【摘要】 酒后驾车造成危害后果的行为，应认定为以危险方法危害公共安全罪还是交通肇事罪存在极大争议，这一问题不只与个案中具体事实相关，更重要在于对两罪之间关系的认识。本文由具体案件引入，以刑法条文为基础，对两罪的构成要件进行分析，认为由于交通肇事罪客观方面存在违反交通法规、造成重大事故两个要素，而对两个要素所持主观心理态度不同，以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪之间可能存在竞合关系。本文认为，这一分析结论符合罪刑法定、罪刑相适应等基本原则，并体现着重社会保护的刑事政策。

【全文】

一、问题的提出

被告人赵某某，男，汉族，1991年6月3日出生，小学文化。

2011年3月5日0时50分左右，被告人赵某某酒后无证驾驶一辆丰田越野车(被告人伙同他人盗窃所得)沿云南省某某市某某区某某路由南向北超速行使，行至某某路与另一道路交叉路口时，与由南向北正常行驶并欲左转进入另一道路的一辆夏利出租车相撞，造成出租车司机张某(殁年24岁)、乘客曹某(殁年36岁)、李某(殁年37岁)当场死亡，夏利出租车报废。赵某某驾车逃逸。

本案认定被告人赵某某作案的证据确实、充分，不再详述。除基本事实外，还有以下与认定被告人行为性质有关的事实细节：第一，关于案发时肇事车辆的车速。案发时被告人赵某某刚从一ktv娱乐后出来，肇事车辆上有多名一起娱乐的赵某某的朋友，一名乘客称感觉车速有80码左右，一名乘客称可能有120码左右，其余几名乘客虽然没有明确说出车速，但均称感觉车速很快。两名案发时的目击证人证明看上去车速在100码以上。被告人赵某某自称开车速度有80、90码，亦知道城区限速40公里。第二，关于赵某某案发前在KTV内喝酒情况。被告人赵某某最初供述喝了约一斤装的三瓶啤酒，后改口称就喝了一小点。同时自称正在学习驾驶证，平时经常开车。第三，现场勘查情况证明现场有两条制动拖印，均为南北走向，长8-12米左右，说明被告人发现被害人车辆时采取了紧急刹车措施，但由于车速过快，刹车不及时，仍未能避免相撞。道路交通事故认定书认定被告人赵某某无证驾驶，肇事逃逸，应负事故全部责任。

本案中，对被告人行为应认定以危险方法危害公共安全罪还是交通肇事罪之间的争议较为激烈。被告人及其辩护律师极力主张被告人不具有危害公共安全的主观故意，应定交通肇事罪。

案件审理过程中，认为应定交通肇事罪观点的主要理由如下：依据最高人民法院2009年9月11日发布的《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》(以下简称《意见》)，“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意，对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪”。意见还列举了两起典型案例：“2009年9月8日公布的两起醉酒驾车犯罪案件中，被告人黎景全和被告人孙伟铭都是在严重醉酒状态下驾车肇事，连续冲撞，造成重大伤亡。(二被告人)都是在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车冲撞行使，其主观上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安全的故意。”并强调，“今后，对醉酒驾车，放任危害结果的发生，造成重大伤亡的，一律依照本意见规定，并参照附发的典型案例，依法以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。”该观点认为，认定醉酒驾车构成以危险方法危害公共安全罪需满足“醉酒驾车”、“放任危害结果的发生”、“造成重大伤亡”等条件，本案中，因赵某某肇事数日后才到案，无法补作酒精浓度测试，现有证据只能认定其“酒后驾车”，无法认定其醉酒驾车；赵某某虽肇事后果严重、肇事后逃逸，但毕竟未发生二次冲撞，难以认定其对危害公共安全后果具有放任故意，其盗窃车辆从异地返回，应具备一定的驾驶技能和经验，故综合认为赵某某应构成交通肇事罪。

