创设行政处罚的设定权以及规定相关的一整套法律制度，是《行政处罚法》引人瞩目的亮点之一，是该部法律的重大创新。此前通说认为行政机关如无法律上的具体依据，不得规定针对相对人的行政处罚，否则，即属行政违法。《行政处罚法》颁布实施以后，情况发生了很大的变化，依照《行政处罚法》的有关规定，除限制人身自由的行政处罚须由法律作出原创性的规定（即“设定”）以外，其他各种类型的行政处罚可由一定范围内的行政机关，依照《行政处罚法》规定的权限分工，通过行政法规或规章的形式予以设定，而无须法律的具体授权。我们应当如何看待和评说这一制度呢？在《行政处罚法》实施之初，为了维护新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，学者对《行政处罚法》规定的行政处罚设定制度多持正面肯定的态度，偏重于论证其必要性与合理性，认为这一制度有利于弥补法律立法滞后的不足以及维护行政管理行为的效能和效力。现在，《行政处罚法》贯彻实施已近五年，其施行的初期阶段已经过去，我们完全有可能换一个视角来重新审视和反思《行政处罚法》所规定的行政处罚设定权制度，这个视角就是：《行政处罚法》规定的行政处罚设定权及其相关制度是否有利于保护相对人的合法权益，是否有利于实现权力与权利之间的平衡。

“设定”，是在《行政处罚法》研究起草过程中首次出现，并由《行政处罚法》正式采用的一个重要的法律概念。在此之前，我国法学理论和法律制度中均没有“设定”的提法。

1994年初，在全国人大法工委行政立法研究组草拟的《行政处罚法》专家试拟稿中，第一次出现“设定”的提法。该稿第二章的标题为“行政处罚的设定 ”，第10条规定：“任何形式的行政处罚都必须依法设定”。1995年6月印发的《行政处罚法》征求意见稿继续采用了“设定”的提法。在立法的推动下，行政处罚的设定权问题在 1994和1995年成为我国行政法学研究的热点，许多学者撰文发表自己对行政处罚设定权的研究成果和立法建议，从而扩大了“设定”一词的学术影响。1995年底的《行政处罚法》草案同时使用了“创设”和“设定”两种提法，但是很快在《行政处罚法》草案修改稿中又删除“创设”一词，而统一使用“设定”，此种立法安排最终在1996年3月正式通过的《行政处罚法》中得到确认，“设定”遂成为正式法律用语。

 “设定”是《行政处罚法》的基本范畴之一，也是体现我国《行政处罚法》特色一个重要概念，然而，《行政处罚法》并未界定“设定”的涵义。我们只能通过法律规范上下文之间的关系去体会和把握它的涵义。

《行政处罚法》第10-13条规定：

“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”(第10条)；

“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”(第11条)；

“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”(第12条)：

“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。(第13条)

显而易见，“设定”有别于在法律、法规规定的范围内作出“具体规定”。那么，什么样的立法行为才不属于对法律、法规既有之规范作出“具体规定”的行为呢?答案只有一个，那就是不以任何法律的规定作为其存在依据的、制定“原创性法律规范”的行为。因此 ，“设定”是一种创设新的法律规则的立法行为，凡是被“设定”出来的法律规则均具有“原创性”，也就是说，在这些法律规则所涉及的具体事项上，不存在更高级的法律规则，它们不是从任何更高级的法律规则中派生出来，不是任何更高级法律规则的具体化。设定权，是一种根据法律一般授权就法律、法规未曾规定的事项自行立法的权力。如果说《行政处罚法》第10、11条可以让我们合乎逻辑地推断出“设定”与“具体规定”不同，但对“设定”本身所具有的内容尚存疑问的话，那么透过第12、13条关于规章在“尚未制定法律、法规”的情况下可以“设定”警告或者一定数量罚款的行政处罚的规定，则可清楚地看到“设定”的性质和内涵。

对于行政处罚的设定权，[1]中外观念上的差别较大。在制定《行政处罚法》时，大多数人认为应当给予法规和规章行政处罚的设定权，否则，行政管理就会因执法手段不足而受到影响。另外，我国实行的是多层次的立法体制，既然制定法规和规章也是立法，法规和规章就应当享有一定的行政处罚设定权。然而，西方人认为涉及公民权利义务的行为必须有国会制定的法律的具体明确依据，不承认行政机关和地方代议机关在尚未制定法律的领域有自行设定行政处罚的权力，他们认为这是严重违反法治原则的。在日本，“行政活动的目标是实现由作为国民代表机关的国会的法律这一形式所表示的国民意志，不允许法律对行政府以一般性的空白委任”；[2]“今天人们几乎都承认，至少权力行政需要法律依据，现行法也基本持这种态度”。[3]德国《违反秩序法》第3条规定：“一项行为，只有在其实施之前，其可处罚性已经由法律予以规定，方可将其作为违反秩序行为处罚”。法国的行政机关依照宪法享有很大的条例制定权，中央政府有权在宪法划定的范围内制定自主性条例，而无需国会法律作为依据，此外，政府还有权根据国会授权或宪法的特别规定，制定效力和法律相等，可以变更和修改法律的法令条例；总统还可以根据宪法第16条规定的特别权力，为应付危机而就法律范围内的事项制定紧急情况条例。[4]如此削弱国会权力，扩张行政权，这在西方国家是极为罕见的，即便如此，行政机关也没有行政处罚的设定权。法国《人权宣言》第4条规定：“个人自然权利的行使，以保证社会上其他成员享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。” 第5条规定：“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”而根据法国宪法第34条，有关公民权和对公民为了行使公民自由而给予基本保障的内容则属于国会立法的事项，行政机关不能依自主条例予以规定。素有行政主导之传统的大陆法系国家尚且不允许行政机关设定行政处罚，一向强调“议会主权”[5]和“法律至上”英美法系国家更不必说。虽然西方国家不准行政机关设定行政处罚，但它们一般都允许行政机关依法定授权或依职权通过规范性文件将法律的规定具体化，但行政机关的此类规定必须受行政法院或普通法院的司法审查。

