【中文关键词】 行政处罚；契约化；行业处罚；社团罚；发展走势

【摘要】随着各种新现象、新技术、新治理模式的出现，1996年《行政处罚法》所设计的行政处罚制度遇到了空前的挑战。自治领域的行政处罚契约化、一般法与特别法之间日增的张力、行政处罚在新技术领域的无所适从等都是当初《行政处罚法》制定时所未能充分考虑到的问题。行政处罚将朝着深层次的契约化、专业化方向发展，就此有必要明确《行政处罚法》在行政处罚法律法规体系中的总则地位，明确一般法与特别法的关系，规定特殊领域行政处罚的设定要求与标准，完善《行政处罚法》的相关重要制度，吸收来自专业行业的实践经验，并建立契约化行政处罚理论与制度。

【全文】

《行政处罚法》是我国首部专门关于行政行为方式的法律，自1996年颁布以来，在规范行政处罚权、保护公民权益、促进法治政府建设方面作出了重要贡献。相比较我国其他一些法律自颁布以后频繁修正，《行政处罚法》颁布20余年来少有修正呼声，实践中依然能有效地发挥其对行政处罚设定和实施的规制作用，而且至今并未明显地表现出过时的迹象。可以说，这部《行政处罚法》是我国少有的比较科学和完善的一部立法。然而，随着时代的发展，各种新现象、新技术、新治理模式的出现，《行政处罚法》正遭遇着各种挑战。尤其在一些特别行政领域中，行政处罚或以新的方式在发展(甚至性质不确定)，或仍然在现有《行政处罚法》的框架下艰难前行，抑或尚处于时代的十字路口而前途未明。法律作为现实社会的反映，需要随着时代的发展而发展，《行政处罚法》也需要与时俱进地去应对特别行政领域行政处罚的新问题。

一、正在或即将面临的挑战

行政处罚制度正面临着多方面的挑战，而且这些挑战往往是交织在一起的，从而使挑战显得颇为严峻。这些挑战大致可以归类为以下三个方面：

(一)不可阻挡的行政处罚契约化

1.自治领域的处罚兴起与契约化行政处罚的确立。

随着经济体制的深化改革，在世界范围内出现的“民营化、放松管制、权力下放以及将服务外包给私人供应商的国际趋势”，[1]在我国也方兴未艾。合作治理、行业自治不断地呈现在社会生产生活之中，成为社会管理的重要组成部分。然而，新型治理模式在治愈传统行政僵化的同时也在冲击着行政法治，其中之一便是对行政处罚提出的挑战。这一挑战表现为在这些新型管制中，社会自治组织对其管制或服务之下的成员频繁地使用各类处罚来实现管理目标或秩序。这类处罚由于其处罚依据大多来源于自治组织或协会章程等(在性质上为组织成员之间的契约)，故称之为契约化的行政处罚或行政处罚的契约化。[2]在解释为何能把这类处罚带上“行政”二字的前缀之前，不妨先看看相关处罚契约化的一些实践情况。

以体育领域的处罚为例。目前，国内各类各层次的体育协会繁荣发展，而各体育赛事中也频繁出现各类有争议的处罚，其中引起法学界广泛关注的案件非2001年“长春亚泰俱乐部诉中国足协行政处罚不当”案[3]莫属。“处罚”是各体育协会维持行业秩序的基本手段，而这些处罚对其成员权利的影响与行政处罚不相伯仲。我们以中国篮球协会制定的《2014—2015中国男子篮球职业联赛纪律处罚规定》[4](以下简称《篮球纪律处罚规定》)为例作一分析。

《篮球纪律处罚规定》第5条规定了9种处罚，分别为：(1)警告或严重警告；(2)通报批评；(3)核减联赛经费若干；(4)取消优秀赛区评选资格；(5)停止参加联赛若干场，或取消参赛资格；(6)责令更换主场、取消主场资格；(7)中止注册资格若干年或取消注册资格；(8)终身禁赛；(9)移送司法机关处理(第9项实际上并非其自身设定的处罚)。具体来看，“核减联赛经费”的处罚实为罚款，因为联赛经费是来自于各俱乐部的利润分红，相当于自动上交罚款；而“停止参赛资格、取消注册资格”对于篮球俱乐部来说与“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”或“责令企业停产停业”无异；而对于职业运动员来说“终身禁赛”则是剥夺其就业权和劳动权，而且由于职业运动员的特殊成长经历(从小专注于特定体育项目的训练)，转型困难，尤其在中国体育与普通教育相分离的情况下，终身禁赛将导致被处罚人基本生活困难，而且即使只禁赛数年或一年，也将直接改变职业运动员的职业生涯。[5]

由于该《篮球纪律处罚规定》在全国范围内具有排他性，因此，《篮球纪律处罚规定》中的处罚除无限制人身自由的处罚外。对个人权利的影响与行政处罚相当甚至更重。更需要注意的是，该规定第5条对处罚种类的规定是“包括但不限于”的表述，意味着中国篮协或联赛可以在个案中任意创设处罚种类，如此使得联赛参与者的权利更加不确定。实践中，除了篮球领域，其他领域亦不乏以此类处罚作为管理手段的情形。毫无疑问，从此类处罚对权利的影响程度来看，归入行政处罚是不存在问题的。

