【中文关键词】 医疗过失；医疗事故罪；重大医疗过失；合理慎重医生标准

【摘要】 重大医疗过失意味着，诊疗行为表现出对患者安全的有意识漠视。重大医疗过失的典型行为类型是，明知从事医疗所需要的前提条件严重欠缺，却冒险开始或继续实施诊疗，以及在诊疗中轻率冒险或不注意而未认识到应该认识到的显著危险。最近，在医学判断错误成为问题的案件中，刑事司法的介入反映了医疗过失处罚范围的扩大化趋势。

【全文】

在我国，医疗过失可以成为处罚的对象。《刑法》第335条的医疗事故罪为处罚医务人员的过失行为提供了法律依据。然而，并非所有导致患者死伤的医疗过失都值得处罚，只有在医务人员“严重不负责任”的情况下，才能构成此罪。最高人民检察院和公安部在2009年12月8日联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中指出，“严重不负责任”包括“无正当理由拒绝危急就诊人实行必要的医疗救治”，“未经批准擅自开展试验性医疗”，“严重违反查对、复核制度”，“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”和“其他严重不负责任的情形”(第56条第2款)。“严重不负责任”限定了处罚范围，但是，其判断标准未必清楚，这给实务上恰当适用法律来保障诊疗活动的安全带来了困难。笔者比较考察美国和中国的医疗过失处罚情况，探讨如何判断值得处罚的重大医疗过失。

一、美国的医疗过失处罚情况

在美国，由于处理医疗纠纷的手段非常多元，包括民事责任、行政责任、同行专家的从业资格审查和刑事责任，因此，相比道路交通肇事等其他过失案件，医疗过失刑事案件的数量很少。但是，“重大”的医疗过失仍然可以构成犯罪。美国的医疗过失刑事案件可追溯到1809年马萨诸塞州Com. v. Thompson案，此后，案件零星出现，20世纪后半期出现增加趋势。根据学者的不完全统计，在1809年到1981年期间共15件，1981年到2001年期间共24件，2001年到2011年期间增加到37件。[1]

在罪名适用方面，美国法不存在类似我国的医疗事故罪那样以医务人员为特殊主体的独立罪名，除非州有特殊罚则，一般作为普通主体的非故意杀人罪处罚。常用的具体罪名是误杀罪和不注意致死罪。前者是指认识到危险却有意冒险，主观方面是轻率(recklessness)；后者是指由于未尽到慎重注意的义务，没有认识到应该认识到的显著危险，主观方面是可罚的不注意(criminal negligence)。最近，在加利福尼亚州也出现了几例以故意杀人罪追究医生刑事责任的案件。[2]

刑事追诉对涉案医生及其职业生涯的影响甚大。除了刑事制裁之外，在很多州，被判处有罪的医生会被吊销执照；即使无罪，医疗过失的嫌疑以及与此有关的证据也会被用于资格审查或者成为行政惩处的依据。[3]因此，医疗过失的处罚范围向来受到严格限制，作为“重大”过失评价的行为应该表现出“对患者安全的有意识漠视”。[4]判断是否“重大”时，可以考虑行为人对“危险的认识”和其行为“偏离注意标准的程度”。但是，法庭上争论的问题往往是前者。根据学者的分析，这是因为医疗领域中的注意标准是专业问题，而法官和陪审员都是外行，比起为专业问题动脑筋，更加关心的是“被告人是否给予了注意”。[5]

历史上，能够符合主客观条件、作为犯罪来处罚的“重大”医疗过失有两种常见形态：一是恰当完成诊疗所需要的前提欠缺；二是在诊疗中轻率冒险或对应该认识到的显著危险没有尽到注意。最近，医疗过失的处罚范围不断扩大，不仅体现于常见形态的医疗过失刑事案件数量增多，而且体现于过去不作为犯罪处罚的医疗过失形态也被纳入到刑事规制的视野，这里所指的是医学判断错误。不同过失形态涉及到的具体问题有区别，因此，详细说明将围绕过失的形态展开。

(一)诊疗需要的前提条件欠缺

医疗行为伴随着危险，为了确保医疗行为的安全性，行医者应该具备一定的专业知识或技能，在人力、物力配备齐全的医疗机构内从事诊疗。这是恰当完成诊疗所必须的前提条件。

1.知识或技能的欠缺

行医者的知识或技能严重欠缺必然提高诊疗行为的风险，甚至让诊疗行为欠缺医学的根据。容易判定此类过失客观上严重偏离了医疗上的注意标准。但是，如何说明行医者的罪过心理，历史上曾有过争论。