前苏联时期俄罗斯联邦制定的《行政违法行为法典》对行政处罚设定权的处理与我国行政处罚法的相关规定有些类似。该法典分别规定了苏联、俄罗斯联邦、自治共和国、地方人民代表大会及其执行委员会在行政违法行为立法方面的权限，列举了行政处罚的种类，规定：(1)征收实施行政违法行为的工具或直接目的物、没收实施行政违法行为的工具或直接目的物 、取消当事公民的专门权利(驾驶交通工具权，狩猎权)、劳动改造只能由苏联和俄罗斯联邦的立法文件规定，而行政拘留，只能由苏联的立法文件规定，对于犯有行政违法行为的外国公民和无国籍人，苏联立法还可规定行政性驱逐出境；(2)对公民因行政违法行为科处的罚款一般不得超过10卢布，对公职人员因行政违法行为科处的罚款，一般不得超过50卢布。在个别种类行政违法行为必须加重责任的情况下，俄罗斯联邦的立法文件可以规定对公民不超过50卢布的罚款，对公民不超过100卢布的罚款，苏联的立法文件可以规定对公民不超过100 卢布的罚款，对公职人员不超过200卢布的罚款。在特殊情况下，为了履行苏联参加的国际条约义务或有特殊必要加重行政责任时，苏联的立法可以规定更高数额的罚款；(3)适用征收、没收的办法以及需要加以征收的物品种类以及不应没收的物品清单由苏联立法、本法典和俄罗斯联邦的其他立法规定；(4)取消当事公民的专门权利(驾驶交通工具权、狩猎权)，适用于严重违反或经常违反这种权利使用规则的行为，期限不超过3年。如苏联和俄罗斯联邦的立法文件没有别的规定，取消这种权利的期限不能少于15天。对因残废而使用交通工具的人，不得适用取消驾驶交通工具权(醉酒驾驶的除外)，对狩猎是其主要生活来源的人，不得适用取消狩猎权；(5)适用劳动改造不得超过2个月，不少于15天(苏联和俄罗斯联邦的立法文件另有规定的除外)，在犯有行政违法行为的人的固定工作的进行，并扣除其不超过百分之二十的工资作为国家收入；(6)行政拘留不超过15天，只在特殊情况下，对个别种类的行政违法行为可以规定并适用。对于孕妇、有未满12岁孩子的妇女、未满18岁的人、一等和二等残废者，不得适用行政拘留。与我国《行政处罚法》的规定相比，俄罗斯联邦《行政违法行为法典》对设定权的限制更严，主要表现在：

第一，有权设定行政处罚的行政机关仅限于前苏联部长会议、俄罗斯联邦部长会议和自治共和国部长会议等少数高级合议制机关，其他行政机关，包括前苏联、俄罗斯联邦、自治共和国政府各部、委员会在内，均无设定行政处罚的权力。我国除国务院以外，国务院部、委，省一级地方人民政府，以及一定范围内的市人民政府均有权设定行政处罚。

第二，主要处罚种类必须由前苏联和俄罗斯联邦的立法文件设定。《法典》明确规定，征收、没收实施行政违法行为的工具或直接目的物，取消当事公民的专门权利，劳动改造只能由苏联和俄罗斯联邦的立法文件规定，而行政拘留只能由苏联的立法文件规定(第24条)。这意味着即使苏联和俄罗斯联邦部长会议的决定也不能规定上述行政处罚；而我国除限制人身自由的行政处罚必须由法律设定外，国务院的行政法规可设定其他任何各类的行政处罚，地方性法规可设定除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的其他任何种类的行政处罚。

第三，苏联立法文件、俄罗斯联邦立法文件以外其他符合法定要求的规范性文件虽然可以设定罚款的行政处罚，但《法典》对允许设定的罚款的限额作了严格限定，即对公民的罚款不得超过10卢布对公职人员的罚款不得超过50卢布；如果需要突破限额，加重处罚，则必须通过苏联和俄罗斯联邦的立法文件加以规定，并且也有限额的限制，俄罗斯联邦的立法文件对公民设定的罚款不超过50卢布，对公职人员设定的罚款不得超过100卢布，而苏联的立法文件对公民设定的罚款不得超过100卢布，对公职人员设定的罚款不得超过200卢布；只有在非常特殊的情况下，才可以由苏联的立法文件规定更高的罚款数额(第27条)；我国《行政处罚法》对行政法规和地方性法规设定罚款的数额未作任何限制，按照《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，国务院部委规章设定的罚款最高可达3万元，经国务院批准还可以突破此限额。《通知》还规定地方规章设定罚款的限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。

