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风险提示|律师出具私募基金法律意见书的法律风险及防范

信息来源:中国法学网  文章编辑:zm  发布时间:2020-12-10 10:47:58  

2016年2月5日,中国基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,要求申请私募基金管理人的机构提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料,这使得为私募基金管理人出具法律意见书成为一项新的证券类服务业务。

如果律师事务所及律师在为私募基金管理人出具法律意见书时,未对相关资料进行实质性审查,将有可能被司法机关认为“重大失实”,进而触发对投资者损失的民事连带赔偿责任,甚至承担刑事责任。因此,律师事务所及律师作为出具法律意见书的中介服务机构及人员,应当恪守法律底线,防范执业法律风险。

一、出具私募基金管理人法律意见书可能引起的法律风险

根据相关法律法规的规定,律师事务所及律师出具虚假或不实的法律意见书可能引起的法律风险如下:

(一)民事法律风险

律师事务所制作、出具的法律意见书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,需与委托人承担连带赔偿责任,除非能够证明自己没有过错。

【责任主体】承担民事责任的主体仅为律师事务所,不包含经办律师。

【法律依据】《证券法》第163条:证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与委托人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

(二)行政法律风险

律师事务所制作、出具的法律意见书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款,没有业务收入或者业务收入不足五十万元的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;情节严重的,并处暂停或者禁止从事证券服务业务。对于直接负责的主管人员以及直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【责任主体】承担行政责任的主体既包括律师事务所,也包括经办律师。

【法律依据】《证券法》第213条第3款:证券服务机构违反本法第一百六十三条的规定,未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款,没有业务收入或者业务收入不足五十万元的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;情节严重的,并处暂停或者禁止从事证券服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

(三)刑事法律责任

经办律师故意出具虚假证明文件,情节严重的,构成提供给虚假证明文件罪,将被判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。若经办律师同时伴有索取他人财物或者非法收受他人财物的行为的,将被判处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。经办律师严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,构成出具证明文件重大失实罪,将被判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

【责任主体】承担刑事责任的主体仅为经办律师,不包括律师事务所。

【法律依据】《刑法》第229条:【提供虚假证明文件罪;出具证明文件重大失实罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

【立案标准】最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第81条:【提供虚假证明文件案(刑法第二百二十九条第一款、第二款)】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的;

(三)虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;

(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1、在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的;

2、两年内因提供虚假证明文件,受过行政处罚二次以上,又提供虚假证明文件的。

(五)其他情节严重的情形。

第82条:【出具证明文件重大失实案(刑法第二百二十九条第三款)】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;

(二)其他造成严重后果的情形。

二、如何规避出具私募基金法律意见书的风险

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,注册会计师、律师等中介机构的责任是一般侵权行为,以存在过错为前提。司法及有关监管部门判定中介机构是否存在责任的最主要、最关键的方式就是查阅中介机构的工作底稿,工作底稿的完备程度、真实程度、记载内容等因素都将决定中介机构的“命运”。

因此,工作底稿就成为判断中介机构是否勤勉尽责、是否需要承担责任的重要依据。从而,规避出具私募基金法律意见书风险的最为稳妥、有效的方式就是在尽职调查的基础上形成法律意见书,并对尽职调查情况形成工作底稿,工作底稿是律师出具意见书的依据,应真实、准确、完整地反映律师的尽职调查工作。

三、法律尽职调查应注意的事项

私募基金管理人登记法律尽职调查是律师出具相关法律意见书的基础工作,是律师利用其专业知识对私募基金管理人的主体资格、专业化经营、股权结构、实际控制人、内控制度等进行调查,透过法律视角对相关材料、信息进行甄别、分析的过程。法律尽职调查关系到私募基金管理人的相关登记工作能否顺利进行,以及经办律师能否完整、准确、合法的出具法律意见书的结论意见。

(一)法律尽职调查工作的一般流程

法律尽职调查工作的流程主要包括尽职调查前、尽职调查中和尽职调查后三个阶段。

(二)法律尽职调查的主要方法和手段

法律尽职调查的主要方法和手段有审查被调查对象提供的资料、现场访谈、实地考察、搜索外部信息、档案调查以及函证等。这几种方法和手段通常共同使用,交叉验证。

1、审核被调查对象提供的资料(“文件核查”)

律师可通过审核被调查对象提供的工商档案、财务报告、业务文件、法律合同等各项资料,了解被调查对象的信息,发现异常及重大问题。

2、现场访谈

现场访谈是文件核查的补充核查手段,如果访谈结果与文件核查不一致,应当在补充资料进一步核查基础上,了解并说明产生差异性的原因。在访谈之前,律师应制作具体的访谈计划,在访谈时,应制作访谈笔录并由被访谈对象签字确认,具备条件的,可在访谈时全程录音录像。访谈对象可以是被调查对象及其关联方的实际控制人、股东、高管人员和员工,也可以是第三方机构(如:中介机构)的相关人员。

