在我国，由于欠缺对刑法的合宪性审查制度，加上没有建立起一种良性的法律适用解释机制，使得"以危险方法危害公共安全罪"这类小"口袋罪"正在越来越被泛化适用，这是需要警惕的。

日前，备受关注的"杭州飙车案"一审宣判，肇事者胡斌以交通肇事罪判处有期徒刑3年。几天前，南京酒后驾车撞死5人的张明宝，被检方以涉嫌"以危险方法危害公共安全罪"批准逮捕。两起案件涉及的罪名，引发了法学界和公众的广泛争议。类似案件究竟如何定罪？司法机关是忠实了法律，还是受到了舆论的不当影响？目前的立法中，有关交通肇事惩处是否过轻？

从广义上说，"交通肇事罪"也是"危害公共安全罪"

实践中，"交通肇事罪"之所以与"以危险方法危害公共安全罪"发生纠葛和博弈，应当说，与我们立法上存在"以其他危险方法危害公共安全"这样一个兜底条款是有关的。

"以危险方法危害公共安全罪"和"交通肇事罪"都属于刑法分则第二章"危害公共安全罪"中的罪名，也就是说，从广义上来说，"交通肇事罪"也是"危害公共安全罪"。"危害公共安全罪"是一类罪，包括该章下面的40余个罪名，它们的共同特点是危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，"不特定多数"这一特点区别于其他章节中的"特定人或物"，如故意杀人罪、故意毁坏公私财物罪等。

按照刑法总则确立的"罪刑法定原则"和法治社会的可预期性原则，刑法分则中的罪名和罪状应当尽可能明确化，惟此才能达到规范公众行为的目的。正是基于此，我国1997年新刑法废除了"流氓罪"等大"口袋罪"，但毋庸讳言的是，新刑法在明确性方面仍然与国际通行的标准有较大距离，如我国刑法中许多罪状使用"情节严重"、"后果严重"等模糊用语，以及还存在"非法经营罪"、"以危险方法危害公共安全罪"这样的小"口袋罪"。值得指出的是，不少国家和地区过去也有过这种立法，但如今都因被宣布违宪而无效。

在我国，由于欠缺对刑法的合宪性审查制度，加上没有建立起一种良性的法律适用解释机制，使得"以危险方法危害公共安全罪"这类小"口袋罪"正在越来越被泛化适用，这是需要警惕的。

刑法第114条和第115条分别确立了"（故意）以其他危险方法危害公共安全罪"和"过失以其他危险方法危害公共安全罪"，其中"故意以其他危险方法危害公共安全罪"又包括"尚未造成严重后果"的"危险犯"和已经造成严重后果的"实害犯"。它们都是作为"放火罪"、"决水罪"、爆炸罪、投毒罪（2001年扩大为"投放危险物质罪"）的"尾巴"而存在的，从长远观点看，这些"尾巴"必须从立法上予以取消，因为如果立法者自己都无法明确说出是哪些危害公共安全的危险方法，你又怎能去要求社会公众遵守这样的法呢？这是不公平的，因为公众无法据此来判断究竟何种行为构成犯罪、何种行为不构成犯罪。

事实上，取消"以危险方法危害公共安全罪"这种"口袋罪"，也不会妨碍对有关犯罪的打击，因为可以分别将这类行为纳入相关的具体罪名去处理，如"放火罪"、"决水罪"、爆炸罪、投毒罪，以及杀人罪、伤害罪、毁坏公私财物罪、重大责任事故罪、交通肇事罪等。反过来，假如我们保留这样一种罪名，其实就可以架空"危害公共安全罪"一章中的其他罪名，因为前面说了，它们的同类客体都是"危害公共安全"。

张明宝醉酒驾车只能构成"交通肇事罪"

对于胡斌飙车一案，笔者从一开始就站在专业的立场表明过自己的态度，遗憾的是，已经沸腾了的民意很难听得进这种声音。

刑事责任是建立在行为人的可责性和可非难程度上的。我国刑法强调主客观相统一，即定罪判刑不仅要看客观危害后果，还要看行为人的主观过错，二者缺一不可。综合胡斌飙车的案情，他主观上虽然存在违章的故意（超速），但对撞死人这种结果的发生应当是持过失的态度的，即他或者疏忽大意，没有预见到这种后果，或者过于自信，以为自己的驾驶技术好，不会出现这种后果。这正是交通肇事罪的主观过错内容。我对于一审法院能在汹涌的民意面前保持司法应有的理性，坚守住这一底线还是感到欣慰的。