在普通法传统中，刑事责任的本质是道德之恶，道德之恶体现于罪过(mensrea)。早期的法院认为，如果行医者以治病救人的目的善意施术，除非实际上明确知道自己没有相关的知识和技术，否则不存在罪过。采用这一立场的典型判决是Com. v. Thompson (1809)案。该案中，被告人让患者服用大量催吐剂而致其死亡，被判决无罪。虽然被告人采用的治疗方法在有能力的医生看来是欠缺医学根据的处方，但法院认为，只有当行为人掌握了许多知识或确切的情报，明确知道了投用药剂有致命危险时，才能够否定行为人的善意、肯定死亡由有意识的轻率行为造成，而本案的被告人无论是基于自己的经验还是基于从他人处获知的情报，都无法知晓投用涉案药剂会带来致命的后果。[6] Rice v. State (1844)案沿袭了这一判决立场，在中草药医生使用催吐剂治疗孕妇的坐骨神经痛而导致母子双亡的案件中，作出了无罪判决。[7]

笔者认为，普通法院早期采用的判断立场是时代和司法政策共同作用的产物。在早期医疗技术非常不发达的时代，关于采用什么手段能够达到治病救人的目的，未必有一个相对统一的标准来进行评判，并且，采用了行医者自认为有效的方法、尽到了个人能够尽到的最大努力来救治他人的情况下，如果以刑事责任来严厉处罚“知识和技能不足者”，很可能导致医疗成为一个危险行业，没有人愿意冒险涉足这一行业，更大的危害是原本就不甚充足的医疗服务资源会进一步缺失。

到19世纪中期，完全从行为人的视角来判断“善意施术”的立场开始转变。这一转变的背景是，民事判决中首先确立了医疗过失的客观判断标准，即，行医者应以具有专业能力的人所知道的或应该知道的手段来实施治疗，[8]使用“专业领域内通常从事医疗所需要的合理的技能和慎重”。[9]在19世纪80年代后出现的医疗刑事案件中，法院审查医疗行为的态度也从行为人视角转变为一般慎重医生视角。表明新立场的判决是State v. Hardister and Brown (1882)案。地方法院沿用Thompson案和Rice案判决的立场对陪审团进行指示，作出无罪判决。上诉法院撤销无罪判决，认为“因重大的知识欠缺或刑法上的不注意导致结果发生的，构成误杀罪”。[10]两年后，霍姆斯法官在Commonwealth v. Franklin Pierce (1884)案上诉审判决中更加清楚地指出，“不能承认仅凭借善意就具有了实施明显危及生命的行为的特权”，刑事责任的根据是“轻率”，是否“轻率”根据“外在标准”判断，即“从理性人的角度来看，行为人的行为是否轻率，换言之，从通常经验来考虑，在当时的情况下，行为人所实施的行为伴随着什么程度的危险”。[11]继而，State v. Reynolds(1889)案上诉审判决也指出，“医生以善意实施救治，诚实地使用了对他而言最大的技能来实施手术”这种主张不足以成为否定犯罪的理由，“给患者治疗时，不仅要采用对医生本人而言最好的技能，而且必须尽到此项治疗所需要的相当的注意”。[12]

诸多新判决表明，随着医学知识和技术在全社会的普及化，法院开始以客观标准来审查医疗行为是否有医学根据、所采取的医疗手段是否为一般医生所认可，防止那些知识和技能不足者提供危险的诊疗。这里需要注意的是，采用了客观标准并非意味着不考虑主观要件的充足。霍姆斯法官的说明是，“行为人实际上知道了现实情况的一部分，具有通常判断力的人从这一部分情况可以推测出尚未实际知晓，在这种情况下，主观要件是可以得到满足的”。[13]正如莫尔兰德(以对杀人罪中主观要件的研究而著名)所言，采用霍姆斯的判断方法时，除非行为人由于醉酒等极为特殊的原因导致判断能力低于一般理性人，只要行为人的判断力是一般理性人的水平，都可以期待行为人基于对危险情况的分析应该认识到结果发生的可能性。[14]采用这种判断方法时，与传统的判断标准相比，一方面，可以避免行为人以“实际上不是明确知道危险”为由，轻易逃避刑事责任；另一方面，仍然承认在行为人连判断自己是否有能力从事医疗的能力都不具备的极少数情况下，免除其刑事责任。

