较低,在质量上也参差不齐,导致重大行政决策专家论证制度在我国地方政府的实践应用中出现了很多错位,并没有发挥出应有的价值和功能。

(一)形式错位:将专家论证会等同于专家座谈会

我国一些法律文本通常将座谈会、论证会作为一对并列的概念来使用。例如,《立法法》第67规定:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会等多种形式。”然而,从语义学和立法技术的角度来看,这两个制度应当是有所区别的,因为假如没有区别,就没有必要在立法上对它们加以逐个列举。[15]具体到重大行政决策而言,专家座谈会只是决策主体用来听取专家意见的一种方式,它尚不能构成一个独立的程序系统。这就决定了其的形式往往比较宽松,事后也并不需要出具正式的、规范的报告,对决策主体也缺乏明确的拘束力;专家论证会则不同,其任务是对已起草完毕的初步决策方案进行科学上的论证,是一个完全意义的、独立的程序系统。因此,专家论证的形式必须严格和规范,事后也必须出具一个非常正式的、规范的报告,并且这个报告对决策主体具有很强的拘束力,通常是决策主体对初步决策方案进行后续修改和完善的主要依据。

然而,在实践中,在重大行政决策方案起草完毕后,有些决策承办单位虽然也组织进行了专家论证会,但无论是在论证的形式上,还是在论证结果的实效上,实际上都变成了专家座谈会。“专家论证在我国行政决策中虽然有着非常重要的作用,但当前由于没有规则,不少的论证会开成了座谈会,专家也不出具专业论证报告,只是口头发表意见。”[16]以云南省怒江水电开发规划决策为例,虽然政府在初期采用招标的方式将规划的起草权交由北京勘测设计研究院和华东勘测设计研究院来负责,在实际上已经引入了专家的力量,但由于地方政府、电力企业和设计院之间的“良好合作”,使得《怒江中下游水电规划报告》迅速获得通过。这引起了部分民间人士和专家学者的质疑。对此,2003年9月国家环保总局主持召开第一次专家论证会,邀请了许多环保领域和地质领域的专家,他们几乎都对规划报告提出激烈抗议。紧接着,云南省环保局在昆明主持召开第二次专家论证会,邀请了许多水电领域的专家,他们却一边倒地对规划报告表示赞成。需要指出的是,这两次专家论证会组织得相对匆忙,给予专家准备和考察的时间十分有限,这使专家的知识含金量大打折扣,而对于论证会中的一些不同意见,组织者通常也是置之不理。[17]可以说,云南省的这次怒江水电规划决策专家论证会就是一种典型的形式错位。[18]

(二)主体错位:将政府内部的专业人员等同于专家

在我国政府的重大行政决策过程中,能够为决策主体提供各种知识性服务的主体通常有五类:一是政府内部的常设机构,如政研室、参事室、法制办等;二是与政府具有密切联系的半官方机构,如社科院、中科院、党校等; 三是政府组织成立的非常设机构,如专家咨询委员会、专家库、科技顾问团等;四是市场化运行的民间机构,如专业性公司、公益性社会组织等;五是高等院校等科研机构。[19]这其中,前两类主体一般同政府具有较为紧密的联系,通常被称为“政府智囊”或“政府智库”。它们基本上伴随政府职能履行之始终,主要职能是为政府起草各种政策文件或为政策文件的起草提供理论服务与策略咨询;后三类主体则是一个相对独立的市场主体,它们平时主要从事自己的专属业务,同政府并不会发生太多的关联,只是在政府需要的时候,才通过一种相对平等的方式为政府提供专业性和技术性的政策建议。因此,其属于完全意义上的民事法律行为,并能够遵循中立性和平等性的参与原则。从前文对重大行政决策专家论证制度基本意涵的分析来看,显然后三类才是重大行政决策专家论证制度的适格主体。