上述观点论证焦点集中于行为人对危害结果的发生持何种心理态度。这也是理论通说认为两罪之间的关键区别，即对客观危害结果持故意还是过失的主观心理态度。当然，直接故意与过失之间泾渭分明，争议主要在于间接故意与过于自信的过失之间的区分。笔者认为，上述观点首先存在着以下问题：第一，仅认为醉酒之后的驾驶行为才可能构成以危险方法危害公共安全罪，是罔顾立法目的和事实。醉酒的标准是对血液中酒精含量的测试，这是一个客观标准，但事实上每个人对酒精的耐受量不同，同样度数的酒，有人在饮用一斤后仍能谈笑风生，至少是貌似正常的继续工作，但也有人沾唇即倒。规定“醉酒”或“酒后”的目的意在说明行为人在酒精干扰下对行为认识能力和控制能力减弱，实施这类原因自由行为本身就是对所侵害法益的不负责任，如果将此罪限定为“醉酒”后，未免有些机械。事实上，依笔者后文所分析，两罪区分关键在于行为危险程度的高低，是对具体危险的判断，而不在于是酒后还是醉酒，更遑论个案中酒精对行为人的影响程度。且在本案中还存在一个证据问题，即被告人应被认定为酒后还是醉酒？被告人归案之初曾供自己喝了三瓶啤酒，每瓶一斤左右，平时不喝酒(当晚与被告人一起的证人对被告人所喝酒量证词模糊，亦有不同)，但其逐步改变供述，后称只喝了一点点，到最后仅供称喝了一小杯。被告人的供述发生变化，究竟应采信哪个应综合全案证据作出的判断，且要考虑被告人逃避惩罚、力图减轻自己罪责的心理。因被告人案发后逃逸，于5天后归案，做酒精测试已属不可能。一般情况下，事实存疑时有利于被告人，这一原则并无问题，是为了维护更高的公正、效率价值。但在此类案件中，明显因被告人逃避责任而未能进行酒精测试，仍做有利于被告人的推定，则显然只会鼓励酒后驾车发生事故后的逃逸行为，与刑法最终所追求的公正、效率等价值目标明显相违。第二，上述观点认为赵某某虽肇事后果严重、肇事后逃逸，但毕竟未发生二次冲撞，难以认定其对危害公共安全具有放任故意，是对《意见》内容理解偏差。意见中所称“特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意，对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪”。显然，二次冲撞只是该意见中列举出来的一种情况，并不要求所有此类行为均有二次冲撞才构成以危险方法危害公共安全罪。

指出上述观点中的认识偏差，仅是针对问题的表面。上述观点产生根源在于对以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪之间的关系的理解。笔者认为，这两罪之间是竞合而非非此即彼的关系。张明楷教授在其《刑法学》教科书中提出，以危险方法危害公共安全罪的成立，并不是交通肇事罪的否定。二者之间不是对立关系，而是责任的高低度关系。行为违反交通运输管理法规，造成了伤亡结果，行为人对危害结果具有过失的心理态度，即成立交通肇事罪。如果行为人违反交通运输管理法规的驾驶行为，产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，且行为人对具体的公共危险具有故意，就应认定为以危险方法危害公共安全罪。行为人实施高度危险驾驶行为，客观上存在与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，行为人对具体的公共危险具有认识和希望或放任态度，但对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的，同时触犯交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪，应当认定以危险方法危害公共安全罪。[1]对于张明楷教授所称二罪之间是责任的高低度关系的论点，笔者暂不作评论。但笔者赞同张明楷教授认为两罪名存在竞合及竞合时该如何认定的结论。

二、以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间的竞合关系

主张通说认为的故意犯罪和过失犯罪存在竞合关系，乍看上去似乎有违故意和过失之间的划分，但只要我们承认，犯罪的客观构成要件通常不只是一个要素，而对这不同要素所要求的主观心理不同，那么我们就会发现，以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间存在竞合的可能性。

我们可以先来看看这两个罪的构成要件。鉴于两罪均规定在《刑法》第2章危害公共安全罪中，大的侵害客体均属公共安全范畴，对主体也无特殊要求，均系一般主体，对这两个要件不再多说，重点在于分析两罪的客观构成要件及相应的主观心理。

《刑法》第114条规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；第115条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑，情节较轻的，处3年以下有期徒刑或拘役。

