【中文关键词】 行政处罚；从轻情节；从重情节

【摘要】我国行政处罚法设立了行政处罚的“从轻情节”而未设立“从重情节”。无论从轻还是从重情节，都是行政主体对行政处罚的合理运用，不能将行政处罚的从重情节与行政权行使的不当性等同起来。未设置从重情节往往导致执法和审判难以把握处罚尺度。在立法已设置“从轻情节”的情形下，再设置“从重情节”能使立法更加规范，使处罚适用周延，使处罚制度均衡，使处罚操作科学。

【全文】

我国《行政处罚法》实施已有20多年，该法在规范和调整行政处罚行为方面起了非常积极的作用。然而，这些年的实施过程暴露出的一些问题需要对其内容进行反思，如行政处罚适用设置了从轻情节而没有设置从重情节，这一立法现象就是有所反常的。从轻和从重存在于一个统一体中，行政处罚的统一体只规定了其中的一个方面而没有另一个方面，说明该统一体是不完整的。[1]行政处罚适用中的从轻情节是非常重要的，失去了从重情节使行政处罚不能合理有效地对违法行为进行打击和制裁。行政处罚中的从轻、从重或者适中都应当是处罚幅度内的一种自由裁量。如果说基于《行政处罚法》的立法背景考虑，当时规定从轻情节是为了保护相对一方的合法权益的话，那从这些年行政处罚的实践来看，缺少从重情节的规定，同样是难以规范行政处罚行为的，而且会更加严重侵害相对一方的权益。因为，没有从重情节的参照标准，遇到一些情形到底从重到何种程度很难把握，而且很可能一些应当适中处罚的情节也会变成从重情形。

一、未规定从重情节导致执法和审判难以把握处罚尺度

本文试从以下案件事实展开讨论。

案例1:2015年6月18日15时50分，原告刘增有驾驶闽FMX337普通二轮摩托车行至富下线639公里800米处，被武平县公安局执勤民警扣留机动车，经酒精呼气测试，已涉嫌醉酒后驾驶机动车。办案人员同日受理案件并提取刘增有的血样，委托福建闽西司法鉴定所对血液中乙醇含量作鉴定，检验结果为乙醇含量167.38mg/100ml。原告刘增有在鉴定意见通知书上签名确认。2015年9月28日，武平县公安局交通警察大队对原告制作询问笔录和拟作处罚的告知笔录，原告未提出申辩及要求听证。之后，案件移送至有处罚职权的被告龙岩市公安局交通警察支队，被告经集体讨论决定给予原告吊销机动车驾驶证的处罚。2015年9月28日，龙岩市公安局交通警察支队制作岩公交决字(2015)第3508002400036796号公安交通管理行政处罚决定书并送达给原告刘增有。原告刘增有以酒后驾驶的是摩托车，而处理是将准驾A2型车型资格一并吊销，没有法律依据为由提起行政诉讼。原审法院认为，在目前法律规范对吊销机动车驾驶证尚未明确具体含义的情况下，鉴于醉驾行为属严重违反道路交通安全法律法规且危害公共安全，给予吊销持证人所含准驾车型的驾驶资格，并不违背行政处罚适当原则。宣判后，原告不服，提起上诉。二审法院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。[2]

上述案件中，公安机关对相对方的处罚属于明显的从重处罚。因为相对人违法驾驶的是摩托车，然而最终处理结果是被吊销了与摩托车无关的汽车驾驶证。于这一行政处罚行为，很显然与《行政处罚法》规定的“过罚相当原则”不符，属明显不当。与之类似的案件还有很多，如厦门市公安局交通警察支队与陈进铅行政处罚上诉案(案例2)、[3]厦门市公安局交通警察支队与黄龙文处罚上诉案(案例3)[4]等，其违法行为与前述案件事实有极大的相似性，最终的处罚结果也都同时被吊销了汽车驾驶证。