根据现行《行政处罚法》规定，上述行业主体既不能作为以上处罚的设定主体，也不能作为处罚的实施主体。但如果否定这些处罚作为行政处罚则是不现实的，也不符合行政法制发展的要求。经济和社会的发展已经使得不能单纯地依靠行政机关来管理；而合作治理和社会自治也不能不依赖于处罚手段。因此，我们有必要将此类处罚行为纳入公法予以规范。

那么，让我们再回到最初的问题——为何把这类处罚纳入行政处罚而称之为“行政处罚契约化”。[6]对于那些法律法规明确授权的组织依据法律法规作出的处罚行为视为行政处罚是符合现行《行政处罚法》规定的，但对于上述篮协依据《篮球纪律处罚规定》(并没有法律依据和授权)作出的处罚，[7]似乎难以称之为行政处罚，且这些社会团体或组织(如篮协等这类组织)在法律的性质上“私”的色彩较浓，目前私有化的改革亦正在推进之中。[8]尽管如此，我们仍然认为将这类社会自治体领域的处罚纳入到行政处罚，在理论上已经不存在障碍。随着“公”、“私”法之间界限的模糊，行政法早已不再局限于形式上的行政主体，对于那些“虽然在事实上是‘私的’，但当他们对特定领域实施管制权力时却披上了某种间接国家权力的外衣……实施着独占权，所以它们应受公法支配……公法原则会适用于这种主体，即便它在形式上是‘私的’”。[9]因此，当拥有着垄断权力的自治领域管理主体行使着同行政机关一样的公权力时，“要防止这些威胁，我们完全可以将适用于行政机关的监督机制和程序控制延伸至私人主体，实际上把它们当作‘公的’来对待”。[10]

把这类自治领域的处罚行为归为行政处罚则正是将其置于《行政处罚法》的机制和程序控制范围之内。而至于为何称为行政处罚的契约化，则是因为此类行政处罚大多是根据其成员的契约(一般是章程)作出的。不仅在权力来源上，而且在处罚的内容上、程序上均是来自于成员之间的契约。因此，这类处罚也不同于授权行政处罚与委托行政处罚。也正是由于这些特征的存在，使得不能简单将其纳入到现有行政处罚制度之下，从而构成了对现行《行政处罚法》的挑战。

2.来自行政处罚契约化的具体挑战。

行政处罚的契约化在各类自治领域是有所差异的，总体来看，面临着以下一些挑战。

(1)法律依据与规范难题。

这是行政处罚契约化面临的首要问题，在某种程度上使得这类处罚处于灰色地带而游离于《行政处罚法》之外。在合作治理中，与政府合作的组织取得法律依据和授权可能不存在难题。但是在社会或行业自治中，大部分行业自律组织作出行政处罚是缺少法律依据和授权的。即使能够找到概括的法律间接授权依据，但也与《行政处罚法》的要求相去甚远。以《篮球纪律处罚规定》为例，有学者认为《体育法》49条的规定——“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚”——可以作为处罚依据。然而该条只规定了体育社会团体有权按照章程规定给予处罚，而章程首先就必须符合法律规定。但对于章程的处罚内容、实施程序，《体育法》均未作任何规定。因此，我们可以认为《体育法》仅授权体育社会团体拥有实施不违反《行政处罚法》等法律的处罚权，事实上，《篮球纪律处罚规定》中关于处罚内容的创设及实践中的处罚程序均违反《行政处罚法》。可见，主张《体育法》49条可以构成《篮球纪律处罚规定》的法律依据的观点是行不通的。

然而，比法律依据问题更具挑战的是，如何对这类处罚授权以及如何将其纳入规范。因为在社会自治、行业自治中，由于各个领域的专业不同，对处罚种类、实施程序乃至救济均有不同的需求，对其管控和监督的松紧亦有不同要求。因此，立法上难以对自治组织的处罚作统一的规定，而分别立法则过于庞大和琐碎。可见，对这类契约式的行政处罚如何规范或如何授权也构成了《行政处罚法》所需要解决的难题。

(2)主体与处罚内容的多样性、专业性挑战。

新型社会治理模式中，自治主体各有不同，既有因政府推动放松管制、权力下放及民营化而从原有政府组织中分离出来的组织，如中国足协、篮协等，也有因经济发展等原因而自发生成的各类行业自律协会，如各农产品行业协会、中国家具协会等；各种自治主体在与行政机关的关系上以及在社会生产生活中所承担的职能也不同，包括受现有法律监督程度也不一样。因此，对这些主体的授权也需要根据其行使的社会权力和承担的职能而科学确定。在处罚的内容方面，在体现多样性的同时也呈专业化发展。如，2001年中国足协对长春亚泰作出的取消升级资格和引进国内球员资格以及对相关球员禁止转会的处罚。而诸如中国菱镁行业协会、中国工程建设标准化协会等，无不具有明显的专业化特性。主体和内容的多样化、专业化，都提升了对契约化行政处罚统一规范的难度。

(3)程序与权利救济的特殊性。

目前契约化行政处罚中基本上缺少程序的控制，在权利救济上也缺少保障。例如，《篮球纪律处罚规定》在第九章中规定了对处罚不服的可以在5天内申诉，没有其他任何程序性和权利救济的规定，而且对处理申诉的期限也未进行规定。在2017年1月10日中国篮协《关于对CBA联赛山东高速篮球俱乐部球员陶汉林兴奋剂检查结果呈阳性处罚的通知》