在19世纪，美国社会中存在着多个医学流派，某一行医者是否有义务知晓或使用自己所属医学流派之外的医学流派的知识或技能，这也成为争论的问题。普通法院首先在医疗民事判决中提出了“学派规则”，即，行医者只要按照自己所属学派所要求的诊疗规则，采用了合理的技能，尽到了合理的注意，就不应被追究过失责任。[15]但是，为了避免把选择对症疗法的判断危险全部转嫁给患者，法院要求，无论行医者属于哪一医学流派都有义务采用“通常所采用的、得到了认可的疗法”，这是对“学派规则”的限制。[16]这一限制同样适用于刑事案件。例如，在Feige v. State(1917)案中，被告人采用绝食疗法，指示患者绝食、只喝水，不建议其在身体逐渐衰弱的情况下求助医生，导致患者没有得到恰当的救助而死亡。法院认为，被告人因严重欠缺与治疗方法的选择和使用相关的知识或技能而导致患者死亡的，可以构成误杀罪。[17]在State v. Heines (1940)案中，被告人的专业是推拿按摩治疗，为患者治疗足部感染时，知道其身患糖尿病，却指示其停止使用胰岛素，胰岛素停用之后，患者死亡。法院认为，既然从事诊疗，就有义务知晓包括治疗建议在内的处方药剂以及治疗方法的性质，被告人知道患者身患糖尿病，却因为相关知识的重大欠缺，建议糖尿病患者停止使用胰岛素，这是重大的过失，可以构成误杀罪。[18]在Gian-Cursio v. State (1965)案中，被告人的专业是整脊疗法，采用自然疗法为结核病患者进行治疗时，不使用药剂，只指示患者吃蔬菜，导致其病情恶化，最终死亡。法院认为，被告人的治疗方法选择中存在重大过失，可以构成误杀罪。[19]在People v. Cabral (1983)案中，被告人是美式整骨治疗师，为痉挛病患者进行治疗时，指示其中止服用医生处方的抗痉挛药剂，在患者已经明显出现了痉挛的初期症状时，仍然继续通过按摩推拿减轻患者的痛苦、抑制痉挛发作，但最终治疗无效，导致患者死亡。法院认为，美式整骨治疗师按照整骨治疗的技术标准进行治疗本身是不被禁止的，不能仅因为发生了重大的结果而追究其刑事责任，但是，整骨治疗师没有权限指示患者停止服用抗痉挛药剂，在这一点上，存在着重大过失，应该被追究刑事责任。[20]

综上所述，行医者诚实地认为自己所属医学流派的诊疗措施是对症疗法时，即便此疗法的选择和采用带来了重大的后果，也不会作为重大过失来处理；但是，如果因为重大的知识或经验的欠缺而懈怠提供对症治疗，仍然作为重大过失加以惩处。

2.医疗资源的配置欠缺

由于经济、地理、社会等方面的原因，医疗资源的配置在不同地域和不同层次的医疗机构之间存在着不平衡，人力、物力配置欠缺引发的医疗案件也多了起来。

普通法院首先在19世纪80年代的民事判决中提出“地域规则”。根据此规则，行医者没有必要一定拥有在大城市从业的著名医生所拥有的高层次的技能。[21]“同样地域”的含义中也包括“类似地域”。划定“同样地域”的范围时，应该考虑“人力、医疗机构、可供诊疗使用的先进设备、最新文献以及技术的获取情况、地域中其他医生的知识和技术水平”等。[22]医疗上的注意义务受到地域和医疗机构的水平的限制，但是，这并不意味着，医疗的地域差距带来的医疗质量下降的风险完全由患者方承担。行医者能够认识到以现有医疗资源严重欠缺，却冒险开始诊疗的情况下，可以肯定重大过失。[23]