第四，俄罗斯联邦《行政违法行为法典》分别就苏联、俄罗斯联邦、自治共和国、以及地方苏维埃有权设定行政处罚的事项作了规定，依照这些规定，俄罗斯联邦可以就不属于苏联管辖的行政违法行为立法；[6]自治共和国可就本法典违加调整的维护社会秩序问题，以及防止自然灾害和流行病问题，规定的行政责任；在地方各级苏维埃中，只在边疆区、州、莫斯科市、列宁格勒市、自治州、自治专区人民代表苏维埃有权在立法文件规定的范围内，就本法典未加调整的维护社会秩序问题，以及防止自然灾害和流行病问题，作出对其规定行政责任的决定；区、市、市辖区人民代表苏维埃只能就立法文件已经规定的行政责任规定具体规则，这已不在“设定”的范畴之内。而我国《行政处罚法》只是一般地规定法律、法规、规章有权设定行政处罚的种类，对于它们可以何种事项上设定行政处罚，不可以在何种事项上设定行政处罚，《行政处罚法》未作任何限定。

与前苏联的有关制度相比，我国《行政处罚法》对行政处罚设定权的规定尚且显得宽松，更不用说与西方发达国家相比了。西方国家在通过委任立法允许行政机关对法律有关处罚的规定作出具体规定的同时，也坚定地将这些行政机关制定的规则置于法院的司法审查之下，以对行政机关的行为进行牵制，确保其合乎法律的目的与授权标准。然而在我国，法院无权审查行政机关的抽象行政行为，全国人大的法律监督机制也很不完善，在这种情况下《行政处罚法》在行政处罚的设定方面作出如此宽泛的授权，是非常危险的。

这样看来，《行政处罚法》所确立的行政处罚设定权似乎与行政法治的理论和原则之间存在着某种矛盾和冲突，这是我们在研究行政处罚的设定制度时所无法忽视的。

行政法治是国家行政管理活动服从独立于行政机关之外、凌驾于行政机关之上的法律的最高权威的一种状态。对于它所包含的基本原则与主要内容，学者之间的表述尽管不完全相同，但对其内在精神的认识和把握却是基本一致的。

十九世纪末二十世纪初的英国著名学者A.V.戴西认为英国的法治包括三点内容：(1)政府没有专横的自由裁量权。所有的人除非依法审明破坏法律，不受民事或刑事处分；(2)法律平等。官吏执行职务的行为与私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；(3)公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。[7]戴西法治思想的前两点直接涉及政府行政行为，尽管戴西的观点后来受到不少批评，但其对于当代英国行政法的影响仍然很大。表现在：(1)戴西认为行政自由裁量权是专横的，反对给予行政机关自由裁量权，这一观点显然过于保守，但是英国以及其他英美法系国家的法律对行政自由裁量权的约束与大陆法系国家相比仍然是比较严格的，一切行政行为必须经过法律授权，授权的条件和标准比大陆法系国家具体、明确，不象一些大陆法系国家那样允许行政机关在无明确法律依据的情况下依职权自主立法；(2)戴西认为政府机关与私人之间的纠纷必须与私人之间的纠纷一样由普通法院管辖，适用同样的普通法规则的观点已经落后于当代英国行政法的某些发展变化，例如，二战以后英国设立了不少行政裁判所处理行政机关与公民、组织之间的法律纠纷，但是，当事人如不服行政裁判所的裁决有依法向普通法院上诉的权利，即使成文法没有规定当事人可向普通法院上诉，普通法院仍依普通法享有对行政行为的司法审查权。在法律规则的适用上，虽然适用普通法以外的特殊法律规则(由成文法规定)的情形有所增多，但适用普通法仍然是原则。戴西关于英国法治构成要素的理论中没有涉及法律本身应当具备的标准和内容，当代英国的法治理论认为法治原则不仅要求政府的活动遵守法律，而且还要求法律必须符合一定标准，即要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[8]美国法学家对于行政法治的理解与英国法学家相似，认为法治就是法律至上，尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。一位美国法学家在其著作中写道：“对于法律至上来说，再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼更重要的了。”[9]除此之外，美国非常重视要求行政机关遵守正当法律程序，重视行政行为的公开性，为此，美国建立了居于世界领先地位的行政公开制度，这是美国行政法治的特色。法国行政法治则具有三个方面的特点：(1)在普通法院之外建立独立的行政法院系统行使对行政行为的审查权；(2)行政法是在私法以外独立存在的法律体系，而在英美法系国家，行政活动原则上适用和私人活动相同的法律；(3)行政法的重要原则由行政法院的判例产生。[10]日本著名法学家南博方认为行政法治原则包括三点内容：(1)法律的保留。要求行政活动必须有国会制定的法律根据。至于是否要求一切行政行为都须有法律依据，日本学者观点不一，南博方的观点是无论侵益行政还是授益行政，在行政有首次性法律适用权时，便应该有法律依据，这也是多数日本学者所持有的看法；(2)法律的优先。要求一切行政活动都不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律；(3)司法审查。要求行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。[11]还有一些日本学者把现代日本行政法治的基本原则概括为以下四点：(1)行政权依宪法的规定而存在，不承认行政权在宪法规定之外享有任何自由活动的空间；(2)行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权；(3)法律以及基于法律的行政活动都直接受宪法的约束；(4)为保障国民的人权，要求扩大和强化司法权。[12]