从以上规定可看出，以危险方法危害公共安全罪要求客观方面实施以放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的其他方法危害公共安全的行为，主观上对实施此危害行为持故意的心理态度，包括直接故意与间接故意。分析本罪构成要件时，笔者认为需注意以下两点。第一，这一罪名规定在放火罪、爆炸罪等罪名之后，实际上起到兜底条款的作用，故在对本罪构成要件进行解释时，要求所谓其他危险方法应限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的手段，而绝非任何有侵害公共安全危险的方法。第二，本罪系具体的危险犯。这意味着构成本罪无需发生实害结果，但需要在具体案件中判断是否存在实际的侵害公共安全的危险。不止本罪，放火罪、决水罪、爆炸罪等也是一样的情形。并非只要采取放火、决水、爆炸、投放危险物质的手段即可构成相应的罪名，而必须判断案件中是否存在侵害公共安全的危险，只有存在具体的侵害公共安全的危险，才可能构成此类罪名，这也是此类罪名与以放火、决水等手段实施的故意杀人或毁坏财物的区分标准之一。构成以危险方法危害公共安全罪并不需要发生实害结果，实害结果对本罪而言只是一个量刑情节，即由之前3年以上10年以下有期徒刑升格至10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。可以说，只需认定客观方面的行为具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等手段相当的具体的侵害公共安全危险，主观上行为人明知行为的危险性质而仍然实施，便可能构成本罪。

《刑法》第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

依据法律规定，交通肇事罪客观上需实施违反交通运输管理法规的行为，因此发生重大事故，违规行为和重大事故之间具有因果关系。主观方面，一般认为，行为人对违反交通法规是明知，但对危害结果的发生则是过失的心理态度，包括过于自信的过失与疏忽大意的过失。也就是说，本罪客观方面实际有两个要素：实施违反交通法规的行为、发生重大事故，对这两个要素则要求不同的心理态度，对前者系明知，对危害结果即重大事故则是过失。因交通肇事罪被归于过失犯罪，出现实际损害结果才构成犯罪，故有构成要件意义的犯罪心理是指对结果的心理态度。行为违反交通法规，造成了重大事故，行为人对危害结果具有过失的心理态度，即成立交通肇事罪。但我们不能否认这其中还存在对违反交通运输管理法规行为的明知。

正是由于交通肇事罪客观上需实施违反交通运输管理法规行为，主观上对此行为性质应当是明知，那么便存在张明楷教授指出的情形：如果行为人违反交通运输管理法规的驾驶行为，产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，且行为人对具体的公共危险具有明知，就应认定为以危险方法危害公共安全罪。如前所述，以危险方法危害公共安全罪是具体的危险犯，不发生实害结果便可构成本罪。行为人实施高度危险驾驶行为，客观上存在与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，行为人明知其驾驶行为的高度危险性质而实施，如果对已经发生的危害结果持故意心理态度，则仅构成以危险方法危害公共安全罪，如果对已经发生的危害结果仅有过失，则同时触犯交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪，应当认定以危险方法危害公共安全罪。

详细分析两罪的构成要件，会发现张明楷教授对两罪之间关系的论断非常准确。并且如张明楷教授进一步指出的，行为违反交通运输管理法规，虽然具有公共危险，但不具有与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险；行为虽然具有与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，但行为人对该具体的公共危险仅有过失，这样的行为不可能成立以危险方法危害公共安全罪。

由此，二罪区分的关键，一是对行为是否具有与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的具体的公共危险的判断，二是对该公共危险持何种主观心理态度。

在笔者看来，判断危险驾驶行为是否具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，一是判断行为发生危害结果的概率。概率越高，则危险程度越高。这一判断也涉及对行为人主观心理的推定。如果行为基本上均会导致危害结果的发生，那么可以推定一旦行为人实施此类行为，主观上至少是放任的心理态度。二是判断结果发生影响的范围，即可能影响到多大范围内不特定或多数人的生命财产安全。这一问题的判断是个案中的事实问题。如在本案中，行为人无证、酒后驾驶，在限速40公里的城区道路上以至少80公里的速度行使，即便是0时50分左右，考虑到其无证、酒后、城区道路等多个因素，该行为已经具备了危害公共安全的具体危险。