未规定从重情节不仅导致执法难以把握处罚尺度，也导致审判实践同样难以把握合适尺度。上述列举的3个案例中，案例1中的法院对行政处罚行为的适当性作了肯定，而案例2和案例3中的法院都对行政处罚行为的适当性作了否定。在案例3中，原审法院认为，黄龙文醉酒驾驶机动车被依法吊销机动车驾驶证，系黄龙文对其违法行为应承担的法律后果和责任。黄龙文醉酒驾驶非汽车机动车，而其持有的机动车驾驶证仅为小型汽车准驾车型，现市交警支队吊销黄龙文小型汽车C1准驾车型机动车驾驶证，与黄龙文的违法事实和情节没有关联性，不符合行政处罚与违法行为相当的原则，系属不当，应予撤销。二审法院认为，市交警支队对黄龙文驾驶非汽车机动车的违法行为作出吊销汽车机动车驾驶证的行政处罚，与《行政处罚法》规定的“过罚相当原则”不相符合，该行政处罚明显不当。剥夺持证人驾驶任何机动车上道路行驶的资格，没有法律依据。本院不予支持。[5]

案例1与案例3的案情极为相似，但司法判决的结果迥异，这不得不引起我们的思考。案例1的法院维持了处罚机关吊销相对方汽车驾驶证的处罚，理由是属于醉酒驾驶。但案例3中的被处罚相对方同样属于醉酒驾驶，而且是无证醉酒驾驶，按说情节更为严重，但法院撤销了行政处罚。在此，本文重点不在于评判行政执法与司法判决的对与错，而是要以此说明缺乏从重情节给法治实践带来的困惑。

二、从重情节应通过立法确立

通过上述案例，我们可以得出这样的结论：从重情节必须在行政处罚法中得到体现。

(一)从重情节设置的理由

1.它是立法必须解决的问题。行政处罚法定化是我国行政处罚法产生的时代背景。“为了确保处罚公平和公正，较为有效的方法就是坚持和贯彻处罚公开的原则：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据；处罚程序必须公开。”[6]行政处罚的法定化催生了行政处罚法的制定。而法定化就要求行政处罚的所有重要事项和内容都应当以法律典则的形式体现出来，行政处罚中的从轻或从重必须有法律上的规范支撑。因此，设置行政处罚从重情节应当体现在行政处罚法之中，这是行政处罚立法的技术问题。

2.它是行政处罚适用必须考虑的问题。“行政处罚的适用，是指行政机关对违反行政法律规范应当受到行政处罚的当事人，给予行政处罚的行为。”[7]行政处罚的决定依赖于行政处罚的适用，以此而论，行政处罚的适用并非行政处罚中无关紧要的问题。恰恰相反，它是行政处罚中最具有实质意义的环节。我国《行政处罚法》之所以专章对行政处罚的适用作出规定，其理由也在于此。行政处罚的从重情节与行政处罚的从轻情节是一个有机的统一体，两者共同决定行政处罚适用的状况。

3.它是对行政处罚合理定量的问题。任何行政行为都是质与量的统一，行政处罚行为也不例外。它首先必须具有一定的质，例如，行政处罚中什么样的行为应当与什么样的法则相对应；什么样的违法行为应当处以什么样的处罚，这都是质的范畴。同时，违法行为都存在一个度的问题，违法行为的度和行为人接受行政处罚的度应当接近或趋于接近。任何行政处罚都要求违法行为的度和处罚行为的度达到最大限度的趋同，这便是行政处罚中量的问题。而从重情节所解决的问题就是行政处罚中量的问题。