我国一些权威行政法学者认为行政法治原则[13]由行政合法原则、行政合理原则、行政应急性原则组成。行政合法原则的具体要求是：(1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；(2)任何行政职权的行使都依据法律、遵守法律；(3)任何行政职权的授予、委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨；(4)任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为无效。行政合理原则的具体要求是：(1)行政行为的动因应符合行政目的；(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上；(3)行政行为的内容应合乎情理。而行政应急性原则是指在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与一般性法律相抵触的行为。[14]也有学者认为行政合法原则具体包含以下三点内容：其一，行政权力的存在必须有合法的根据 ；其二，行政权力的行使必须符合法律规定；其三，行政权力的行使违反法律规定即构成违法，须承担相应的行政法律责任。[15]有趣的是，法院有权对行政行为进行司法审查在欧美及日本等国的学者眼中是行政法治必不可少的要素，而上述在我国有一定影响的行政法治观念则完全忽略了这一点，不能不引人深思。

就行政法治的基本目标和精神实质而言，各国不应有什么不同，在这方面应当有一个国际公认的标准。但实现行政法治的途径和方式不一定千篇一律，各国有各国的国情。例如，对行政行为的司法审查是公认的行政法治的基本要素之一，但英美法系国家对行政的司法审查由普通法院进行，而法国等一些大陆法系国家则由独立的行政法院进行。分析各国学者关于行政法治的理论表述，可从中抽象出行政法治具有共性的基本内涵：

第一，法律至上，这里的法律是狭义的，特指国会制定的成文法以及法院的判例法。法律至上包括两方面内容：

一是一切行政权力来源于宪法和法律，当代行政法治理论不承认行政具有独立于宪法和法律之外的固有权力，这就要求任何行政权力的行使都必须具有法律依据。当然，要求行政行为具有法律依据并不排除法律给行政主体留下一定自由活动的空间，并不要求每一行政行为都必须直接从法律那里找到明确的法律依据，行政行为也可依照法律授权制定的其他法律规则，如地方人民代表机关以及行政机关制定的法律规则进行。但是，如果行政行为直接依据的不是法律，一般认为，这时须遵守两项原则：第一，任何直接影响公民权利自由的权力性行政行为的行使最终可从法律那里找到明确的根据。第二，法律对于其他机关制定从属性法律规范不得进行“ 空头支票”式的授权，换言之，作为行政行为直接依据的立法规则不能没有法律依据，也不能根据法律的空白授权作出。

二是任何行政行为均不得与法律相抵触，行政行为违法必须承担法律责任。按照国际上通行的观点，“违法”并不单纯指违反法律条文，还包括违反法律精神，即行为缺乏客观上的正当性，这与我国学者把行政行为遵守行政合理性原则视为行政法治一项内容的理解是一致的。

第二，作为行政行为依据的法律以及其他附属性立法规则必须尊重公民个人的权利和自由。法律至上要求法律在形式上具有最高权威，但如果法律本身是反民主、反人权的，是统治者恣意妄为的工具，那么这种法律至上决不是法治。我国一位著名的比较行政法学家说得好：“法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。否则，专制主义是典型的法治国家。因为那里的政府随意制定法律，那里的秩序和纪律较其他国家良好。但那里公民的人格和价值完全被忽视。”[16]任何破坏法治的行为都是与践踏公民的人权联系在一起的。因此，法治不仅有形式上的法律至上的要求，而且更要求法律以及依法律制定的其他附属性法律规范的内容必须体现尊重公民个人权利和自由的精神。指出这一点在我国犹显重要。我国缺乏尊重个人权的传统，历来重视国家利益和社会利益，而漠视个人的权利自由，这在专制社会是很容易解释的，因为专制社会的出发点是维护统治者的专制权力，而所谓国家利益和社会利益不过是专制权力的外化，它们理所当然与个人权益相对立并凌驾于个人权益之上。然而，当我国确立了社会主义民主制度以后，国家利益、社会利益就不可能离开公民个人利益而独立存在，否则，我们无法理解国家的民主性质。当然，在我国行政法学界至今仍有学者主张我国行政法的基点应是集体主义，国家利益是我国调整社会利益关系的出发点和归宿，并认为这是我国行政法不同于西方行政法的重要之处。[17]这是一个需要认真思考的观点。诚然，集体主义应当提倡，然而用在这里却未必妥当。我国与西方国家由于社会发展程度上的差异在人权保护水平上可以有所不同，但在是否需要尊重人权的原则问题上不应有什么差别。现在是民主时代，国家是为人民服务的，我们怎么能说国家利益是国家调整社会利益关系的出发点和归宿?集体主义、国家利益如果不与尊重人权相结合将会造成什么样的后果？对此人们很容易从惨痛的历史教训中得出正确的结论。

怎样才能判断一部行政性法律及其附属性立法是否具有尊重公民人权的精神呢?我们认为可以通过以下几个标准加以衡量：(1)是否侵犯公民依宪法享有的基本人权；(2)对行政机关的授权是否漫无边际，以致行政机关得以随意限制、剥夺公民的权利和自由；(3)是否将任何行政行为排除在法治监督的范围之外，是否合理设置防范行政行为违法、不当的约束、监督措施；(4)对行政行为的受害人是否规定了合理的救济渠道和救济手段。