这种情况下，如果只要求行医者拒绝冒险诊疗，就意味着把患者置于得不到任何救治的境地，这也是不妥当的。因此，科处给行医者的注意义务是，及时将患者转送到有条件提供恰当诊疗的高水平医疗机构或者医生处。这是转院、转医义务。20世纪90年代以后，违反此义务的刑事案件也开始出现。例如，被告医生在诊所给患者做完人工流产手术后就离开了，母亲用车载着患者回家，但回家途中患者意识朦胧，被再次送往医院的途中死亡。死因是流产手术中子宫穿孔引起的大出血。法院认为，在被告人认识到出现了子宫穿孔的情况时，就应该安排患者转院，却怠于指示转院，以误杀罪追究其刑事责任。[24]又如，被告医生在乡村医院的急诊室给患儿进行诊断后，认为以乡村医院的医疗条件没有能力进行治疗，指示安排转院，但没叫救护车，而是让患儿父母自己驾车送其到大医院。在转送途中，患儿呼吸停止，死亡。检察官以二级谋杀罪、误杀罪和故意伤害幼儿罪提起刑事诉讼。[25]

关于违反转院、转医义务的犯罪化，笔者认为可以如下理解。科处此义务意味着给行医者科处负担，限制其行为自由；另一方面，以牺牲行医者的部分行为自由利益，可以保护患者的生命和健康利益，这里存在着行医者的行为自由受限这一不利益和救助患者的生命健康这一利益之间的比较衡量。随着社会经济的发展和物质条件的丰富，在医疗领域中，转院配套的人力、物力在医疗系统内逐渐完善，安排转院变得越来越简单，以此为前提，给医务人员科处转院义务对行医者的行为自由限制程度就越来越小，让其承担的负担也越来越轻。换言之，在一般医生看来，行医者只要打一个电话就可以实现转院，从而避免重大人身伤亡结果发生时，对履行转院义务的懈怠不仅是对一般医生标准的重大偏离，而且也体现了其罪过心理。

(二)诊疗中的轻率或不注意

恰当诊疗所需要的前提条件具备，但行医者却在诊疗中轻率冒险或对显著危险未尽到注意而导致重大结果发生的情况下，法庭上争论的焦点也是罪过心理。罪过心理的判断标准在历史上经历了两个发展阶段。

1.轻率

在第一阶段，罪过心理限于“轻率”。轻率受非难的根据是，行为人认识到了危险，却有意冒险，或者有意识地无视危险，甘冒危险。轻率体现出行为人对于冒险的“有意识”选择。表明这一立场的典型判决是State v. McMahan (1937)案。法院认为，要肯定刑事过失，首先必须承认存在着足以成为损害赔偿责任根据的过失，在此基础上，还要求行为人在主观上“有伤害他人的意思(wantonness)，或者对他人安危看在眼里却赤裸裸地、轻率地无视，或者有意识地不关心”。[26]State v. Catellier (1947)案判决引用上述观点对主观方面的要求，要求重大过失必须是“在单纯的过失之外还要再多点儿什么。这就意味着，在对待可能发生的结果时，行为人有伤害他人的意思，无视可能发生的结果，对他人权利的漠不关心与刑法上故意的程度相同”。[27]

根据权威辞典的解释，指称“伤害他人的意思”这个专用词汇所表达的意思是，“轻率中带有傲慢的态度”。[28]莫尔兰德把故意之外值得非难的心理状态区分为三个等级。第一等级是普通的不注意，这是民法上损害赔偿责任的根据。第二等级是轻率，在暴行或针对身体实施不法伤害而致人死亡的情况下，轻率是误杀罪成立的主观必要条件。第三等级是伤害他人的意思，其值得非难的程度比轻率更高，足以构成谋杀罪的邪恶行为所对应的心理状态就是“伤害他人的意思”。与“伤害他人的意思”相比，值得非难程度更高的心理状态是故意，故意是指“实施几乎没有悬念会造成伤害的行为”时的主观心理。对于没有故意的杀人者，如果可以证明其有“伤害他人的意思”，也可以追究其谋杀罪的刑事责任(笔者的理解是，美国刑法中的谋杀罪区分不同的等级，虽然以故意和以伤害他人的意思导致他人死亡的情况下都可能构成谋杀罪，但其所对应的谋杀罪等级应该有所差别)。[29]根据上述分类和说明，按照值得非难的程度来排序，从高到低的次序应该是故意、伤害他人的意思、轻率、普通的不注意。判决文中使用了“伤害他人的意思”、“看在眼里却轻率地无视”、“有意识地不关心”等用语，把可罚的重大过失解释为与故意无限接近的一种心理状态，至少应该是轻率。