(二)从重情节设置的价值

设置行政处罚从重情节有下列重要的法律价值：

1.使立法更加规范。立法规范化既是我国《立法法》出台的理由，也是它所追求的目标，该法对立法规范化也作了诸多方面的规定。法律典则的规范化是法律典则形式美与实质美的统一，规范的法律典则必须将实质美与形式美予以统一，才是最高境界。行政法中同样存在着具有形式美，不具有实质美，或者具有实质美，不具有形式美等情况。《行政处罚法》由于有效保护了行政相对人的合法权利，可以说是我国行政法体系中重要的具有实质美的法典。当然，《行政处罚法》的实质美也是相对的，因为它在实质内容上还有诸多方面需要完善，行政处罚法在形式上也存在一定的缺陷。例如，其在听证制度的设计中就显得非常单薄，而且将一些行政处罚种类排除在听证之外。[8]

行政处罚的适用问题是行政处罚制度的核心问题之一，这对行政处罚适用作出实质美和形式美两方面的设计是一道难题。笔者认为，我国行政处罚适用制度已经具有了形式美，因为它通过对从轻处罚的设置保护了行政相对人的利益。但它没有设置从重情节，使得其缺少行政处罚适用的另一个重要构成。这至少在形式上存在非常大的弊端和缺陷。我国在依法治国的顶层设计中，强调了立法规范化问题，其中就提到有些立法缺乏必要的形式要件。以此而论，立法规范化不仅仅是一个实质规范化的问题，同时也是一个形式规范化的问题。通过在行政处罚适用中对从重情节的设置，也许可以使行政处罚适用将形式美和实质美统一起来，进而体现立法规范化。

2.使处罚适用周延。就行政处罚过程而论，需要考虑的因素非常多，不仅仅只考虑一个从轻情节。它还包括违法行为的实施动机，违法行为人追求的目的，违法行为实施的内在和外在环境，违法行为造成的后果，违法行为与后果之间的因果关系等。行政处罚法在行政处罚适用的制度设计中疏漏了诸多内容，包括违法行为的情节、相应的因果关系等。这些疏漏使行政处罚适用存在诸多的不周延，而这样的不周延影响行政处罚的适用效果。因为它可能导致行政处罚没有起到矫正违法行为，震慑违法行为，让当事人反省违法行为等实际效果。

行政处罚法有一个非常重要的立法目的，就是社会教育，即通过行政处罚的实施使相关社会主体受到教育，并以此为戒不再违法。设置行政处罚适用的从重情节，能够使从重情节体现的内容引起当事人与利害关系人的重视。若把行政处罚适用当成一个社会教育机制和社会矫正机制来看的话，只有在从轻情节和从重情节并提的情况下，它的机制特色才能体现出来。

3.使处罚制度均衡。行政处罚及其适用在其过程和时间节点上所体现的是行政主体与行政相对人之间的关系。一个行政处罚行为是行政主体与行政相对人之间的行政法关系，这种权利与义务关系是在相对封闭的情况下实现的。行政处罚法在设置行政处罚的相关制度时，充分考虑了这个法律现象，而且将调整的焦点集中在这个单一的关系形式之中。仅仅设置从轻情节的立法选择就是要突出对行政相对人权利进行保护这一客观事实。

毋庸置疑，从微观层面讲，行政处罚法的立法选择是无可厚非的，然而，我们应当在法治大系统中来考量行政处罚及其适用问题。一方面，行政处罚及其适用除了行政主体和行政相对人之外，还有其他的利害关系人，例如治安处罚中的被害人；另一方面，行政处罚还涉及社会利益。行政处罚法的从轻情节可以保护行政相对人的利益，但并不能保护涉及不特定当事人的公共利益。换言之，对行政处1罚及其适用必须超越单一的行政处罚关系，从单一的处罚关系中走出来，将其放置在更大的关系视野中。而在这样的视野中，行政处罚有着非常大的平衡功能，平衡行政主体和相对人的关系，也平衡行政主体与利害关系人的关系。仅靠行政处罚的从轻情节，只能平衡一种关系，而忽视了其他关系。若将从轻与从重重新设计，就会体现更大的社会均衡。