第三，行政行为必须接受法院的司法审查。有无独立的司法机构对行政行为的合法性进行审查，是国际公认的行政法治的重要标志。当然，行政法治要求行政行为受到广泛而严密的外部监督，以使法律条文规定的行政法治转化为现实生活中的行政法治，法院的监督不过是外部监督的手段之一，除此之外，议会对行政行为的政治监督、社会舆论的监、以及公民参与等监督形式。按照国际通行的观点，行政行为不受外部监督的国家无行政治；行政行为受到外部监督，但若缺乏司法监督形式，同样不能承认有行政法治的存在。

在以上行政法治基本原理中，行政行为须有法律依据是其中的一项基本要求。为了保证行政行为的活力，现代行政治理论并不要求每一行政行为都必须有具体明确的法律依据，只有在一定范围内行政行为才需要有法律具体明确的根据，在此范围之外，行政行为可以没有法律的明确依据，这就是“法律保留”原则。对于“法律保留”的范围，学者观点不尽相同，但是，行政机关作出侵害公民、组织权益的行政行为 ，即所谓“侵益性”行政行为必须有法律具体明确的依据，是学术界公认的“法律保留”的最低限度。行政处罚行为是一种典型的侵益性行政行为，按照行政法治理论，如无法律具体明确的依据，任何机关不得自行规定。而《行政处罚法》规定法规、规章的行政处罚设定权等于对地方人大和行政机关进行了一项“空白授权”，允许它们在没有法律具体明确依据的情况下，自行规定行政处罚，这在法治完备的国家是没有先例的。此外，《行政处罚法》对于法律设定行政处罚的种类、幅度未作任何限制，打个比方说，假如某项法律规定行政机关有权依照行政程序对违反行政法的公民处以3年监禁或者1000万元巨额罚款，尽管不违反 《行政处罚法》，但我们能认为这项法律符合法治精神与人权保障原则吗?答案显然是否定的。无庸讳言，我国《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定尚未达到国际公认的行政法治的一般标准，它们充其量只能算作是由人治转向法治的过渡性规定。

法律必须反映社会生活才能起到调整社会生活的作用。超越阶段、不切实际的立法不仅不能达到预期目的，而且还将损害法律的尊严，比不立法的效果更坏。行政法治的一般要求对于尚未建成法治的国家而言，它们只是一些理想和目标，我们不能指望通过将这些理想和目标简单地规定在法律之中，通过法律革命而在一夜之间实现法治。我国是一个正在向法治目标迈进的国家，社会生活中的许多现象用法治的绝对标准衡量是令人失望的，以这种方法论分析、研究我国行政法律制度，必然会抹杀改革开放以业我国行政法治建设取得的成就，得出全盘否定、消极悲观的结论，此非客观公正的研究态度。我国重视并大力加强法治建设的时间不长，虽然改革开放沿着建立、健全社会主义市场经济体制的方向深化为我国早日建成行政法治提供了前所未有的良机，但是，原有排斥法治、妨碍法治发展的因素远未消失，它们在现实生活中还继续发挥年作用，这些因素可以被改造，但不能无视其存在。因此，我国行政法治建设不能盲目与西方发达国家攀比，片面追求制度的先进性，试图跨越过渡阶段实现“一步到位”。通向法治的正确途径应当是瞄准先进方向，立足我国具体国情，着意追求具体措施的现实合理性与相对先进性。这就是说，评价一项制度的优劣，应当把理想与现实结合起来考虑。在特定现实条件下，某一制度或行为倘若既坚持了法治方向，又具有良好的的可操作性，则即使该制度或行为不能达到法治的绝对标准，也应当承认它是符合法治原则的；反之，如果某一制度或行为虽然具有可行性，但在规范和约束行政行为，减少行政行为的人治性质方面没有取得任何进展，甚至退步，就应当对其作出违反法治原则的评价。