3、实地考察

实地考察是文件核查的另一个重要的补充手段,目的是判断和分析被调查对象的实际情况是否与所核查文件一致,是否存在隐瞒和重大遗漏。实地考察需要通过制作查验笔录、现场拍照、视频等可以留痕的方式留存工作底稿。通过实地考察,律师可以了解被调查对象的经营场地是否与工商登记相符,是否具备运营所必备的经营场所、人员、设施;是否具备运营所需资产;以及是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务以及是否公开募集资金、违法宣传等。

4、档案调查

律师可以通过向有关机构进行档案调查的方法开展尽职调查。具体包括:向工商登记机关调查被调查对象及关联公司的工商登记底档;向被调查对象委托的会计师事务所或者审计机构调取审计报告、财务报表等;向征信机构调查被调查对象及其高管人员的征信报告;向被调查对象的开户行调查其银行流水;向劳动部门调查被调查对象的员工社保缴纳情况;等。

5、搜索外部信息

律师可以通过网络、行业杂志、业内人士等信息渠道,了解被调查对象的情况以及进行尽职调查所需的其他信息。律师在搜索外部信息过程中,需通过制作检索笔录并通过截屏、拍照等可以留痕的方式保存工作底稿。

(1)可通过有关企业信息平台了解信息。如:全国企业信用信息公示系统,启信宝、企查查等第三方平台,被调查对象的官网、微信公众号、微博等。

(2)可通过政府公开网站了解信息。如:证监会、工商管理部门、税务机关、法院、环保局、知识产权局等机构设置的公开查询渠道。

(3)可通过互联网搜索引擎了解信息。互联网搜索引擎核查应当注意的问题是其权威性以及真实性、准确性不能保证,因此,律师在核查的时候要注意判断,并仅将其用作一种辅助审查的手段。

(4)还可通过审阅行业杂志、访谈业内人士、咨询专家等方式了解信息。

6、其他方法

除以上外,律师还可以根据项目的具体情况通过函证、向中国证监会及其派出机构、司法行政机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所、相关专业协会查询等方式进行调查。律师采用函证、查询方式进行查验的,应就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。

四、制作工作底稿应注意的事项

中国基金业协会在《私募基金登记备案相关问题解答(八)》中明确要求经办律师及律师事务所制作并保存相关尽职调查的工作记录及工作底稿,但并未就工作底稿的内容及相关事项作出规定。

根据实务经验,工作底稿应包含的内容以及经办律师、律师事务所制作工作底稿应注意的事项如下:

(一)工作底稿包括的内容

经办律师可按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》所列示的、需要核查事项的顺序制作工作底稿。工作底稿应包含以下内容:

1、经办律师接受委托的基本情况,包括委托人名称、委托事项名称、律师接受申请机构委托事项不存在利益冲突的承诺函等。

2、与申请机构签订的委托合同。

3、为制作法律意见书而制定的工作计划及其操作记录,包括经办律师与申请机构、相关人员之间沟通的书面记录、电子邮件记录、微信记录等。

4、与申请机构设立及历史沿革有关的资料,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件。

5、与申请机构经营有关的资料,如内控制度、从业人员资格证明、重大合同及其他重要文件和会议记录等。

6、与申请机构及相关人员的沟通记录,对申请机构提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明。

7、申请机构及相关人员的书面承诺或声明书的原件及复印件。

8、网络查询相关记录,包括:全国企业信息公示系统、中国基金业协会网站、“信用中国”网站、资本市场诚信数据库、全国法院被执行人信息查询等。建议经办律师将页面截图打印附作底稿,并签署查询日期及查询人。

9、对保留意见及疑难问题所作的说明。

10、法律意见书草稿。

11、律师事务所内部讨论、复核以及征询外部专家意见的记录。

12、其他与出具法律意见书相关的重要资料。

【特别提示】上述资料应注明来源,且法律意见书中披露的主体应与底稿文件的盖章/签字主体一致。凡涉及经办律师向有关当事人调查所作的记录,应由当事人和经办律师本人签名。

(二)制作工作底稿应注意的事项

根据中国基金业协会的要求以及相关反馈意见、处理措施,并根据实务经验,笔者认为,经办律师制作工作底稿时需要注意以下几点:

1、书面留痕。采用查证、面谈、书面审查、实地调查、查询、函证等各种方式查验的,都应当作好书面记录,并由经办律师和相关人员签字。

2、审查原件。对申请机构及其股东、实际控制人等的主体资格、资产、合同等查验,都应当取得原件;确实无法获得原件查验的,应当采用查询、复核等方式予以确认。

3、存疑追加查证程序。对于从不同来源获取的证据或者通过不同查验方式获取的证据内容不一致的情形,经办律师应当追加必要的程序查证。

4、工作底稿文件需清晰、完整准确、充分、合法有效。

总而言之,律师事务所及律师作为中介服务机构及人员,只要严格按照相关法律法规及中国基金业协会的有关规定,制定核查计划,对规定的核查内容进行细致的尽职调查,据此发表明确的法律意见,并针对核查结果制作并留存工作底稿,独立、客观、公正地出具法律意见书,保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏的可能,便可极大程度地防范执业法律风险。

来源:北京雍文律师事务所





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