4.使处罚操作更为科学。行政处罚是一个有机的系统，其内部有上中下之分。我们不能说所有违反行政处罚法的人和行为都是一种从轻化的状态。事实上，在行政处罚的操作过程中，从轻是一种相对独立的状态，而从重也是一种相对独立的状态，本文列举的几个案例就是如此。一个违法行为实施以后，行政主体究竟如何进行行政处罚，它必须针对违法行为当时的状态进行考量。目前仅有的从轻情节只选择了一种状态，而忽视了另一种状态。法治实践中，有些违法行为确确实实比一般的违法行为要恶劣很多。例如，在城管执法中，有些违法行为人既实施违法行为，同时还有不接受行政处罚乃至辱骂执法人员或者以其他手段对抗执法人员的行为。这既不符合从轻情节规定的情形，也不是一般意义上的行政违法。换言之，行政主体若以通常意义上的行政处罚手段对该违法行为人进行处罚，显然做不到过罚相适应。而目前的行政处罚实践表明，针对这样的行为，行政机关事实上也是会实施从重处罚的，前述案例就是例证。从重情节在行政处罚制度中的缺失已经使行政处罚的适用难以操作，进而使行政处罚与违法行为难以契合。因此，行政处罚设置从重情节是非常必要的。

三、立法确立从重情节应具备的内容构造

设置行政处罚从重情节有着实实在在的内容，要遵循一定的理论和现实基础。

(一)从重情节内容构造应当与行政处罚法相契合

1.与行政处罚法的立法目的相契合。行政处罚法的立法目的主要是保护行政相对人的权益，保护社会利益，同时也要维护行政机关依法行使职权，维护行政机关通过行政处罚手段维护行政管理秩序。我们要在行政处罚制度中设置从重情节就应当考虑这些立法目的。

2.与行政处罚法以及行政处罚的基本原则相契合。行政处罚法设置了诸多的处罚原则，例如，处罚与教育相结合原则，社会矫正原则等。这些原则贯穿在行政处罚法的始终，也贯穿在行政处罚实践之中，行政处罚制度对从重情节的设置不应当背离这些原则，应当通过这些原则做相应的推演，通过推演使相关从重情节内容具体化。

3.与从轻情节相契合。行政处罚法关于从轻情节的具体规定都是可以操作的，都能够使行政处罚的每一个适用行为具体采用。行政处罚的从重情节与从轻情节是相反的，甚至是相互对立的。这就要求我们在设置从重情节的同时考虑从轻情节，不能将从重与从轻处理成“两张皮”。例如，受他人胁迫实施违法行为是从轻情节的内容，而与之对应的，便是胁迫他人实施违法行为。这种行为则应当以从重情节处理。

4.与行政处罚适用理论相结合。行政处罚适用在行政处罚法中作了具体规定，而且也规定了相关原则和大前提。[9]这些原则和大前提可以被视为行政处罚适用的基本理论，行政处罚从轻情节在设置时充分考虑了这些理论。例如，消除违法行为危害后果的，从轻处罚。在从重情节设置中，相关理论同样具有意义，我们不能偏废。

(二)从重情节的具体内容构造

1.共同实施行政违法行为。在刑事法律制度中，有共犯的概念，所谓共犯就是多人共同实施犯罪行为的状态。由于共犯在实施犯罪时，其社会危害性要比单一犯罪相对较大，所以刑事法律制度便将共犯在量刑时从重处罚。在行政违法行为中，共同违法行为同样是一种客观存在，它区别于单一自然人违法。在行政违法中，共同违法行为与刑事违法中的共同犯罪有一定的相似性，它的社会危害程度也要大于单一个体实施的违法行为。基于此，在行政处罚设置从重情节的内容构造中，第一个内容便是共同实施行政违法行为应当从重处罚。