如前所述，《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定与国际上通行的行政法治标准之间存在差距，可以说在一定程度上偏离了法律至上原则。但是，这是在我国目前现实条件下“迫不得已”采取的立法措施。曹志同志在谈到行政处罚设定权立法的指导思想时指出：“既要对现行某些不规范的做法适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况”，[18]从而表明了对于不规范的现实作必要妥协，以使《行政处罚法》的规定具有可行性的立法意图。在《行政处罚法》颁布实施之前，没有任何一部法律允许行政机关和地方人大可以在没有法律依据的情况下自行规定行政处罚，然而，实践中却大量发生了地方人大，尤其是行政机关自行规定行政处罚的事件，不仅行政法规、地方性法规和规章存在没有法律依据或突破法律规定设定行政处罚的问题，而且更为严重的是，基层行政执法机关擅自发布设定行政处罚的规范性文件的现象屡见不鲜，引起人民群众的不满。导致行政处罚设定权混乱的原因，当然主要是因为执法人员，特别是一些行政领导人员法治观念差，平时不认真学习、掌握与本部门业务有关的法律知识，遇事独断专行，以致滥用处罚而不自知，更有甚者，有的行政机关及其工作人员受部门或地方利益的驱动，试图借助行政处罚达到非法目的，因而故意有法不依，另搞一套，遂使滥设滥用行政处罚成为行政执法中屡禁不止的一大公害。另一方面，行政机关和地方 人大通过法规规章设定行政处罚也有情有可原之处，即由于法律制定工作的欠缺，导致行政机关和地方人大为维持行政执法行为的权威和效能而不得不设定行政处罚。法律制定工作的欠缺表现在两个方面：第一，法律制定工作落后于行政管理的需要，以致不少行政工作仍然处于无法可依状态，在这种情况下，行政机关只好自行制定行政法规和规章或者通过地方人大制定地方法规对行政行为加以规范，并规定行政处罚或行政强制措施，以保障行政行为的强制性；第二，我国的立法习惯以及法治的发展过程与西方发达国家不同，西方国家在建国伊始便厉行法治，政府的职权完全依法律而定，法律未规定的事项，政府不能去做，也没有义务去做，而我国一开始并没有实行法治，行政权力并非来源于法律，也不必依赖于法律方可运转。1966年国家制定的行政法律法规仅8件，1966年4月至1976年10月十年间竟然只有1件，[19]自1966年7月7日至1975年1月20日全国人大及其常委会停止了活动，而国家行政机器照转不误。直到70年代末期国家才重视法制建设，可以想象，要在短期内将全部行政工作纳入法制轨道是不可能的，对于那些来不及制定法律加以调整的行政工作还不能停止，必须继续进行，因而行政法制建设实际上采取了“双轨制”，即已经制定了法律的，按照法律的规定办，未制定法律的，照过去的人治的老办法办，并且，法律的制定通常由行政机关先行试验，先制定规章和法规，待条件成熟后再将行政机关的做法上升为法律，不仅如此，法律的的修改竟然也常常以行政机关在实践中突破法律规定为先导，这意味着法律的修改在某种意义上是将已经存在的违法现象合法化，这种立法习惯毫无疑问损害了法律的权威，它使得我国行政与法律的关系以行政为中心的传统状况基本上没有改变。由于“双轨制”现象的存在，在尚未制定法律的行政领域，为使国家行政机器正常运转，行政机关只好依职权自行立法 ，通过制定行政法规和规章规范行政行为，并规定必要的行政处罚和强制措施(当然，与此同时也造成了滥设滥用行政处罚的现象)。应当承认，行政机关在无法律可依的情况下，通过行政法规和规章设定必要的行政处罚是合理的，因为，如果不规定一定的处罚和强制措施，行政行为的实施便没有保障；另外，行政法规和规章对行政处罚给予必要的规范，也可以遏制基层执法机关滥施处罚。就保护公民的合法权益而言，允许行政法规、地方法规、规章在一定范围内设定行政处罚比禁止它们设定行政处罚反而有利，这就是我国行政法制建设的实际情况。在目前法律制定工作跟不上行政需要的特殊背景下，《行政处罚法》还不能完全禁止行政机关和地方人大设定行政处罚的行为，它将法律以外的其他规范性文件有权设定行政处罚的范围缩小到行政法规、地方性法规和规章，并以默示的方式禁止行政机关通过规章以下的规范性文件设定行政处罚，以及无立法权的地方人大设定行政处罚。据此，《行政处罚法》取缔了对公民、组织合法权益威胁最大，而难于控制的中、低级地方人大及行政机关擅自设定行政处罚的行为，而保留了法律、政策水平较高，易于控制的高级行政机关和地方人大在一定范围内设定行政处罚的权力，这种立法思路和安排在总体上应当说是合理的。

另一方面，《行政处罚法》关于处罚设定权的规定有“过粗”的弊病。行政处罚是一种对公民、组织合法权益有直接威胁的行政行为，《行政处罚法》在规定行政处罚设定权时应当十分慎重，尤其是行政机关设定行政处罚的权力一旦滥用，公民、组织将几乎处于无助状态，这就是为什么法治完备的国家绝对禁止行政机关自行规定行政处罚，并尽量限制行政机关适用行政处罚的自由裁量权的原因。然而，《行政处罚法》有关行政处罚设定权的规定却显得“过粗”，对设定权的行使缺乏必要限制，似乎对现实的“妥协”与“让步”有些过度。

首先，《行政处罚法》规定法律可以设定各种行政处罚，从而对于法律设定行政处罚未给予任何限制。难道法律可以任意设定行政处罚吗?现代行政法治理论不仅在形式上要求法律至上，而且在内容上要求法律本身必须符合一定标准，对于法律本身应当符合的标准，公认的观点是法律必须体现尊重与保障公民人权的精神。此外，在程序上，发达国家非常重视法院对公民权利的保障，涉及公民人身权处罚必须由法院决定，涉及财产权的处罚原则上也必须由法院决定，如果法律授权行政机关对公民作出拘留、没收、以及高额罚款的决定，则被认为是违反宪法和人权原则的。因此，对法律设定行政处罚的权力不加任何限制有悖于行政法治原则。也许有人认为，《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权予以限制比较因难，因为《行政处罚法》没有凌驾于其他法律之上的效力，当其后制定的法律与《行政处罚法》的规定不一致时，按照后法优于前法的原则，应以新法为准。这个问题的确存在，但是，《行政处罚法》仍然有办法对法律的设定权规定必要的、效力可及于后法的限制：其一，可以通过在《行政处罚法》中宣示法律以及法规、规章设定行政处罚时必须遵守的宪法原则的方法达到限制“后法”的目的。其二，《行政处罚法》属于全国人大制定的基本法律，依照宪法第67 条第(3)项的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是，“不得同该当律的基本原则相抵触”，由此可见，《行政处罚法》限制行政处罚设定权的基本原则对于全国人大常委会制定的法律有约束作用，不适用“后法优于前法”原则。因此，目前《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权丝毫不加限制是没有理由的，假如某一部法律规定的行政处罚比刑罚还重，我们能认为这是适当的吗?