主观心理的判断，向来也是司法实践的难点，因为主观心理态度只能是根据案件客观事实进行的推定。至于推定的认识标准，笔者一直主张应采取客观标准，即普通人标准，适当考虑行为人的特殊情况，即一般人站在被告人的立场、处于被告人所在的情况下可认识到行为性质时，即推定行为人对行为性质有明知，行为人当然可以举出证据证明自己确实不知，这是一种积极抗辩，需要行为人承担举证责任及说服责任，如果仅仅是否认自己考虑过行为的高度危险性，或者做出毫无证据支持的辩解，并不能成为否认其主观明知的理由。所以，对行为人主观心理态度的推定与行为的高度危险性质的判断密切相关，行为的危险性越高，对行为人主观明知的推定越是难以推翻。需要强调的是，这里首先需要分析的不是对危害结果的心理态度，而是对行为的心理态度。对危害结果的心理态度也可以考虑，但在认定了行为人对行为的高度危险性质的明知后，已经可以认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪。在本案中，被告人赵某某自称正在学习驾驶，平时经常开车，而其驾驶盗窃来的车辆自异地返回案发城市，说明其确实有一定驾驶技能，也更有助于判断其对酒后在限速40公里/小时的城区以高于80公里/小时的道路上行驶所具有的高度危险性的认识。赵某某的行为在其实施高度危险性的驾驶行为时已满足了以危险方法危害公共安全的构成要件。

本案中，对随后发生的危害结果的心理态度的判断存在争议，案件审理过程中有多人认为因赵某某并不希望危害结果的发生，其对危害结果持过失的心理态度，故应认定交通肇事罪。现场勘查确实发现现场有两条制动拖印，说明被告人发现被害人车辆时采取了紧急刹车措施，但由于车速过快，刹车不及时，仍未能避免相撞。被告人赵某某确实并不希望危害结果发生，但其在明知行为的高度危险性而仍旧实施，并无任何对危害结果的防范措施，这对危害结果实际上是一种放任心理态度。毫无根据的轻信可以避免高度可能发生的结果与放任之间没有区别。只是本案中争论赵某某对危害结果的心理态度对罪名确定意义不大。如上所述，赵某某的行为在其实施高度危险性的驾驶行为时已满足了以危险方法危害公共安全的构成要件。如果认定其对危害结果确实持过失心理，只是同时又触犯了交通肇事罪，两罪竞合时仍应以以危险方法危害公共安全罪处理。

以上是对以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪关系的分析，兼有对本案被告人罪名的法理和事实根据的说明。实际上，媒体对酒后驾车造成重大事故的行为屡有报道，对定性的争议也几乎伴随着每个案件，这不止是律师的辩护策略，只能说明两罪之间确实存在界限模糊之处。律师极力主张应定性为交通肇事罪，根本原因在于交通肇事罪的法定刑之低，即使存在因逃逸致人死亡的情节，也仅是处以7年以上有期徒刑。而一旦认定为以危险方法危害公共安全罪，在这些已经发生重大事故的案件中起刑点便是10年有期徒刑，最高可至死刑。这对被告人已经是生死之别，争议自然激烈。但能引起公众普遍关注，动辄由媒体大肆报道，亦折射出此类行为如果以交通肇事罪定罪，不止是被害人及其亲属不满，也会侵害到社会大众朴素的公正观，违背罪刑均衡或称罪刑相适应的原则。

三、本文论点的合理性论证

定罪量刑，自然要在认定事实的基础上，适用合适的法条。罪名之间竞合时确定合适罪名的过程，也是刑法解释的过程，要受到罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则的约束，同时受到刑事政策的引导。本文如此界定以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间的关系，有以下优势：首先，遵循了罪刑法定原则。其次，体现罪刑相适应原则。第三，贯彻着重社会保护的刑事政策。罪刑法定是刑法最根本的原则，对个罪构成要件的分析，要遵从刑法条文的规定，这是罪刑法定原则的应有之义。无论何种解释，有违罪刑法定原则，即使最终处理结果合理，也是无效的，结果正当性与过程正当性同样重要。本文对两罪之间关系的分析完全建立在刑法条文规定的基础上，以总则及分则条文为基础，遵循通行的四要件犯罪构成理论，列明两罪的构成要件，在两罪客体与主体一致的情况下，通过分析两罪的客观行为要件及相应的主观心理，从而发现两罪存在竞合的可能性。