2.组织并教唆实施违法行为。所谓组织实施违法行为就是在一个由多人实施的违法行为中以组织性的状态出现的违法情形。这个组织有着不同的分工，但是，任何一个这样的组织都有一个牵头的。例如，传销这样的违法行为往往有若干组织违法的行为人，对于这种当事人应当从重处罚。与组织违法行为相关联的还有教唆实施违法行为的，被教唆实施违法行为的，应当对行为人从轻处罚。与之相适应，教唆他人实施违法行为的当事人应当从重处罚。在治安违法中，教唆违法并不少见。例如，教唆未成年人实施盗窃行为，教唆未成年人实施讨要行为。无论组织实施违法行为，还是教唆实施，都有较大危害性，所以组织并教唆实施违法行为应当作为从重情节的构造。

3.实施违法行为有暴力或其他恶劣倾向、表现。行政违法在通常情况下并不带有明显的暴力色彩，因为诸多具有暴力倾向的社会危害行为都已经构成了犯罪，成为刑法调整的对象。但是，在行政违法中，暴力性的违法行为也是存在的，尤其在治安违法行为中。当然，有些带有暴力的违法行为本身是一种独立的违法行为，如对他人造成轻微伤。而有些违法行为本身并不带有暴力性，当事人在实施时带有暴力倾向。例如，我们常常提到的“路怒症”，其违法当事人也许仅仅是交通违法行为，但在交通违法过程中体现暴力倾向。毫无疑问，单纯的“路怒症”可能构成了交通违法，可以对行为人进行行政处罚；如行为人还带有暴力倾向，就应当从重处罚。除了暴力倾向之外，还有一些恶劣倾向，例如侮辱他人人格，对于这种带有恶劣倾向的行为应当作为从重处罚的内容构造。

4.多次实施违法行为。我国行政处罚法确定了一事不再罚原则，所谓一事不再罚原则是指对当事人的一个违法行为只能处以一次处罚的处罚形式。目前，我国将这种一次处罚中的“一”仅仅限制在罚款这种形式中。“对于同一违法行为，一个机关已经给予了罚款处罚的，其他机关不得再次给予罚款处罚。”[10]这是有一定道理的，当事人对一个违法行为承担一次责任符合过罚相适应原则。然而，我们不能因为这个原则就在当事人多次实施违法行为的情形下束手无策。行政法治实践中，有一些违法行为人常常屡教不改，毫不在乎行政机关的行政处罚，因为有些违法行为不需要多大的成本。行政处罚对这样的行为人，并没有起到实质性的警戒作用，因此他们便实施多次违法行为。仅就目前的行政处罚看，我们对这样的违法行为还没有太好的处置方法。设置从重处罚情节可以解决这个问题，对多次实施违法行为的当事人进行从重处罚。例如，在城管执法中，违章摆摊的摊贩一天能实施多次违法行为，实施从重处罚也许可以根除这种违法行为。

5.同时实施多种违法行为。在行政处罚的适用中，有处罚并用的问题，就是同一个违法行为触犯多个行政法规范，若干行政法主体可以并用行政处罚，如将罚款和吊销许可证并用等。并用行政处罚并不是一个简单问题，因为它涉及对违法行为是一个，还是多个的认定。如果是多个违法行为，则不存在并用问题。我们所说的并用是对一个违法行为处以多个处罚。当然前提是该违法行为违反多个行政实在法。

行政法治实践中，有些行政违法人实施多种行为，此处的多种是不同种类，而不是一个违法行为牵连到其他违法行为。例如，当事人在公共交通工具上实施吸烟的违法行为，同时又实施其他违反交通秩序的行为。同时实施多种违法行为，有可能有不同的行政处罚机关进行处罚，但我们必须在立法中强调，一个当事人同时实施多种违法行为应当适用从重情节，每个行政主体在自己的职权范围内对该当事人进行处罚时都应当从重处罚。