其次，《行政处罚法》对行政法规、地方性法规和规章行政处罚设定权除运用排除法对罚种进行了非常宽松的约束外，未对设行政处罚的条件以及行政处罚的幅度施以任何限制，这也是不妥当的。以设定罚款的处罚为例，《行政处罚法》授权行政法规和地方性法规设定罚款的处罚，但未对罚款数额作任何限制，这项授权实在是太大了，大到我们可以认为《行政处罚法》实际上是以法律形式赋予了行政机关和地方人大一项漫无边际、不受约束的权力。《行政处罚法》规定法规和规章不得设定限制人身自由的处罚，主要是因为在人们的一般观念中，限制人身自由的行政处罚是最严厉的行政处罚，故其设定权应专属于法律。目前限制人身自由的行政处罚形式是行政拘留，[20]依照现行法律最多不超过15天，假如行政法规或地方性法规设定一项数百万元的巨额罚款，显然其严厉程度超过行政拘留，这就是说，行政法规和地方性法规虽然不能设定限制人身自由的行政处罚，但它们完全可以通过设定巨额财产罚，使其设定的行政处罚的严厉程度超守限制人身自由的行政处罚，可见，尽管有行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚，以及地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚的约束，行政机关和地方人大设定的行政处罚仍然能够对公民、组织的合法权益造成极大的威胁。有鉴于此，我们有理由认为，《行政处罚法》关于行政法规和地方性法规行政处罚设定权的规定需要改进，它起码应当对行政法规和地方性法规设定行政处罚的幅度有所规定，使得行政处罚的严厉性低于刑罚。

再次，对规章设定罚款处罚的限制不明确，极有可能使《行政处罚法》严格限制规章行政处罚设定权的意图落空。在《行政处罚法》起草过程中，立法人员已经意识到允许规章自行设定行政处罚是不符合法制原则的，因为规章是由国务院部委和地方政府制定的，它们本身就是实施行政处罚的机关，如果行政处罚的设定权和实施权由同一机关行使，将导致行政处罚不受约束，还可能造成行政机关不加限制地扩大自己的行政处罚权。但是，我国当前又处于改革开放中，某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的工作还是依据规章进行的，完全不许规章设定行政处罚不大现实，解决这对矛盾的思路是允许规章有一定的设定权，但对规章设定行政处罚的权限要从严重掌握，不宜过大，必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。[21]一位参与《行政处罚法》起草工作的同志撰文写道：“对规章设定权限的规定，反映了我国立法在过渡时期对规章的一种特殊的、暂进的、不得已而为之的处理办法，随着法制的完善，规章设定行政处罚的权力是要逐步取消的” 。[22]曹志同志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明》中也表达了差不多相同的意思：“在尚未制定法律、行政法规或者地方性法规的情况下，规章可以地其职责范围内的行政管理工作，规定一些较轻的行政处罚。随着法律、法规的逐步完备，规章设定行政处罚的面将越来越小”。然而，《地政处罚法》对于规章行政处罚设定权的限定却未必能够实现上述意图。该法第12、13条规定规章可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚，“一定数量”是一个弹性很大的概念，《行政处罚法》将确定具体数额的权力交给了国务院和省、自治区、直辖市人大常委会。国务院规定规章设定罚款最高可达30000元，这已经不是一个很小的数目，而且省一级人大常委会规定的地方规章设定罚款处罚的数额还可以更高。“ 一定数量”的模糊用语对于规章的罚款设定权究竟能起多大的约束作用是很值得怀疑的，而《行政处罚法》将确定规章设定罚款限额的权力授予国务院和地方省一级人大常委会以后，严格限制乃至逐步取消规章行政处罚设定权的立法意图能否实现就更值得怀疑。《行政处罚法》为什么不直接规定规章设定罚款处罚的限额呢?有资料表明，在《行政处罚法》的制定过程中，起草人员曾试图规定：对公民五十元以下、对法人一千元以下的罚款，可以由规章设定。对此，一些行政机关的同志有不同意见，认为数额太少，起不到处罚作用，建议将数额扩大到对公民扩大到五百元以下，对法人扩大到一万元以下。行政机关的意见也没有获得普通支持，反对意见认为给予规章较大数额的罚款设定权，不仅法理上难以自圆其说，实践上也将后患无穷。[23] 由于意见难于统一，《行政处罚法》将决定权分别交给了国务院和地方省一级人大常委会，显而易见这是一个回避矛盾的做法。立法时，对于行政机关提出的500元、10000元的方案觉得数额太大，难于接受，而将决定权交出后，规章设定罚款的权限反而变本加厉，大大超过了行政机关原来所希望达到的标准，这是很值得立法者反思的。

总之，《行政处罚法》明确禁止法律，法规、规章以外的规范性文件设定行政处罚，从而治理了中下级地方人大、行政机关以及地方党委擅设滥设行政处罚的现象，这是《行政处罚法》进步的地方，另一方面，《行政处罚法》在规定法律、法规、规章的行政处罚设定权时也暴露了不严重的弱点。