2.不注意

在第二阶段，不注意这种对危险无认识的心理状态也开始成为刑法上值得非难的罪过形态。20世纪中期之后，理论上开始争论，因不注意而没有认识到危险是否也在刑法上值得非难。[30]否定的观点认为，当本人对结果无认识时，“把不注意视为可非难的心理状态很勉强”，无法像轻率那样从“结果发生的意欲或结果发生的预见”中找到处罚的根据。[31]尽管如此，随着风险社会的到来，不注意的犯罪化首先开始于某些具有社会生活上定型性危险的特定行为领域，如武器的使用、毒品的使用、爆炸物的管理、机动车的驾驶等。此类行为的特征是，“本来就具有危险性或因使用而具有危险性”，因为行为中的不注意所伴随的重大侵害结果在社会生活一般经验的范畴内，所以，只要行为人能够像一般理性人一样认识到所实施的行为具有上述特征，就不需要进一步考察行为人对于结果发生的心理状态，罪过要件就可以得到满足。[32]

美国法律协会1962年公布的《模范刑法典》极大地推动了不注意的犯罪化。《模范刑法典》把不注意规定为一种非难程度低于轻率[33]的心理状态，将不注意致人死亡设定为最轻的犯罪。[34]适用此罪的条件是，综合考虑到全部情状之后，如果认为该危险是一个被置于行为人立场上的一般理性人可以认识到的“重大危险”或“得不到正当化的危险”，就可以判定行为“显著偏离”一般理性人应该遵守的行为标准，值得处罚。诸多州在《模范刑法典》的影响下，通过立法承认了不注意犯罪。其中，部分州参照《模范刑法典》，把轻率构成的犯罪规定为误杀罪，此外设立新的罪名，用以处罚不注意的犯罪。还有部分州把误杀罪的主观方面规定为轻率和不注意两种。

处罚不注意的行为人时，道德非难的色彩大大弱化，判断标准趋于客观化。在此，为了与民法上的不注意进行区分，刑法上值得非难的不注意所对应的必须是“重大危险”，正因为危险如此之重大，对于一般理性人而言是如此容易认识到，所以行为人对此的不注意反映了其主观上较高程度的非难可能性。一般在以下几种情况下，陪审团倾向于认定被告人的不注意是重大的过失：

第一，存在着表明危险或唤起行为人注意的外部情状，这些情状足以引起行为人对危险的警觉。[35]

例如，在United States v. Wood (2000)案中，被告医生针对患者术后血液中钾浓度偏低、病态严重的状况，通过经鼻导管向胃中投入了40毫克的盐化钾，因未被吸收，又迅速静注同量的同种药剂，由于短时间内高浓度的注射量而导致患者死亡。经查证，护士提醒过被告医生，如果一次注射量过大，注射速度过快会有危险，并告诉其医院规定的盐化钾注射量的上限，在这种情况下，被告医生对危险情况没有采取预防措施。法院认为，被告人的行为符合误杀罪的构成要件所要求的“欠缺相当的注意和谨慎”。[36]在Com. v. Youngkin (1981)案中，被告医生给患者开了过量的催眠药剂而导致患者死亡。有罪判决依据的重要情节包括，从处方药剂的剂量和频度来看，在当时的情况下处方是完全不恰当的，处方上记载的事项表明了患者在滥用药剂，药剂师也提醒被告人注意患者的身体状况，但是，被告人漠视上述情节不断开过量的催眠药剂，因此可以认定，其对实质上不被允许的危险有意识地无视，严重偏离了理性人的行为基准，构成犯罪。“处方药剂的剂量和处方的频度”，“处方笺上所记载的事项表明了被害人乱用药剂”以及“药剂师让被告人注意被害人身体状况的建议”等都是唤起被告人注意的外部状况。[37]

第二，唤起行为人对危险注意的外部情状并不存在，但是，鉴于所欲使用的药剂或器械的性质，以普通人的经验、常识能够认识到使用中的不注意会带来重大危险。

例如，在State v. Lester (1914)案中，被告人使用X线照射患者的股关节，因为距离患者的身体过近，照射时间过长而导致患者死亡。判决认为，“X射线装置经常会导致重大的烧伤，如果不是技术熟练者就会有危险。可以推定被告人是知道这一点的，被告人却让患者接受X射线的近距离照射，照射过度，没有为防止伤害结果的发生尽到必要的注意”。[38]

