今年五月，北京众人瞩目的两个酒驾案件的一审结果都出来了：高晓松以危险驾驶罪被判处拘役六个月，陈家以危险方法危害公共安全罪被判处无期徒刑。高晓松认罪服法，不再上诉。陈家认为量刑过重，已决定提起上诉。［1］

同属危害公共安全的犯罪行为，罪名和刑罚却有如此天壤之别，这是为什么？

按照高晓松的犯罪情节和事实，对高晓松的判决没有什么大问题，符合刑法133条最新修正案的法律规定。尽管刑罚顶格，但完全在法律规定的法官自由裁量权的范围内。

按照目前公布的已认定的陈家的犯罪事实，陈家构成刑法133条所规定的交通肇事罪，"违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑"。对陈家的刑罚应是有期徒刑而不是无期徒刑。

对醉酒后驾车这类危害公共安全的犯罪行为，目前刑法规定了危险驾驶罪和交通肇事罪这两个独立罪名。醉酒后驾车，不管是否肇事，都构成危险驾驶罪。醉酒后驾车并肇重大事故，则构成交通肇事罪。其间最主要的区别，就在于是否发生重大事故。高晓松案没有发生致人重伤死亡的重大事故，高晓松也没有离开现场，所以只构成最高刑期为六个月拘役的危险驾驶罪。陈家案则是两死一伤的重大事故，陈家且逃离了现场，所以构成最高刑期为十五年有期徒刑的交通肇事罪。

目前一审法院所援引的刑法115条第一款以危险方法危害公共安全罪，实际上是刑法第二章危害公共安全罪的"兜底条款"，"或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"。它的适用有两个条件：一是该危害公共安全的犯罪行为没有独立罪名可以适用；二必须是故意犯罪。陈家一案，显然两者都不具备。

如果一定要按照"以危险方法危害公共安全罪"来给陈家定罪量刑，司法机关必须出示足够的证据证明：陈家的撞车行为是为了发泄对社会的不满或者以撞他人的车为乐。如果有证据证明陈家撞车的目的就是为了以交通事故的方式"暗杀"该案被害人，则构成刑法232条的故意杀人罪。

至于有人说，陈家喝了那么多酒还驾车上路，就是在放任危害结果的发生，因而构成"间接故意"。那我要说，不独陈家，所有醉驾之人包括高晓松，都构成"以危险方法危害公共安全罪"的"间接故意"。不仅如此，无证开车、开无牌车上路，都构成"以危险方法危害公共安全罪"的"间接故意"。甚至于，高速路上疲劳驾驶的人，也构成"以危险方法危害公共安全罪"的"间接故意"。据说，京津塘高速路上经常发生因大货车司机疲劳驾驶而酿成的"人间惨剧"，后果往往比陈家案还严重。不知道那些幸存的肇事大货车司机，是否一律也该"以危险方法危害公共安全罪"定罪量刑？

其实，仔细揣摩酒驾之人的心态，"应该预见而没有预见，或者虽然预见却自信能够避免" 是比较普遍的，绝大多数酒驾事故属于"过于自信"的过失。如果一定要严惩因醉酒驾车而造成重大事故致人，在立法中设立单独的罪名是理性、明智之举。在刑法没有修改之前，只能按交通肇事罪处罚。审判实践中，从2009年成都孙伟铭案起，开始"以危险方法危害公共安全罪"定罪处罚，这是一个危险的信号，一个不遵循"罪刑法定"、破坏法治精神的信号，一个表明法律解释混乱的信号以及一个表明司法权大于立法权的信号。这是法治败坏之始而不是法治发展的标志。

"凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪"，1907年《大清刑律》草案在中国历史上第一次禁止比附援引、确立了罪刑法定的原则。沈家本他们在解释立法理由的时候指出，"凡刑律于正条之行为若许比附援引及类似之解释者，其弊有三：第一，司法之审判官得以己意，与律无正条之行为比附类似之条文致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国家所应有也。第二，法者，与民共信之物，律有明文，乃知应为不应为，若刑律之外参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异于机阱杀人也！第三、人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也"。严格的罪刑法定原则要求法官仅仅是法律的口，他们的责任只是直接引用和复述立法者制定的法律。但后来迫于法律实践的需要，法官可以在不超越法律条文本来涵义的范围内解释法律，再后来法官可以超出法律条文本来涵义作扩张解释。这些似乎都被视为是罪刑法定原则的应有之义。可问题就来了，比附援引还讲求"断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重"、"引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻"，比附定拟是有严格的法律程序和条件的，其适用范围是很窄的。而现在法官弃交通肇事罪的正条不用，用以危险方法危害公共安全罪的"兜底条款"定罪量刑，已经完全背离了罪刑法定的原始意义和引申意义，走上了中国古代"以例破律"的老路。其水平，比老祖宗的比附援引都还差得远呢？

这个月，高晓松已经出狱了，那陈家呢？认赔三百多万，还要在监狱里"遥遥无期"吗？

（此文初稿写作于2011年5月，原是看完新闻后的一点感想和随笔。今整理电脑，觉弃之可惜，遂稍作修改，献与众方家。窥一斑而知全貌，从陈家案中，我能够感受到的，就是"罪刑法定"在中国近现代刑事法律中的异化。--2011年11月16日凌晨于新康园家中。）

注释：

［1］7月,一审判决被维持。

作者：高汉成：中国社会科学院法学所副研究员；联系方式：北京市东城区沙滩北街15号，邮编：100720

【责任编辑】樊彦芳