(篮球字[2017]14号)[11]中对山东球员陶汉林作出了罚款5000元和免予禁赛的处罚。然而事实上，陶汉林在该处罚决定作出之前已经被中国篮协通知禁赛达14轮之久，这对于常规赛只有38轮的CBA(中国男子篮球职业联赛)来说几乎是近半个赛季的禁赛。这14轮的禁赛无疑是实质的行政处罚，但是在这一处理过程中没有任何程序约束(其中陶汉林申请了听证，但是没有任何关于听证的程序说明)，以至于从媒体到山东高速俱乐部再到陶汉林本人直到处罚最终做出之前均不知究竟何时能解禁参赛，而中国篮协官员在面对媒体询问时竟然声称“也不知道”。[12]在权利救济上也同样严重缺失(这被体育圈诟病已久，限于篇幅不再详述)。

程序与权利救济问题的挑战，不在于缺少规定，而在于其特殊性。如果只是缺少规定，法院直接要求适用《行政处罚法》即可，但是《行政处罚法》的程序以及传统行政处罚的行政复议、行政诉讼的救济方式并不能完全适用这些契约化行政处罚领域。其中之一便是，审理期限不符合实践需求。比如，篮球联赛中，禁赛处罚对球队战绩和球员收入利益攸关，需要在禁赛来临之前得到救济，但行政诉讼程序[13]一审期限便可能长达6个月。倘若等诉讼结束，不仅禁赛已过而且赛季也早已结束，此时诉讼毫无意义。因此，体育社团组织中，除偶现一两次试图通过诉讼救济的案例，基本没有通过诉讼途径来寻求权利救济。总之，在这些特殊领域出现的契约化行政处罚，在程序和权利救济上对《行政处罚法》所设计的现有制度提出了强烈的挑战。

(二)一般法与特别法之间的对峙日益紧张

“一般法(一般规定)是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般性规定的法律规范，特别法(特别规定)则是适用于特定时间、特定空间、特定主体、特定事项的法律规范。”[14]在行政处罚中，《行政处罚法》是一般法，而其他法律中的行政处罚规定则为特别法。

根据现行《立法法》92条规定，当同一机关制定的法律[15]出现冲突时，采取的是特别法优于一般法和新法优于旧法的原则。然而，由于《行政处罚法》的特殊性使得实践中法律适用常出现争议，《行政处罚法》与其他特别法不能简单适用特别优于一般或新法优于旧法的原则(下文详述)。随着社会经济的发展和新立法、新领域的出现，行政处罚在一般法和特别法之间产生了日益增强的张力。此外，除了法条上的冲突，还有诸多隐藏的冲突，不乏《行政处罚法》被架空或规避的现象。

1.一般法与特别法的正面冲突困境。

由于《行政处罚法》基本上规定的是程序性问题，因而很少与其他特别法出现冲突。但《行政处罚法》毕竟颁布于20余年前，随着社会经济的发展，与其后的特别法难免产生一些冲突。如与《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》在罚款的简易程序(当场作出处罚)的适用条件上的冲突。《行政处罚法》规定的条件是50元以下，而《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》均规定200元以下即可当场作出处罚。虽然说随着经济的发展，今天对当场作出200元罚款是合理的，但是要解决这一冲突和避免今后再出现类似冲突，却绝非是一个数字问题，也不只是“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”原则便能够简单化解的。

从立法目的来看，《行政处罚法》是为了规范行政处罚的设定和实施。相对于其他特别法将行政处罚作为社会秩序的维护手段，“《行政处罚法》是对行政处罚权的行使进行控制的法，以便将行政处罚限定在合理的范围内”。[16]正是基于以上立法目的和性质，该法对其他法律、法规、规章和规范性文件的权限都进行了分配，因而《行政处罚法》应当在行政处罚中被视为总则的地位。虽然《行政处罚法》也规定其他法律有权对行政处罚做出规定，但作为赋权者肯定并不希望被赋权者制定与自己相冲突的规定，否则自身的存在便没有意义。为了避免冲突的出现，所以《行政处罚法》设置了不少空白要件和兜底条款及例外规定，如《行政处罚法》29条对时效的规定就设置了“其他法律另有规定的除外”的条款。然而对当场处罚的简易程序，《行政处罚法》并没有规定例外条款。所以，“特别法优于一般法”的原则，在此处的适用是有疑义的。

事实上，对于法院将“特别法优于一般法”的原则适用于上述的简易程序冲突问题上，不少学者提出了质疑，并提出了解决方案：鉴于《行政处罚法》为全国人大制定而《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》为全国人大常委会制定，宜将法律分为两个位阶即基本法(全国人大所制定)和一般法(全国人大常委会所制定)，不一致时前者优于后者。[17]事实上基本法优于一般法原则的确可以解决部分法律冲突问题，但是不能完全解决这类冲突。因为倘若全国人大制定的其他法律与《行政处罚法》存在前述类似冲突时，又该如何解决？其次，将法律分为两个等级对我们长期以来形成的法律位阶理论(《立法法》是将所有法律都置于一个位阶上)造成冲击，未免波及范围过广。可见，看似因经济发展而引起的冲突，却意外地引起了法律适用上的争议和困境，今后如何避免出现类似问题，值得深思。