6.实施违法行为有严重后果。行政违法行为在行政法治实践中是一个较为复杂的问题，尤其在行为及其结果方面，有时存在着非常复杂的情形。换言之，有些违法行为仅仅需要行为方面的要件，不需要结果方面的要件；有些违法行为仅仅需要结果方面的要件，不需要行为方面的要件；有些违法行为需要行为和结果的统一。但是从总体上讲，任何违法行为都会造成一定的危害后果，有些后果可能是具体的，有些后果可能是抽象的。例如，有些违法行为所造成的后果是对社会风化的伤害，是对公序良俗的侵害，这些结果常常不可以量化，但是大多数违法行为的后果是具体的，是可以量化的。在行政违法中，相对严重的危害后果与相对一般的危害后果也是一种客观存在，我们对相对较小的危害后果可从轻处罚，对一般危害后果作出一般的处罚，对危害后果相对严重的则应当从重处罚。

7.对违法行为尚未有悔改表现。行政处罚法设置了配合行政机关查处违法行为有立功表现的从轻情节。这个从轻情节的设置既在于鼓励违法行为人揭露其他行政违法现象，也在于让违法行为人产生一定悔意。我国行政处罚法将教育作为基本原则予以确立，通过实施行政处罚让行政违法行为人接受相应的教育，也让其他社会公众接受教育。这应当说是行政处罚的本质之所在。因为没有哪一个国家的行政处罚立法鼓励或默认下一次违法行为的发生。在行政处罚实践中，当事人若对违法行为有所悔改，有一定的悔意，则说明行政处罚教育的效果已经达到。尚无悔意的行为人存在继续实施违法行为的可能，因此，行政处罚应当将不思悔改，没有悔意，对行政违法行为不作深刻认知的当事人归入到行政处罚从重情节中去。

8.其他应当依法从重处罚的行为。《行政处罚法》设置从轻情节时，采用了一个兜底条款，就是其他应当从轻或减轻行政处罚的情形。该情形是目前立法者未列举的情形，是因为在法治实践中，有诸多行政主体不可预见的情形。这些情形可能对行政相对人是有利的，所以应当从轻处罚。笔者认为，既然《行政处罚法》在从轻情节中设置了兜底条款，那么在从重情节中也应当设置同样的兜底条款。一方面，从立法技术上考虑，既然从轻存在不可预知的问题，从重也存在不可预知的问题；另一方面，行政处罚是否应当从重，应当留给行政主体一定的独立判断的权力。行政违法行为要比目前行政处罚法所调整的状态复杂得多，诸多违法行为手段不断翻新，形式不断改换，危害后果不断深化。在这种情形下，我们对从重情节设置兜底条款，有利于震慑行政违法行为。当然，其他从重情节的把握应当谨慎处置。由于被处罚人享有提起行政复议和诉讼的权利，所以在从重情节的选择中，赋予行政主体自由裁量权并不可怕。

四、立法设置从重情节的技术路径

设置行政处罚从重情节在行政处罚立法中究竟如何操作，是一个立法技术问题。解决这个问题，必须从两个层面着手。

(一)立法设置从重情节时要考虑的相关问题

1.行政处罚与公民基本权利的关系问题。行政处罚是政系统所享有的行政制裁权，它涉及行政相对人的人身自由等基本权利。正因为如此，行政处罚法允许相对人在处罚中享有陈述权、申辩权、拒绝权和救济权等。[11]行政处罚法当初之所以仅仅设置了从轻情节，也是基于行政处罚法对公众权益的保护。这便提出一个问题，那就是我们在行政处罚中设置从重情节，是否与相关人权理论相悖呢？笔者认为，如果我们在设置过程中很好地处理了行政相对人若干权益的保护问题，就不会违反有关人权保护的制度。无论如何，在行政处罚从重情节的设置中，应当考虑我国宪法所规定的公民基本权利。

2.行政处罚与行政相对人的尊严问题。行政处罚从重情节直接影响当事人的利益，与当事人的尊严也密不可分。因为，若在同一类或同一个行政处罚中选择了对当事人的从重处罚，就有可能让当事人觉得有失尊严。这就要求行政处罚从重情节的设置不可以完全绕开该问题。既要对情节恶劣的违法行为人从重或加重处罚，又要有一定的制度上的理性，这样的理性是行政相对人可以接受的。