虽然相对于政府官员和普通民众,专家更有可能以一个“中立”的角色出现并提供知识,但专家的“中立性”本身也只是一个假设。长期的公共决策实践表明,如果相关规则设计和运用不当,专家也有可能被利益集团或政府所雇佣。[20]特别是在我国,受各种体制因素以及长期人治思维的影响,决策主体对专家论证的重视程度本身就不高,决策者通常并不愿意同专家分享自己手中的权力。再加上我国市场经济发展不成熟,导致具有官方性质或背景的决策论证机构在整个论证市场中占据了绝大多数。如此,在重大行政决策过程中,我国一些决策主体就非常热衷于邀请一些政府内部的专业人员或者与政府有一定关联的专家来对已起草完毕的初步决策方案进行论证。这些专家的行政隶属性往往比较强,在论证过程中,他们的意志非常容易被决策主体所“俘虏”,这种现象就是通常所说的“知识-权力垄断体制”——专家和政府相互勾连,专家的知识优势和政府的权力控制共同形成了对决策的一种垄断。[21]以合肥市垃圾处理场建设决策为例,最初附近的居民对其欣然接受,在经过所谓的专家论证后,合肥市政府最终决定使用国外先进的堆肥工艺技术。但在试运行期间,合肥市政府却发现这种工艺存在严重问题,于是一直没有正式投入运营,导致耗费一亿多元的现代化垃圾处理厂最终变成了传统的垃圾填埋场。据了解,这个垃圾处理厂之所以没有发挥效益,表面上看是因为引进的堆肥工艺超前、实践无法使用,实际上则是由决策论证阶段的不当所导致——专家的意见对最后的决策如此重要,可专家却是由项目申报单位合肥市容委邀请的,并且对于专家的资格问题,合肥市计委也没有进行必要的审核。所谓的“专家”,大多都是合肥市政府里各相关部门的人员,象市计委、市环保局以及市规划局的主任、局长、处长等,其论证的效果也就可想而知了。[22]

(三)环节错位:以方案起草中的专家参与取代专家论证

专家作为一种特殊的人士,其本身也是社会大众的一员,这就使专家参与同公众参与有着质上的一致性。“专家参与是现代行政的必然,是公共参与的一种重要形式。”[23]在重大行政决策方案起草过程中,一些专家当然也可以通过普通公众参与的途径来表达自己的意见和诉求,并作出个体化的价值判断。“专家在某些情况下,也有可能放弃自己的专业背景和职业身份,在政府提供的制度框架内以普通公民的身份发起或参与公民社会运动。”[24]另外,在某些时候,政府为了消解民众之间在决策方案起草过程中的争议,还会通过听证会、咨询会的方式主动邀请一些专家来参与。这本身也是确保行政决策具有民主正当性的一种可行做法,但如果将其与正式的专家论证制度相等同,并在实践中予以取代,则显然是不合适的。以听证会为例,它通常是一种政府主持下的多方主体参与机制,专家只是其中的一方代表,该机制主要是为了明确争议、查明事实与调和利益冲突,为不同利害关系主体提供一个利益交互博弈的制度平台。因此,“对于听证会的目的,与其说是为了保障实体上的合理性,不如说是为了体现程序上的正义和公平。”[25]由此可见,无论是从发生的程序环节来看,还是从具体的制度构架和功能来看,听证会中“专家”的角色和作用都无法与专家论证会中专家的角色和作用相提并论。

但是,在实践中,许多地方政府在重大行政决策初步方案形成后,考虑到已经在方案起草环节通过听证会、咨询会的方式主动邀请过一些专家参与,就不再组织进行专家论证。尤其是近年来,随着社会经济的发展以及政府思维的开放化,很多地方政府甚至还经常以课题招标、定向委托以及购买公共服务的方式将一些重大行政决策方案的起草事宜直接交给高校科研机构或者民间专业技术公司来负责,由他们通过调研和考察向决策主体提交一个初步的决策方案,然后再由决策主体组织内部工作人员进行研讨,并视研讨情况对方案作出适当的修改和调整。例如,在2010年,安徽省芜湖市政府总共与39个课题研究组的120多名专家学者进行了合作签约,将芜湖市政府的27个决策事项的方案起草权进行了委托。[26]很明显,在上述决策过程中,专家作用的场域发生了实质性的前移,即由方案的论证环节转移到了方案的起草环节。首先,决策方案的起草主要是一种政府主持下的社会民意的表达、汇集和处理,如果完全将其交给社会专家来负责,难免有点本末倒置,在事实上也是对社会民众权益的一种侵害;其次,以决策方案起草阶段的专家参与来取代决策方案论证阶段的专家论证,可能无法让专家的知识效能最大化,这对重大行政决策方案的科学性也会造成一定的损害。