2.被架空的《行政处罚法》规定的处罚种类。

《行政处罚法》实为行政处罚的总则，理应为各个特别法中的行政处罚所遵守。不过为了避免僵化以保持灵活性，《行政处罚法》设置了必要的空白要件和兜底条款作为例外。然而，愈来愈多的例外变成了常态，以至于自身几乎被架空。这集中体现在行政处罚的种类问题上。

《行政处罚法》8条规定了6种行政处罚和“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。我们不难理解《行政处罚法》对处罚种类的规定是为了规范和限制行政处罚种类。尽管有“其他行政处罚”规定，但是法律对行政处罚种类的设定仍应尽量在其所列明的6种处罚范围之内，只是在确有必要之时设定“其他行政处罚”。因为《行政处罚法》所列举的6种处罚种类不是作为示范而是对行政处罚种类设定的限制，否则就没有列举的必要。然而“在当下的中国，大量的法律和行政法规规定了大量的‘其他行政处罚’，‘其他行政处罚’的数量远大于‘本行政处罚’的量。”[18]如通报批评、降低级别、扣分、降低信用评价、禁止转让、市场禁入等。虽然，这些新的“其他行政处罚”具有其合理性，但数以百计的“其他行政处罚”种类却使得《行政处罚法》对种类的“法定”失去意义。“由于‘其他行政处罚’远远多于‘本行政处罚’，而对前者的认定又远远难于后者，这样就在总体上给准确认定‘行政处罚’带来了困难”，[19]不利于公民权利的保障和司法监督。

比泛滥的“其他行政处罚”更为严重的，是对《行政处罚法》的规避。不少特别法、行政法规、规章甚至规范性文件，为了规避《行政处罚法》及其他相关法律关于行政处罚种类的规定，通过名称上为非行政处罚而实质上属于行政处罚的监管措施对相对人的权利进行限制。如在中国证券监督管理委员会制定的《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》(证监发[2002]31号，下文简称《通知》)中，提出了“非行政处罚性监管措施”的概念，并规定了“行政处罚委员会认为违法行为不成立或虽构成违法但依法不予处罚，应当采取非行政处罚性监管措施”的监管方式，这就意味着证券监督委员会可以对没有违法的行为采取管制措施而不受《行政处罚法》的控制。根据该《通知》界定的非行政处罚性监管措施可以包括诸如“责令更换董事、监事、高级管理人员，责令股东转让股权，一定期间内不受理有关文件、申请或推荐，记入诚信档案并公布，认定为不适宜担任相关职务，认定为不适当人选，不予注册登记，从名单中去除，证券市场禁入，撤销证券公司”等[20]数种“非行政处罚性监管措施”。

从以上“非行政处罚性监管措施”可以看出，诸多措施与行政处罚措施并无实质区别，因为都在某种程度上限制了行政相对人的自由权利、直接减少了其经济利益，是带有惩罚性质的行政制裁。由于该《通知》中对“非行政处罚性监管措施”规定了与行政处罚不同的程序，而“现行法律及中国证监会的有关规定并未作出相应规定”[21]使得证监会对以上行为的监管措施游离于《行政处罚法》和其他法律之外。事实上，也常出现相对人对该《通知》的合法性审查申请。[22]

《行政处罚法》关于处罚种类的被架空，除了有来自行政机关的故意或过失的原因外，也有《行政处罚法》自身的原因，该法8条的种类规定过于简单和僵化，纯粹的“名称形式”划分使得第8条规定的处罚种类并不符合实践中的监管需求。此外，还有社会发展所引起的新处罚种类需求。这些情形都对《行政处罚法》的种类制度构成严峻的挑战。

3.特别领域日益失控的行政处罚裁量权。

自由裁量权的正当性在于使执法者保持能动性，确保个案正义和实质正义的价值追求。[23]行政处罚中的自由裁量权有着保证过罚相当和处罚公平的使命。然而，随着社会经济的发展，在新出现的特别行政处罚领域，罚款经常以千万、数亿计算。不仅各领域罚款额相差悬殊，而且同一领域亦相差巨大，有些责任相当却处罚结果相距甚远，重责轻罚、轻责重罚时常有之。

经济发展对自由裁量权的冲击，体现在以下方面：

首先体现在经济生产规模的扩大而导致违法行为所涉及的金额的大增，如过去违法行为涉及金额一般上千或万，多则上十万、百万。而如今不少领域违法所涉金额少则上千万，多则上亿，从而空前地放大了自由裁量权的幅度。如2014年6月26日，广东省深圳市市场监督管理局在对深圳快播科技有限公司(以下简称快播)的行政处罚中，根据《著作权法实施条例》对快播处以非法经营额(8671.6万元)的3倍即2.6亿元罚款。[24]在该案中，行政机关的自由裁量权为“非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款”，[25]这意味着可在8671.6万元至4.3亿元之间自由决定罚款数额。5倍尚且如此，那么对于诸如“10倍以下”的规定，最高罚款数额和最低罚款数额之间将存在更大的差异。如此来看，自由裁量权的幅度不可谓不大。如此大的数额差距已经远远超出了当初立法时对自由裁量权的控制。