3.行政处罚与行政相对人的承受能力问题。行政处罚是具体行政行为的一种，是对当事人不利的行政行为，对行政相对人增加物质或精神上的负担。这便涉及从重情节与行政相对人的承受问题。我们在设定从重情节的过程中，要充分考虑这一点。例如，行政相对人明知他人有同样的违法行为，但出于某种原因，不愿意揭发他人的违法行为，在这种情形下，是否能够对其适用从重情节呢？诸如这种类型的问题在设置从重情节时都应当考虑。

4.从重情节与处罚效果的问题。从我国行政处罚实施的状况看，从轻情节已经产生了非常好的社会效果。设置从重情节并不在于强化行政主体的处罚权力，而在于通过这样的制度设计，能够威慑行政违法行为，使违法行为与处罚的量相对等。如果这两方面都做到了，那就可以说从重情节产生了良好的社会效果，反之则不然。这要求从重情节的设置要充分考虑处罚效果。

(二)立法设置从重情节的具体思路

1.通过修改行政处罚法进行设置。《行政处罚法》制定至今已有20多年，尚未进行任何修改。在《行政处罚法》颁布的初期，有关修改行政处罚法的呼声还是比较高的。[12]然而，近年来，人们似乎不再探讨该法的修改，这其中有许多原因。

(1)行政处罚法制定后，我国在部门行政管理中制定了一些部门性的行政处罚法典，最为典型的就是《治安管理处罚法》的制定。这些部门行政处罚法的制定和完善弥补了行政处罚法所存在的不足，补充了行政处罚法制定时的相关缺憾。通过新的立法弥补行政处罚法的不足，进而使行政处罚制度合理化。所以，即便不修改行政处罚法，也不影响行政处罚的运行。

(2)行政处罚法的内容总体上是完整的，即便存在一些瑕疵，也不影响行政处罚的总体适用。而对这样的重要法典进行修改可能会影响行政处罚法的严谨性和规制力。行政处罚实践存在的问题非常多，在目前的法治环境下，我们还无法将这些复杂的问题上升到立法，一揽子解决。行政处罚法与目前的行政处罚实践存在反差，例如，行政拘留不适用听证程序就引起了学界的普遍关注；[13]此外，《行政处罚法》中相关的兜底条款也引起学界的普遍关注。应当说，修改《行政处罚法》的呼声还是普遍存在的，正如本文所讨论的，《行政处罚法》没有设置从重情节就是一个非常大的缺陷。那么，要设置从重情节就必须首先修改《行政处罚法》，而不是在《行政处罚法》之外制定一个细则来补充从重情节。如果我们选择单一法典设置从重情节，那会使《行政处罚法》的结构遭到破坏。

需要指出，这里有两条可以选择的路径。一是，行政处罚法做整体性修改的时候，同时增加从重情节，该路径更加科学一些。另一个路径则是，专门对行政处罚适用进行修正，在适用中加进从重情节，这是一个具体的修改。这样的修改技术有利于在行政处罚制度中体现从重情节。

2.从重情节与行政处罚适用的若干规则相一致。无论行政处罚中的从轻情节，还是从重情节都涉及到行政处罚的适用问题，它们都是行政处罚适用的核心内容。行政处罚适用是行政处罚从重情节以及从轻情节的逻辑前提，从重情节的设置应当从这个逻辑出发。《行政处罚法》规定了行政处罚适用的规则，例如，《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。”第25条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或减轻行政处罚。”这些条文都与行政处罚的适用有关，都设置了行政处罚适用的相关具体规则。我们在设置从重情节时，这些规则就具有一定的指导意义。例如，当事人对责令改正或限期改正违法行为的处罚决定置之不理，那是否适用从重情节呢？应当做出肯定的回答。