三、重大行政决策专家论证制度的应然设计

应当说,造成重大行政决策专家论证制度在实践中出现错位,并同理论和规范层面上所阐释的意涵呈现较大差异的原因是多方面的,但其中很关键的一个则是该项制度相关要素设计上的不严谨和不科学。故此,为了让重大行政决策专家论证制度能够真正发挥其应有的价值和功能,应当在如下三个方面进行制度完善。

(一)专家选择的方式和标准

其一,选择的方式。在现代社会,重大行政决策事项纷繁复杂,其可能涉及的知识领域会很多。因此,在专家选择方式的设置上应当具有一定的灵活性,以满足决策主体的特殊需求:(1)常态化的方式,即从专家库中随机确定。各县级以上人民政府应当逐步建立各自的专家库,[27]这些专家库要尽可能地同当地政府相切割,采用一种相对市场化的方式来进行规范管理,并建立相关诚信考核和退出机制,定期予以更新。对于入库的专家,要按照知识领域的不同划分为若干个不同的子专家库。如此,当需要选择专家对重大行政决策方案进行论证时,决策主体就可以首先根据相关性原则从专家库中确定与决策事项密切相关的子专家库,然后再从子专家库的成员中随机确定最终的人选。这种选择方式在确保专家质量的同时,也极大地提高了专家选择的效率;(2)特别化的方式,即从民间市场公开采购。由于各种体制性和技术性的原因,实践中可能会存在这样的一些情形:专家库中暂时没有相关知识领域的专家,相关知识领域的专家由于某种原因已不适格等。这时候就完全可以由我国决策主体通过公开招标、签订合同的方式从民间市场进行公开采购,以弥补常态化选择方式的不足。

其二,选择的标准。一般而言,如果由“行政机关行使自由裁量权选聘专家……自由裁量权很可能质变为一种专横的、不可琢磨的权力,从而偏离选聘优秀专家的目的。”[28]为此,应当建构一套固定的、科学的专家选择标准,尽可能地缩小决策主体的裁量空间,让那些真正适格的专家脱颖而出:(1)专家入库的标准。这是第一道关卡,主要有三个基本要求:一是专业权威性,即这个专家须对某个知识领域有着比较深入地研究。这是决定其能否入库的首要标准,也是决定其论证结果是否科学并具有公信力的关键所在。从域外国家来看,德国、美国的决策主体在选聘专家时也大都有此要求,不仅需要他们具有非常渊博的专业知识,具有工程师、经济师等资格,还要强调他们的资历、实践经验等;[29]二是职业道德性,即这个专家须具有高尚的职业素养和很强的公益意识,从而降低其被利益主体“俘虏”的概率。事实上,专家论证在本质上也是一种委托关系,而“勤勉、忠诚、公正等正是委托关系的根基,更是委托人对受托人的信赖基础之所在。”[30]对于参与决策论证的专家而言,在职业道德方面,社会往往对他们有着更高的期待和要求;三是客观中立性,即这个专家须同政府没有太大的关联,属于“纯粹”的社会人士,至少让民众在形式上相信他们在进行论证时能够保持一种客观上的中立;(2)专家选择的标准。这是第二道关卡,主要有二个基本要求:一是相关性,即最终确定的专家的知识背景须同决策事项有着密切的关联;二是均衡性,即最终确定的专家的知识背景须多样均衡。这个标准主要来源于美国,1972年美国通过的《联邦咨询委员会法》明确规定联邦咨询委员会专家的组成要具有“平衡性”,[31]以确保不同学科知识背景的专家都能参加,进而在最大程度上保证论证结果的科学性。以“是否在A市建立某大型化工厂决策”为例,决策主体在确定论证专家时,应当首先确定与该决策事项存有密切关联的所有子专家库,然后再根据均衡性的原则确定最终的几个子专家库,即参与决策的专家既要有来自化工领域的,也要有来环保领域的,还要有来自法学领域的,并且在数量上他们还要保持恰当的比例。“遴选专家的首要标准应是基本的专业素养……在此基础上,尽量避免来自任何一个群体的专家过多。”[32]