其次是适用不同法律依据所引起的处罚相差悬殊。如在前述快播案中，国家版权局早在深圳处罚案发生的半年之前，就对快播公司作出了25万元的处罚。25万元与2.6亿元的差距仅仅是因为国家版权局适用的是第36条的后半部分，而深圳方面适用的是第36条前半部分。可见不同的适用导致的处罚差距可谓天壤之别，自由裁量权几乎不受控制。[26]此外，法律法规对自由裁量权的控制方式由于专业化而变得错综复杂，不能满足过罚相当以及公平要求。如在证券行政处罚中，由于现行罚款数额计算规则和处罚裁量权运用设定上的原因，导致作为违法者的自然人实施的违法行为在行为规模上小于其他主体实施的违法行为，且在监管难度上低于证券发行人实施的违法行为的情况下，作为违法者的自然人受到的处罚却远重于其他违法主体，从而出现了证券违法与证券处罚间的对称性失调的现象。[27]

除了来自处罚幅度、选择适用依据上的问题，还有在选择调査方式、对事实性质认定、对情节轻重认定等方面的自由裁量权也日益难以控制，在此不一一赘述。总之，如何既能使行政处罚起到预防和制止违法的惩戒作用，又能保障过罚相当以及处罚公平，是行政处罚自由裁量制度中面临的新课题。

(三)扑朔迷离的新技术领域行政处罚

当今世界进入了飞速发展的时代，新技术层出不穷，催生出的新经济模式、新生活方式，正以前所未有的方式改变着我们的思维、工作和生活。新技术带给我们无限的机遇和满足，但也带给我们不确定的风险，从而对既存的法律制度形成冲击。

1.行政处罚法律依据滞后的周期不断缩小。

虽然法律作为社会存在的反映始终都具有一定的滞后性，但是在传统时代，法的滞后性是缓慢生长的，其滞后性周期较长。在法律滞后性增长到某个极点之前，法律制度能够保持相对的稳定性。通过对法律的解释或法官的自由裁量权通常能够弥补立法上的滞后性，使得法律能够处理各种社会问题，因而并没有成为困扰。

当今时代，随着新技术尤其是信息技术的飞速发展，法的滞后性周期已大大缩短，日益掣肘行政机关对社会的有效管理与治理。以互联网经济为例，在互联网模式中凸显了行政处罚力不从心、无所适从的尴尬境地。如在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台之前，几乎所有的行政机关对如何治理网约车问题都处于困惑状态。全国“专车第一案”[28]中，虽然法院确认原告擅自从事出租汽车客运经营的违法性，但同时又撤销了行政机关的行政处罚决定，便集中体现了行政处罚的困境。虽然交通部在2016年7月出台规章解决了针对网约车的管理问题，但是类似事例仍大量存在和涌现，如近日出现的网络平台有偿代替抢火车票行为性质就存在认定的难题。如果为了规范火车售票秩序，公安机关能否将此类行为归为传统的黄牛而给予行政处罚？尽管有呼声认为应视为黄牛，[29]但通过网络平台有偿代抢火车票的行为与传统倒票再卖的“黄牛”行为有异，若公安机关予以行政处罚，恐怕难以避免与“专车第一案”类似的被撤销的命运。

旧的问题尚未解决，新的难题接踵而至，作为社会治理手段之一的行政处罚面临着越来越严重的立法滞后性问题。

2.行政处罚中对行政违法构成要件的认定困难。

“行政处罚行为的构成要件，是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定条件。确定某一行为是否具备行政处罚的法定条件，是行政机关实施行政处罚的前提。”[30]新技术发展所引起的社会变化使得应受行政处罚行为的构成要件越来越难以认定。

首当其冲的是，行为的违法与否在法律上难以认定，如在大数据时代网络运营商对网络用户个人信息的疯狂搜集并进而使用的行为，尽管公众深受困扰，皆认为不合法，但要对这些行为认定为违法并进而施加处罚却成为实践中的一大难题。将于2017年6月正式实施的《网络安全法》规定了网络运营者对个人信息收集和使用应取得用户的同意，但是对于网络知识界所公认的难题：数据信息“二次使用”[31]问题仍处于未确定状态。《网络安全法》关于用户信息收集的“同意”并没有规定是否包括二次使用，也没有区分个人信息的“一次使用”和“二次使用”，[32]这将导致实践中难以认定网络运营商对个人信息收集和使用的违法与否。

其次，责任主体的认定，尤其是共享经济的发展，错综复杂的主体关系使得违法主体难以认定。如前述专车案中，法院只认定了原告(网约车司机)与网络约车平台的关系，而不论其与乘客的关系及具体几方受益，并认为原告仅具体实施了其中的部分行为，从而撤销了该案的行政处罚决定。[33]此外，还有诸如行政违法后果、主观要件方面等同样存在难题。行政违法构成要件的难以认定，直接的后果便是尽管能够认知相关违法行为，却无法予以惩治，从而出现行政处罚不能，最终使得行政处罚手段被虚置。