需要特别注意的是，“本来就具有危险性或因使用而具有危险性”行为的主观方面判断规则不扩大适用于医疗案件。这是因为，医疗案件中，导致结果发生的原因往往较为复杂，包括疾病本身的恶化、患者的体质、药物起作用的情况等，纵然行为人的不注意的确创设了一个重大的危险，但这一危险是否转化为了结果，往往难以简单地作出判断。因此，只是认识到了医疗行为本身的危险性还不足以满足犯罪构成的主观方面。在医疗的案件中，法院除了考察所欲使用的药剂或器械的性质之外，会进一步要求使用中的不注意与结果发生之间的因果性也是不容置疑的。对这一点作出明确指示的典型判决是People v. Penny (1955)案的上诉审判决。本案中，被告人为了除去被害人脸上的皱纹和青春痘，把含有石灰酸等危险物质的溶液涂在患者的脸上，引起过敏反应，致使被害人死亡。法院在解释“欠缺相当的注意或慎重”时，一方面指出，没有必要像过去的法院判决那样要求达到“有伤害的意思”或“轻率”的程度，另一方面也指出，犯罪成立的前提是，在理性人可能预见的范围内，死亡的发生不是偶然的，而是“轻率或其他值得非难的不注意行为自然而然可能引发的结果”。[39]

第三，最有争议的是，在操作或用药过程中由于一时走神或注意力不集中而犯下了看错药名、拿错剂量或弄错注射部位等低级错误，是否属于重大过失。

毋庸质疑的是，上述低级错误使得随后实施的用药或注射行为严重偏离了医疗上的注意标准，甚至欠缺医学上的根据。但是，行为人在实施时完全没有意识到错误，也没有外部情状提醒行为人注意到。在美国，此类低级错误向来只作为民法上的普通过失来处理。[40]不作为犯罪来处理的理由有两个：一是，此类错误多数属于人为过错(human error)，人的注意力是有限的，无论多么谨慎小心的人都有可能因为疲劳或一时的错觉等原因而犯下错误；二是，人为过错虽然威胁着医疗安全，但是，只通过处罚医务人员个人无法彻底、有效防止此类错误再次发生。有效的预防措施是给医疗机构科处注意义务，通过设置安全有序的操作规程、要求医务人员按照规程行事来避免危险。[41]

长期以来，医疗机构对医疗过失所承担的法律责任限于民事责任。但是，从20世纪70年代后半期开始，法院开始承认，以杀人罪追究法人刑事责任是可能的。在此背景之下，最近在威斯康星州出现了首例医疗法人误杀罪的有罪判决。本案中，威斯康星州的某医疗法人雇佣的细胞检查技师误读患者的子宫颈部细胞诊断的涂片，没有发现子宫颈癌，导致两名女性没有及时治疗死亡。据查证，本案中的医疗法人采用的薪酬标准是计件工资，在这种情况下，细胞检查技师每年检查涂片约两万到四万件，已经大大超过了专业领域内推行的每年一万两千件的标准。检察官主张，该医疗法人没有对检查涂片标本的工作质量进行充分的管理，由此表现出对所提供的医疗是否能够达到专业领域内的医疗水平以及在相关医务人员中开展职业培训的必要性等采取了不关心的态度，以轻率致死罪起诉该医疗法人。法院作出有罪判决，判处罚金刑。[42]

在医疗机构已经为防止人为过错规定了安全操作规程的情况下，医务人员违反此规程从而犯下的低级错误便具有了可罚性。最近，在美国威斯康星州出现了第一例人为过错的刑事案件。本案中，被告护士把硬脑膜外麻醉剂误认为是青霉素，虽然药瓶上标有“只用作硬脑膜外配剂”的字样，但她仍然拿错了药剂，给患者实施了静脉注射，致其死亡。检察方以过失导致重大伤害罪提起公诉。检察官判断重大过失的根据是，医院为了确保医务人员在用药之前确认药剂的说明书，规定了所谓“桥梁系统”的药剂使用规程。根据此规程，投用药剂之前，医务人员应该考虑“患者是否正确，使用途径是否正确，使用剂量是否正确，使用时间是否正确，使用方法是否正确”。被告护士没有遵守上述规程，未经许可就从药柜中取出药剂，没有阅读使用说明书就进行了注射，这是重大过失。[43]

(三)医学判断错误

在最近的二三十年间，专业医生即使没有知识和能力方面的重大欠缺，也会因医学判断错误而被起诉(具体案例下文介绍)。为了防止刑法对医疗领域的过度介入，美国医学协会在1993年采用了一个决议，其目的是“确保善意作出的医学判断不会成为触犯刑法的行为”。[44]