(二)专家论证的程序和保障

作为重大行政决策程序的一个独立子系统,专家论证本身也需要通过法定程序进行控制,以防止其在实践中走向错位。另外,作为一个特殊的行政活动方式,重大行政决策的重要性不言而喻,因此专家对其进行论证必然会触及很多方面的信息和利益。在这种背景下,为确保重大行政决策专家论证制度的顺利运行并发挥出其应有的价值和功能,还需要创建一系列的保障机制。

其一,论证的程序。重大行政决策专家论证程序的精髓是确保专家能够独立自主地对决策方案展开论证,尽可能地排除外来因素的干扰和影响。具体而言,其程序大致可以划分为如下三个阶段: (1) 签订承诺书。专家在进行论证之前,应当首先签订承诺书,以显示专家论证制度的庄严和神圣。承诺书的内容应当主要是一些义务性申明,包括依法、客观、公正地参与论证,履行相关保密义务,承担相关违约违法责任等;(2)独立展开研讨。承诺书的签订标志着专家论证的正式开始,整个专家论证的过程要尽可能地在相对“封闭”的空间环境内进行。决策主体要给予专家充足的时间,让他们能够仔细审阅决策方案,并根据需要展开相应的考察和调研。事后的专家研讨方式可以多种多样,主要视决策事项的具体情况而定。在确定专家论证组织人的前提下,可以是召开专家全体会议进行研讨,也可以是分小组进行研讨,然后再做集体汇总。需要指出的是,由于参与论证的专家是一个来自不同知识领域的群体,它们可能都会更多地从自身的知识领域来思考问题,这也是法律作此安排的目的所在。因此,在做集体汇总的时候,这些不同知识领域专家的意见也可能存在一定的冲突,这时就需要在专家论证组织人的主持下通过一种内部理性协商的途径进行解决;(3)出具论证报告书。无论采取何种方式进行研讨,最终都要形成和出具一个正式的、规范的专家论证报告书。该报告书的内容应当包括决策动议的必要性和可行性、决策方案的合理之处、决策方案的问题所在、决策方案的修改建议等。

其二,论证的保障。对于专家的保障,应当从软硬件两方面着手,不仅要为其论证提供好的条件,也要采取措施调动其论证的积极性:(1)信息共享机制。已起草完毕的初步决策方案主要是政府意志的一种体现,专家要对其展开论证,就必须充分掌握和了解这些原始信息。然而,在现实中,这些原始信息通常被政府储存在各种内部数据库里,专家根本无从获取。这就导致一方面政府对专家的评价是“专家虽然理论上清楚,但对实际问题了解不深”,而另一方面专家对政府的评价却是“政府体制机制不透明,完全不愿意分享政府信息”。[33]在这个意义上,专家很容易忽视公众事前的价值选择,以自己的价值判断代替公众的价值判断,继而产生反民主的倾向。为此,有必要搭建一个信息共享机制来化解这种“信息不对称”的问题——政府及时向专家分享各种与决策相关的原始信息,在可能的情况下还可以将内部数据库向专家开放,专家也应当在分析这些原始信息的基础上,将自己所得出的知识信息反馈给政府。[34]同时,专家还要加强与社会公众的沟通,对于论证报告中与多数民意不一致的地方,或者对于公众所关注的一些利益关切点,专家应当运用其专业知识进行解答,以获得他们的理解和支持。[35]“专家在技术领域内运用知识的行为,乃是中性的,如果控制得当则可以为促进民主价值而服务。”[36](2)人身、物质以及精神保障机制。专家参与决策论证的积极性不能仅仅寄希望于他们自身的责任感,还要建立相应的人身、物质以及精神保障机制。具体而言,在人身保障方面,对于那些正在参与决策论证的专家,要赋予其“非因法定缘由不得被任意解聘”的权利。在精神保障方面,在一些政府相关领域的评优中,要将参与决策论证的经历和成果纳入到评选标准中去。在物质保障方面,对于那些已经入库的专家,平时不宜给予其工资待遇,以防止其与政府产生利益牵连,而一旦被选择参与某项决策论证时,则要在为其提供基本论证经费的前提下,为专家论证工作提供合理的劳动报酬。对于那些通过特殊方式被确定参与决策论证的专家,则要在《政府采购法》等相关法律的规制下,通过市场化的机制尽可能地为其提供较为充足的经费。