3.行政处罚中的证明与证据难题。

“行政处罚证据是行政机关实施行政处罚措施的根据”，[34]也是令行政相对人信服的关键，更是顺利通过司法审查的保证。与上述违法行为认定困境一样，新技术所催生的新经济模式、新生活方式以及特别行政领域越来越强的专业化，都使得行政处罚因证据问题而难以有效落实。在此，不妨以2015年1月轰动一时的“淘宝‘大战’工商总局”的系列案为例。该案以国家工商行政管理总局(下文简称工商总局)与阿里巴巴集团围绕淘宝网平台的假货问题展开了数次交锋。交锋由工商总局的报告称淘宝网下半年交易正品率仅为37.25%[35]开始，随后立即引起了淘宝网方面对抽样标准、抽样逻辑、抽样程序的质疑，[36]由此引发社会广泛的关注。针对淘宝方面的质疑，工商总局发布了针对淘宝网的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》。这一前所未有的针对某一特定公司而发布的白皮书虽然声称是行政指导，但在白皮书中都是以淘宝网存在违法为前提而展开的；虽然说淘宝网事实上确实存在这些问题，但这并不免除工商总局的证明责任，而且淘宝网的违法问题是否达到白皮书所认为的程度是淘宝网方面所不能认同的。因此，在白皮书发布7小时后，淘宝网方面迅速作出了投诉工商总局网络监管司司长刘红亮的决定。[37]后经过工商总局局长与阿里巴巴集团主席马云的会谈，事件最终以双方达成共同打假的合意、工商总局从网站撤下“白皮书”并声称该“白皮书”无法律效力而结束。[38]

该案件的核心问题在于工商总局对淘宝网的假货率的取证、证明以及假货是否由淘宝网造成(淘宝网方面称假货不是淘宝网造成的[39])的证明问题上。而争执的重要原因之一便是新经济模式。由于淘宝网作为互联网第三方平台，不仅涉及多方主体而且交易量远超出传统的超市和商场的规模，使得抽样统计远不能像过去一样具有证明力和说服力，取证与证明难度前所未有。尽管案件“双方握手言和”的结果是完美的，但核心问题并没有解决。今后倘若工商总局、社会对淘宝网的打假力度不满、认为淘宝网消极打假或认为淘宝纵容假货时，恐怕仍将出现行政处罚不能的困境。

又如，《网络安全法》规定了违法收集、使用个人信息的，有关主管部门可以处以警告、没收违法所得、罚款、关闭网站等处罚，但这些行政处罚要得到切实的执行却面临着难题，因为在大数据时代，个人信息收集愈发容易，对个人信息的使用形态各异，尤其是网络手段的隐秘性和储存的易变性，使得行政机关取得证明网络运营商违法收集和使用个人信息的证据难度大增。

此外，随着政府对大数据的利用，提出了利用大数据执法。那么，以大数据手段发现和认定违法行为的证据效力，包括今后电子警察的执法效力，都将受到在证据来源、证据合法性等问题上的伦理与合法性质疑。

二、行政处罚发展的走势

新时代背景下，我国行政处罚将呈现出如下一些新的发展趋势。

(一)行政处罚朝专业化方向发展

随着经济社会的飞速发展，各领域的专业化差异越来越大。社会各领域专业化差异的扩大，促使行政管理必须呈专业化发展。因此，作为行政主体规制社会的主要手段的行政处罚也正朝专业化发展。行政处罚近年的发展已经逐步显现出越来越强劲的专业化趋势。如证券行政处罚、环境行政处罚、医药卫生行政处罚等，都具有越来越高度专业化的特征，行政主体在执法中需要很强的专业化知识，经常需要仰仗专业人士。

具体来说，行政处罚专业化发展体现在行政违法行为、处罚主体、处罚内容等方面：首先是行政违法行为的专业化，如证券领域的内幕交易的复杂性、多样性和快速流变性，[40]环境领域的排放超标、电磁辐射超标等。其次在处罚主体的专业化上，必须针对特定领域设置专业化的执法主体，并配备专业技术人员与专业设备，如中国证券监督管理委员会、银监会。最后在处罚形式上愈来愈多的独特处罚形式出现。

随着科技、经济的进一步发展，行政处罚发展将更加专业化，如即将全面展开的网络行政处罚。至于专业化不仅是一般法与特别法张力增强的原因，而且也是保持行政处罚治理实效的途径。因此，行政处罚的发展需要在行政处罚的统一性与专业化之间进行协调。

(二)持续和更深层次的契约化

诚如前文所述，目前实践中的契约化行政处罚处于法治外运行，合法性存疑，但可以肯定的是行政处罚契约化将持续发展并将日臻成熟。当今，“私人主体正深深地介入到管制、提供服务、政策设计与实施当中。私人对管制的贡献从‘纯粹’咨询性的作用直至全面承担决策权力”。[41]这既是丰富民主的方式，又是科学治理的需要。随着国家进一步深化改革，简政放权与放松管制，契约化行政处罚将不可避免地成为合作治理与社会自治的重要手段。因此，行政处罚契约化发展将继续深化，并将纳入法治范围，形成制度。