刑法中的"以危险方法危害公共安全罪"，指的是故意以其他危险方法危害公共安全的行为。它对行为人的主观过错要求是必须出于故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。上世纪80年代，北京发生过一起司机驾车冲撞人群造成多人伤亡的案件，法院在对此案进行判处时，按"以危险方法危害公共安全罪"定罪量刑。这是可以的，因为不管行为人的动机是报复社会还是泄私愤，均不影响其故意驾车冲撞别人、希望或放任他人死伤的主观心态。

以此来衡量南京张明宝醉酒驾车肇事案，我认为在现有立法下，仍然只能构成交通肇事罪。检察机关以涉嫌"以危险方法危害公共安全罪"来批捕值得商榷。因为本案同样是行为人虽然存在违章的故意（醉酒驾车），但他对造成多人死伤的后果不可能持希望或放任的态度，而只能是疏忽大意或过于自信的过失心态。

将醉酒驾车按"以危险方法危害公共安全罪"处理混淆了过失与故意

从根本上说，刑法上的故意和过失都是针对行为人对结果的态度，在交通肇事中，行为人违章的故意并不能代表其对结果的过失。假如现行交通肇事罪的法律规定不合理，或者刑罚偏轻，可以考虑通过完善立法的渠道来弥补。对于民意中的"仇富"、"仇官"心理，社会的治理者也当认真对待，切实解决官商勾结、权力干预司法等问题。但就司法而言，它必须在现有法律框架内活动，否则即使一时满足了民意诉求，解决了个案的公正，也因它破坏了法律的严肃性而伤及法治的根基，那绝对不是社会的福音。

将飙车肇事或醉驾肇事以"以危险方法危害公共安全罪"来处理，除了混淆了刑法上的过失与故意，还将带来如下难题：首先，交通肇事罪本来就要求以违反交通运输管理法规为前提，飙车、醉驾正属于违反交通运输管理法规的行为，如果我们把它们单独拿出来，以"以危险方法危害公共安全罪"论处，势必造成交通肇事罪被架空。

其次，如果我们把飙车、醉驾行为扩大解释为"其他危险方法"，那么按照刑法第114条的规定，"以危险方法危害公共安全罪"是要处理危险犯的，也就是说，只要实施了这种行为，即使"尚未造成严重后果"，也构成犯罪，而这在目前现实中显然不是这样处理的，我们看到许多没有造成严重后果的飙车族如"二环十三郎"等，还上电视做着这方面的娱乐节目呢！

这也从反面说明，平时我们并没有把飙车和醉驾这类行为等同于"以危险方法危害公共安全罪"中的"其他危险方法"，因为这里的"其他危险方法"是与"放火"、"决水"、"爆炸"、"投毒"放在同一个条文中的，根据刑法解释中的可比性原则，飙车和醉驾确实还不能和这些行为相提并论。那种以"以危险方法危害公共安全罪"来处理飙车肇事或醉驾肇事的主张，超出了立法原意和常规性的解释。

借鉴台湾地区的"重大违背义务致交通危险罪"

传统的交通肇事罪必须等到"肇事"结果发生后才能处罚，但现在越来越多的国家和地区对法益采取前置性的保护，对严重的醉酒驾车等行为以交通危险罪论处，从而由过去的"结果犯"转向现在的"危险犯"。

我认为，我国可以借鉴这种立法思路，完善刑法中"交通肇事罪"的规定，设立类似我国台湾地区的"重大违背义务致交通危险罪"，并处以相应的刑罚。

按照台湾地区的刑法，酒测值超过0.55，就可构成"重大违背义务致交通危险罪"，司法实务中对初犯者一般判处3-4个月的徒刑，可易科罚金；再触犯者，判刑6个月以上，不得易科罚金，必须坐牢；若酒驾致人死伤，还要追究过失伤害、过失致死等罪责。

另外，目前的交通肇事罪一般最高为3年有期徒刑，只有情节特别恶劣的，才可处最高为7年有期徒刑的刑罚。最高人民法院对这里的"情节特别恶劣"所作的司法解释，侧重于从客观方面强调结果的严重性，如死亡2人以上或者重伤5人以上等，而忽视行为人的主观恶性程度。事实上，像醉酒程度、超速程度等，都应当成为影响情节是否特别恶劣的因素。

尽管与许多国家和地区的刑法相比，我们的交通肇事罪即使一般刑罚为3年有期徒刑也已经不轻，但我仍然主张，对于可以判到7年有期徒刑的特别恶劣情节之认定，不宜由最高人民法院采取目前的这种惟数字论彻底限定死，而应当允许具体适用法律的法官在个案中结合案件的客观危害后果和行为人的主观恶性程度，综合作出判断。

来源：新京报

作者：刘仁文