(三)专家论证的效果与责任

重大行政决策专家论证制度的实效性需要通过论证结论的效力来检验,即专家出具的论证报告对决策主体的下一步行动有何拘束力?同时,为了督促和确保参与的专家能够尽职尽责地对决策方案展开论证,还需要对不同情形下的专家责任加以明确。

其一,专家论证的效力。决策主体组织专家论证的目的就是利用专家的知识理性来增强重大行政决策方案的科学性,专家论证制度也因此构成了重大行政决策程序链条中的一个“独立子系统”。故此,由专家所出具的论证报告必然会对决策主体产生拘束力,对重大行政决策程序的后续环节以及重大行政决策的最终作出产生重要影响。一般而言,论证报告的内容无外乎如下三种情况:(1)正面的评价,即专家们认为该重大行政决策动议非常必要、可行,初步决策方案的设计也基本科学、合理。此时,决策主体就可以在对初步决策方案稍加调整的基础上,将其引入下一个程序环节;(2)中性的评价,即专家们认为该重大行政决策动议必要、可行,只是初步决策方案的设计并非完全科学、合理,需要作进一步的政策完善。此时,决策主体应当严格按照专家论证报告上所指出的各种问题以及提出的有效建议对初步决策方案进行针对性的修改;(3)负面的评价,即专家们认为该重大行政决策动议没有必要,或者事实上不可行,初步决策方案的设计存在诸多缺陷和漏洞等。此时,决策主体要么就直接废除该重大行政决策动议,要么就在进一步考察和调研的基础上重新动议该重大行政决策,并起草相应的方案。

其二,论证专家的责任。参与论证的专家虽然并不是最终的决策主体,但由他们所出具的论证报告会对重大行政决策的作出产生实质性的影响。一直以来,对重大行政决策责任的研究主要集中在决策者和决策执行主体上,关于论证专家的责任如何确定则缺乏系统的研究,这与专家在重大行政决策过程中的角色显然是不匹配的。“也正是由于这种原因,某些专家将参与政府决策论证工作视为一种荣誉,一种提高社会知名度以及结交政府官员的好途径,或者通过提交论证意见谋取私益,或者为某些利益集团进行代言。”[37]与其他主体责任相比,重大行政决策专家论证中的“专家责任”相对复杂,主要在追责事由和责任形式上呈现出一定差异:(1)追责事由。不同的专家选择方式会形成不同的专家论证法律关系,而不同的专家论证法律关系又会导致不同的追责事由。具体而言,如果专家是通过“从专家库中随机确定”的常态化方式被选择来参加论证的,那么他们和决策主体之间的关系就是一种行政委托关系,也就只有在专家故意或者重大过失违反忠实义务和科学精神而提供错误论证报告的情形下,才去追究他们的责任;如果专家是通过“从民间市场公开采购”的特殊化方式被选择来参加论证的,那么他们和决策主体之间的关系就是一种合同法律关系,也就应当根据他们事先签订的合同所约定的情形来追究专家的责任。当然,在上述这两种情形中,如果专家的行为已经明显触犯了我国的相关法律,如泄露国家秘密、造成重大国有财产损失等,那么就应当直接严格依照相关法律的规定来追究其法律责任;(2)责任形式。专家选择方式的多样性也同时决定了专家的责任形式应当是多种多样的。这其中,有道德责任,如在政府相关网站上将专家的不道德行为或不职业行为向社会予以公布;有民事责任,如违约赔偿责任;有行政责任,如将这些专家从专家库中剔除;还有刑事责任,如泄露国家秘密罪等。需要特别强调的是,上述这些责任形式并非是一种相互排斥的关系,在某些情形下它们可以并行适用。


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