(三)行政处罚成为规制特别领域的主要手段将长期存在

虽然说目前社会治理理论主张协同管理，积极利用“软法”治理，但不可否认“软法”有其局限性，“硬法”仍然是治理社会的主要手段，尤其是针对违法程度较重甚至犯罪的行为仍然需仰仗于“硬法”中的制裁手段。在大数据时代，特别领域存在着违法行为的复杂性、多样性、多变性等特点，需要频繁运用行政处罚这种有效的规制手段。目前对违法行为惩治的手段有民事惩罚、刑事处罚与行政处罚。对于民事惩罚手段，在违法侵权行为发生后，普通公民面对专业化以及力量和信息不平等的侵权者时，私力救济以及民事诉讼都难以实现对违法者的惩罚作用。而对于刑事惩罚手段，由于刑事的较重危害结果要求、高度程序要求以及严格的证明标准和低效率的刑事司法过程都难以满足对新时期特殊领域快速流动的违法行为的治理，而且刑法的谦抑性特点也使得司法机关对刑罚持谨慎态度。相反，相对于民事惩罚，行政处罚强而有力；相对于刑罚，行政处罚具有主动性、专业性强、效率高且严厉程度较适中的特点，能够迅速察觉并快速有效制止违法行为，而且由于拥有行政复议和行政诉讼的司法保障，行政处罚即使错误也能得到有效救济，侵犯人权的可能性和程度都较小。

当然，决定行政处罚将成为规制特别领域的主要手段，除了行政处罚的优势原因外，更主要的是由特别领域的违法行为特征所决定的。

首先，在特殊领域，普通个人通常缺少足够力量，如普通股民对证券操控行为、内幕交易行为是难以发现、难以调查的。

其次，由于我国“犯罪构成要件与行政违法行为构成要件之间存在着大量类型上的重合”，[42]加之特别领域的违法行为多是规模较大的行为，因而刑事不法与行政不法的界限十分模糊，如证券领域、互联网领域的违法通常规模和涉案金额巨大，有时难以区分二者界限，[43]有时二者可能均构成。在此情况下，由于特殊领域违法行为多为非自然犯，如在实施较重的行政处罚即可以达到治理目的之前提下，行政处罚无疑是较妥当的治理手段。

三、拥抱挑战，应对发展

面对挑战，需要勇于正视，并予以及时应对。针对行政处罚的现实挑战和未来发展趋势，笔者特提出如下初步的应对建议。

(一)明确《行政处罚法》在行政处罚中的总则地位

目前行政处罚呈多样化发展，在各特别领域尤为明显，要保证行政处罚法制统一性，使各部分逻辑一致，就必须规定各特别行政处罚所必须遵循的共同准则，即总则。虽然目前《行政处罚法》在很大程度上发挥着行政处罚总则的作用，但是由于法律上并没有对此明确，又由于法律与法律之间位阶平等，实践中真正受《行政处罚法》约束的只是法规、规章与规范性文件；另一方面，由于法规、规章可以根据法律对行政处罚作出具体规定或根据法律授权作出相关规定，从而使得特别行政领域实际上受到《行政处罚法》的约束甚少，《行政处罚法》也失去了其控制的意义。因此，为实现行政处罚的体系化发展和统一规范行政处罚权力，有必要确立《行政处罚法》的总则地位。确立《行政处罚法》的总则地位，尤其需要明确以下两个方面的问题。

1.明确行政处罚一般法与特别法的关系。

前文述及，其他法律规定的行政处罚内容与《行政处罚法》常有冲突，而法院在适用法律时，遵循的是特别法优于一般法的原则，这引起了诸多学者的讨论并尝试提供解决方案。我们认为，最佳方式是在《行政处罚法》中明确与其他法的关系：一方面确立《行政处罚法》总则地位，通常情况下应是《行政处罚法》优先；另一方面规定对于某些特别事项或特别情况可以优先适用其他法，而不是僵化机械地一律认定特别法优先。需要说明的是，确立了《行政处罚法》的总则地位，即使出现《行政处罚法》与全国人大制定的其他法律规定的行政处罚冲突时，亦应遵循通常情况优先适用《行政处罚法》的原则。

2.明确特别法中行政处罚设定和实施的具体要求和条件。

《行政处罚法》对行政处罚的规定总体上是程序性的规定，大多数实体内容是通过其他法律的特别行政处罚规定来体现的。《行政处罚法》尽管对不同层次法律文件设定行政处罚的权限做了界分，但并没对设定权限的具体要求和条件做进一步的规定。实践中，法律、法规或规章在其权限内设定的行政处罚常常混乱、含糊或操作性不强。对此，有必要对其他法律法规设定行政处罚作出相关标准和要求的规定。如，要求特别法规定的行政处罚的各构成要件清晰易认定，具有可执行性，对行政处罚裁量权规定适当的行使规则，只有在满足相关条件和要求时才能设定或规定相关行政处罚。如此，才能发挥《行政处罚法》的统领作用。

(二)修改《行政处罚法》，完善相关制度

除明确《行政处罚法》在行政处罚中的总则地位外，还需要对《行政处罚法》的现有相关制度予以完善，才能真正有效发挥《行政处罚法》的总则和控制作用。从目前来看，以下两点需迫切为之。

1.完善行政处罚种类制度。

正如前文所述，目前《行政处罚法》所规定的种类已经基本被特别法所架空，大量的行政处罚多以“其他行政处罚”的面目出现。其主要原因在于：一是因社会发展而出现的新类型，如罚为社区义务劳动、禁止行使股东权利等。