需要指出的是，目前《行政处罚法》有关处罚适用规则的设置还显单薄。例如，它没有就行政违法的动机、目的和因果关系等作出规定，这实际上把行政法适用中的相当一部分重要内容忽略了。在行政处罚设置从重情节的过程中，我们可以重新审视行政处罚法对有关适用规则的设置。可以加进诸多适用规则，再用这些新的适用规则来演绎从重情节的内容，也可以从这些规则演绎从轻情节的内容。

3.与行政处罚从轻情节予以平衡。行政处罚法设置了从轻情节，制定《行政处罚法》所设置的这样一些从轻情节是由当时的行政法治背景决定的。而以目前的法治环境考察，可以说，当时关于从轻情节的设置显得并不那么精细。或者说，还可以在行政处罚法所列举的诸种从轻情节之外再选择一些从轻情节。例如，当事人实施违法行为如果没有恶劣动机的，就可以从轻处罚；当事人实施违法行为是在没有其他选择前提的情形下而为之的，也可以从轻处罚；等等。行政处罚从重情节和从轻情节必须达到某种程度的平衡，但就立法条文的涵盖范围而论，从轻情节应当多于从重情节。因为只有这样才能体现行政处罚法立法的人性化，才能充分体现行政处罚法对行政相对人权益的保护，这是一个立法上的技术问题。在从轻情节的适用范围多于从重情节的情形下，行政相对人的接受度也会大一些；反之，接受度则要小一些。这个具体问题究竟怎样合理处理，还需要我们在从重情节的制度设计中进一步探讨。

4.区分从重与加重的概念。由于行政处罚法对从轻情节的设置是将从轻与减轻混合在一起的，即是说，行政处罚法所规定的诸种从轻与减轻的情形是一个有机的统一体。也正因为如此，本文在探讨行政处罚从重情节时，也是将从重与加重放在一起的。换句话说，本文所提出的从重的概念实质上也包括了加重的概念。然而，从法治理论上讲，从轻与减轻是有质的区别的。所谓从轻是在法律规定的幅度内选择较轻的幅度。例如，行政处罚中的行政拘留，其幅度为1日以上，15日以下。若从轻处罚，就在1日或3日内进行选择。如果是减轻处罚，则应当在1日以下进行考虑，即只适用半天的拘留。从重和加重同样存在这样一个问题，从重指在法定幅度内作最高选择，加重指的是在法定幅度以上作选择。仍以行政拘留为例，从重应当对行政相对人作15日以下拘留，若选择加重，必须在15日以上处罚。

行政处罚法设置从重情节必须适当区分从重和加重，可以将二者放置在一起，但必须确立从重和加重的概念。如果立法技术允许，还可以再进一步细化，对行政处罚从重情形和加重情形分别予以列举规定。行政处罚中的从重和加重具有质的区别，而不仅仅是量上的区别。尽管目前我国行政处罚的立法技术尚未达到精细化的水平，但至少应当严格区分从重和加重的概念，将从重和加重适用的相关原则予以区分。

5.严格限制适用从重处罚的自由裁量权。在行政处罚制度适用中，行政主体享有充分的自由裁量权，正因为如此，才有行政处罚显失公正。为了解决这一问题，我国行政诉讼法在司法审查中设立了变更的裁判方式，人民法院对于显失公正的行政处罚作出实体上的变更。行政处罚从轻情节有利于行政相对人，所以在从轻情节的选择中，行政系统享有广泛的自由裁量权是适当的。但是，在行政处罚从重情节的选择上，应当给行政主体较小的自由裁量权。即是说，如果能够在从重情节中排除选择自由裁量权的适用，那就尽可能予以排除，而不能将压力推到法院。从重情节不利于行政相对人，通过对行政主体自由裁量权的限制，可以很好地保护行政相对人的合法权益，防止行政处罚的滥用。

(责任编辑：郭海清)