行政处罚的设定问题在《行政处罚法》中很突出，《行政处罚法》专设一章对行政处罚的种类和设定加以规定。然而以我们必须认识到行政处罚的设定权其实是一种辅助性和过渡性的权力。

由于法律是行政处罚的最终来源，因而法律对行政处罚的设定权不存在辅助性和过渡性问题，所谓行政处罚设定权的辅助性和过渡性是针对行政法规、地方性法规和规章而言的。 行政法规、地方性法规、规章对行政处罚的设定权的辅助性表现在：(1)法规、规章的设定权均受制于法律。法规、规章的设定权只有在法律对特定行政事务未作规定时方可行使，当法津对特定行政事务是否应受处罚作出规定后，[24]法规、规章不能行使设定权，只能在法律规定的应受处罚的行为、罚种和幅度内作出具体规定。如果法规、规章行使设定权在前，法律规定在后，则法规、规章应根据法律的规定对其已设定的行政处罚与法律相抵触的的部分进行清理和修改；(2)地方性法规和国务院部委规章的设定权除受制于法律外还受制于行政法规，即以法律、行政法规没有规定为前提，并且在法律、行政法规作出规定后，已设定的行政处罚不得与法律、行政法规的新规定相抵触；(3)地方规章设定权的行使必须以法律、行政法规、地方性法规均无规定为前提，并不得与其后制定的法律、法规和地方性法规相抵触。由于法规、规章设定权具有上述辅助性，因而造成此种权力的两点缺陷：第一，为不致明显与行政法治原理相冲突，行政处罚设定权必须局限于有限的范围内，这就有可能出现即使用足设定权也不能为行政执法提供充分必要的执法手段的窘况，解决问题的根本方法还在于加强法律的制定工作；第二，行政处罚设定权是一种“不稳定”或“不安全”的权力，因为一旦出现相应的“上位法律规范”，行政处罚设定权便失去存在的前提，而必须随之作出相应的修改。

鉴于行政处罚的侵害性，允许法律以外的其他规范性文件在无法律的具体依据时自行规定行政处罚是不符合法治原则的，《行政处罚法》规定行政处罚设定权是在法制不完备的现实条件下所采取的一种权宜措施，随着法律制定工作的逐步加强，留给设定权在其中发挥作用的“ 法律空白”将日益减少，因此，法规、规章的行政处罚设定权在具有辅助性的同时也具有过渡性。

指出法规、规章行政处罚设定权所具有的辅助性和过渡性，是为了防止产生一种错误印象，即似乎行政处罚的法律依据主要是法规、规章设定的，离开了法规、规章的设定活动行政处罚制度就无法运转。从根本讲，法规和规章设定行政处罚的权力是一种有悖于现代行政法治原则的不规范的权力，无论是从发展我国行政法治，还是从推进我国行政法律制度与国际惯例接轨考虑，法规、规章的行政处罚设定权都不可能是一种长久的权力。由于法规和规章的设定权必须以“法律空白”为前提，随着各个行政领域基本法律的制定，法规、规章的设定权总体上将趋于消亡。经过改革开放以来二十多年的努力，我国法制建设取得了很大成就，已有法律调整的领域与尚未有法律调整的领域相比，前者占多数，因此，即使在当前法制还不够完备的现实条件下，法规和规章的设定也不会是行政处罚法律依据的主要来源，相反，法规、规章对其“上位规范”所作的“具体规定”是行政处罚法律依据的主干。随着法制的完善，法规、规章的设定权将与“具体规定权”并轨，成为“具体规定权”的一部分。

对于规章设定行政处罚的辅助性和过渡性，立法者在制定《行政处罚法》的过程中似已达成共识，但对于行政法规和地方性法规行政处罚设定权的辅助性和过渡性却无人提及。在我国，行政法规的地位仅次于法律，在许多人的心目中，行政法规的合法性就象法律的合宪性一样，是不用怀疑的。有关规章是不是行政法的一种表现形式，能不能设定行政处罚的问题常常引起学者之间的争议，然而，对于行政法规的权限及其合法性却很少有人提出质疑。其实，行政法规虽然依照宪法享有很高的法律地位，但其本质与规章并无二致，均属于行政机关的行政行为，是由行政官员按照首长负责制的原则制定的，如果说规章无法律依据自行设定行政处罚违反法治原则，那么这一理由对行政法规同样适用。地方性法规的情况略微复杂一些，从总体上讲，如无法律特别授权，地方人大不能制定侵害公民合法权益的规范性文件，但地方性法规毕竟是人民代表机关制定的，是民主的体现，倘若法律赋予地方性法规有限的处罚设定权，是完全可以依据民主和法治理论加以解释的，在那些实行地方自治的国家也可以找到地方自治团体在法律严格限定的范围内设定轻微的行政处罚的实例。我国没有实行地方和中央分权的制度，原则上中央可就一切地方事务立法，没有中央在法律上不能介入的地方事务，因此，地方性法规对行政处罚的设定也是“不稳定的”，并且随着法律的不断完备，地方性法规有权设定行政处罚的范围也将逐步缩小。因此，不能认为只有规章的设定权是辅助性和临时性的，行政法规和地方性法规对行政处罚的设定权也不是一种主导性的、稳定的权力，它们的作用同样也将随着法律的完备而减弱。