在司法过程中，定罪是量刑的基础，定罪本身不是目的，而是为了准确地量刑，对行为人处以合适的刑罚。对行为人来说，无论什么罪名，最终对其有意义的是被剥夺何种权益及剥夺程度，即具体刑罚种类及刑期的确定，而社会公众对某一案件最终关注点也会落脚在刑罚种类及具体刑期长短。故在确定罪名时必然要考虑罪刑相适应。事实上，如前所述，此类行为定性在以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间争议之所以如此激烈，动辄引起媒体大肆报道，与两罪法定刑的差距密切相关。交通肇事罪无论有多么恶劣的情节，造成多么严重的后果，最高也只是7年以上有期徒刑，与动辄造成严重人员伤亡及财产损失的案情相比，难免有违社会公众朴素的公正观念。罪刑相适应，不仅仅是对具体犯罪构成要件的解释有制约作用，在犯罪定性发生争议，定两罪均有依据时，对确定罪名一样起到制约作用。如劳东燕教授指出的，罪刑相适应作为刑法的基本原则，它同样应当适用于刑事立法、刑事司法、刑罚执行的全过程，并在事实上制约、影响定罪。违反罪刑相适应的刑法解释，不仅不能发挥必要的预防功能，反而会成为刺激犯罪发生的动因。[2]在以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪发生竞合时以前者定罪，因该罪法定刑幅度更大、最高可至死刑的法定刑，更有利于实现罪刑相适应。

如何确定何种法定刑与某一具体犯罪行为相适应？这是罪刑相适应原则如何实现的过程，是充满价值选择与判断的过程，也一样是刑法解释的过程。不同社会环境下，人们所认识到的相同犯罪行为的危害性也并不相同，这与一个社会的经济基础与上层建筑密切相关。刑法解释过程中所引入的价值判断，不应当是解释者个人的价值取向，不是个案中多变的、反复的、情绪化的民意，也不是难以认定、难以代表的所谓主流价值。引导这一价值判断过程的，应以刑事政策所代表的价值取向优先。一般说来，刑事政策既代表着主流的价值取向，也是政治意志与社会需求的切实体现。[3]判断罪刑是否相适应，离不开刑事政策的引导。在风险社会的背景之下，安全导向的刑事政策导致刑法在整体目的上从强调人权保障到注重社会保护的转换。刑法这种整体目的上的转换，已经对当代社会的刑法解释产生了深刻的影响。[4]无论是否承认风险社会、“风险刑法”的概念，都必须承认现代社会中人与人在某种意义上关系的紧密，特定行业、从事某些特定行为的人应对他人的生命、财产权益负有更高的注意义务。立法上重大责任事故类犯罪法定刑的提高、抽象危险犯的设立或称“犯罪预备行为犯罪化”的现象，都是社会环境变化在作为社会控制体系重要组成部分的刑法上的体现，也是安全导向的刑事政策刑法化的具体体现。在以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间的选择，包括在认定行为人对危害结果持间接故意还是过失心理态度均有根据时的选择，[5]事实上都是在更加注重保护社会权益还是和行为人个人权益之间作出的选择。遵从安全导向的刑事政策指引，在社会权益与行为人个人权益发生冲突时，会更加注重保护社会权益。

确定罪刑相适应的过程，也是刑事政策发挥指引作用的过程，而这些都是在罪刑法定原则的基础上进行。即如果事实确定，行为定性并无争议，那么哪怕行为的定罪量刑结果存在不合理之处，也不应违背法律，以罪刑相适应为由任意出入人罪。既然是选择，必须是定两罪均有事实和法律根据时，才能考虑“以刑制罪”，在确定解释结果时以刑事政策为优先的价值导向。

(责任编辑：李琦)

【注释】 *王亚凯，北京师范大学刑事法律科学研究院博士生。

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第633页。

[2]劳东燕：“刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“‘以刑制罪’现象”，载《政法论坛》2012年第4期。

[3]同上注。

[4]同注[2]。

[5]事实认定虽然要尽可能的价值中立，但在事实存在争议时做出的选择本质上仍与价值选择密切相关。　

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 8

作者：王亚凯