二是因为《行政处罚法》对“行政处罚的划分标准采用纯粹的‘名称形式’”[44]所致，如“关闭营业场所”与“责令停产停业”、具有行政处罚性质的“取缔”处罚与“吊销许可证、执照”性质均相同，但因名称上的原因只能是“其他行政处罚”。因此，我们建议改变这种纯粹“名称形式”的种类划分模式，根据处罚的功能、目的和性质来划分，如具体可分为声誉罚、财产罚、资格罚、人身自由罚[45]等类别，如此能够涵盖不同名称的行政处罚，如通报批评、降低信用等级均属声誉罚，禁止入市、吊销资格证均为资格罚。

对于其他特别领域新出现的处罚类型，可以先在特别法中规定，成熟时再修改补充至《行政处罚法》中。如此，既可以科学归类行政处罚，使执法者和行政相对人容易辨识行政处罚，还可以避免出现名非行政处罚而实为行政处罚的规避《行政处罚法》的现象。

2.完善罚款数额设定方式。

《行政处罚法》对罚款数额的直接规定仅有两条(简易程序与当场收缴的情形)，但对公民的权利保护具有重要作用。也正是这一规定，与其他法律的规定发生了正面冲突。从《行政处罚法》与《治安管理处罚法》、《道路交通法》规定的冲突来看，最直接的原因是经济水平的提高，使得200元的罚款适用简易程序是合理且必要的。可见，在经济快速发展时代，法律直接规定较小的额度是很容易滞后的，而基本法注重稳定性，修改一般比较谨慎。因此，作为基本法的《行政处罚法》中应尽量避免直接规定罚款的固定数值。

此外，由于罚款“是行政处罚中应用最广的一种”，[46]“是遏止违法行为以及危害的一项重要法律制度，但目前在我国，行政罚款基本上处于一种‘无章可循’的状态”。[47]实践中，在特殊领域对罚款的运用及罚款金额均以惊人的速度急剧增长。因此，《行政处罚法》有必要专门规定相关罚款制度，为特别领域的罚款提供基本规则，“对我国行政处罚立法中有关罚款数额设定方式的合理性、科学性和协调性予以全面审视”，[48]规定诸如罚款的确定标准、自由裁量权的合理行使等。

(三)运用立法协商弥补专业短板以完善特别行政处罚

特殊领域的专业性、复杂性且发展变化快的特性，决定了其行政处罚的设定和实施不仅需要掌握较专业的知识，而且需要积累特定领域的实践经验。领域外的人士通常难以完成对特别领域行政处罚法律法规的制定，尤其是对特殊领域违法行为的认定和预防措施制定，这就有必要借助立法协商，通过吸收特殊领域的专业人员参与立法，提供专业知识和意见。在美国，上世纪80—90年代已经开始了对专业性强的行政立法的协商实践，在1990年美国国会通过了《协商行政立法法》(The Negotiated Rulemaking Act)，在环境、金融领域都有立法实践，并取得了不少成功。所以，在未来的特别行政领域处罚制度的发展中，完全可以积极通过立法协商进行，吸收来自特定专业领域的知识和经验。这样既能够保证行政处罚规定的科学性，还能由于行业的参与解决日益专业化的问题。目前，我国在环境能源立法等特别领域中已经开始运用这一制度，但仍然存在一些问题，如参与面太窄，参与的深度与积极性不够等，未来在特别行政处罚制度方面，有必要更充分地利用立法协商。

(四)构建契约化行政处罚理论和制度

对于前文述及的行政处罚的契约化发展，目前学界亦有所研究，但多集中于民法和经济法视角，以行业处罚权或社团处罚权的研究形式出现，基本上是在行政处罚理论之外探讨，多主张通过民事诉讼救济[49]或并列于(而非依循于)国家法系统。[50]

诚如前文所述，尽管这些行业组织或社团的权利来源于契约，但当他们对特定领域实施管制权力时却披上了某种间接国家权力的外衣。它们实施着独占权时，应受公法支配，适用公法原则。事实上，一些学者已经察觉到社团处罚的公法属性，认为社团处罚在性质上应属权力行为，故应受法治的控制。[51]但这部分研究还只是试图论述社团处罚不是纯粹的私法行为，还没有论及其与行政处罚的关系。鉴于行政处罚制度必须对契约化行政处罚作出回应，为方便对这类基于契约而实施的行政处罚予以规范，既需要构建契约化行政处罚理论，也需要在此理论基础上建立契约化行政处罚制度。

此外，之所以要针对契约化的行政处罚建立理论和制度，而不是简单地将其纳入现有行政处罚制度，主要基于契约化行政处罚与传统行政处罚存在以下几点不同：

一是契约化行政处罚的设定程序和规则。大部分契约化行政处罚中，处罚的依据、内容均来自其成员之间达成的契约。这是与现行行政处罚制度的根本不同，因此，契约化行政处罚制度有必要做到既充分规范社会团体的处罚权、保障好社团成员的基本权利，又能充分发挥社会团体的自治作用。

二是契约化行政处罚的实施程序。由于不同的自治领域各有特殊性，行政机关的处罚实施程序可能难以满足需求。因而应允许自治组织在契约中自行规定实施程序，但同时必须保证其实施程序不得与《行政处罚法》的基本精神相违背，应符合正当程序原则的要求。

三是契约化行政处罚的救济制度。在社会自治领域中，如前文所述，民事诉讼或行政诉讼救济方式对许多处罚的救济价值不明显，需要在将行政诉讼作为最终保障的前提下，建立起能够根据其情况满足特定行业需求的救济制度。

(责任编辑：王青斌)