与前文所述的两类传统过失类型不同的是，医学判断错误成为问题时，争论的焦点是，有意识地采用危险的诊疗措施是否能够得到允许。不同于玩枪走火等单纯的人体伤害行为，医疗行为伴随着危险的同时也可能带来可期待的治疗效果，因此，纵然行医者有意识地采用了危险的诊疗措施，但是只要没有偏离医疗上的注意标准，就不存在过失，自然也不会构成犯罪。即使事后看选择了错误的诊疗措施，也只是单纯的医学判断错误，无需为此承担责任，如同尽职尽责的律师或尽职尽责的法官无需为败诉或错判承担责任一样。

1.注意标准的发展

两类传统过失类型对医疗上注意标准的偏离过于明显，以至于法庭上无需讨论注意标准本身是什么就可以进行判断。因此，在医学判断错误成为起诉对象之前，长期以来，注意标准只在民事法庭上被讨论，相关规则也是由民事判决提出的。注意标准的发展可以分为两个阶段。

在第一个阶段，法院会指示陪审团判断，争议行为是否为一般医生在临床上“惯常采用的医疗措施(customary medical practice)”(下文简称为常规)。[45]常规是行医者在不自觉之间形成的集体合意，[46]具体是指在考虑为了应对类似情况下出现的危险需要采取什么样的措施来保护患者时，行医者所达成的一致意见。以此理解为前提，违反常规就意味着既然保护患者的措施在医生中间是众所周知的，那么被告人也应该知道却未尽到注意，无视此措施。是否遵守常规是判断医疗过失有无时的有力依据。从积极说明医疗过失特征的角度而言，医疗行为是专业行为，而陪审团是没有专业知识的外行，对他们而言，常规是唯一可供使用的评价标准。从限制医疗过失范围的角度而言，在医疗纠纷中，陪审团容易同情遭受重大损害的患者一方，为了防止其因同情而拒绝作出不利于患者一方的判断结论，有必要用常规来约束陪审团的判断，只要行医者遵循了常规，即使出现了重大结果，也不能追究其过失责任。[47]

第二个阶段开始于20世纪60年代，以一般医生的常规做法为注意标准暴露出诸多问题，逐渐被“合理慎重医生标准”所取代。鉴于疾病的多样性和复杂性、患者的个体性特征、医疗资源利用的可能性等具体状况，在特定情况下，常规之外的措施可以更有效地排除或避免危险发生；当常规措施本身落后于医疗技术的发展、不再能体现当时的医疗水平时，采用常规措施本身就欠缺合理性；常规措施是专业领域中的集体合意，而医学知识和医疗技术日新月异，什么样的措施才是安全的、恰当的，有时在医疗专家中难以达成一致意见。此外，在先端医疗领域，对于新开发出来或刚在临床上予以推广的诊疗手段而言，常规措施并不存在。20世纪60年代以后，诸多的法院也开始否定常规在医疗过失判断中的决定性地位。例如，1962年路易斯安那州中间上诉法院判决指出，能够合理预见到某种伤害却怠于采取保护措施时，不能以遵循常规为由否定注意义务违反。[48]1963年俄亥俄州中间上诉法院判决指出，常规或一般所采用的治疗措施“不是决定性标准”，“即使长时间不断地被采用”，也不能以常规来确定无误地判断是否存在过失，诊疗中的常规与其他案件事实一样，只作为证明过失的根据来考虑。[49]1965年伊利诺伊州高等法院判决强调，遵循常规只不过是一个需要考虑的要素。[50]1968年纽约州高等法院判决指出，根据理性人标准，医生应该使用其最好的判断力，使用其拥有的全部卓越的知识、能力和理性，如果医生怠于使用自己的专业知识、能力或最好的判断力，以至于造成伤害结果发生的，即便医生实际上遵循了常规，也不会因此而自动免除责任。[51]

法院逐渐开始以“合理慎重医生”标准来科处医疗上的注意义务。最为有名的先例是Helling v. Carey (1974)案的判决。本案中，眼科医生对32周岁患者进行眼部检查时没有检查眼压，未能及时发现白内障，导致患者失明。根据专家鉴定意见，未满40周岁者罹患白内障的概率非常低(1/25000人)，除非出现相关症状，否则在常规诊疗中针对不满40周岁者不进行白内障检查。但是，判决认为，即使在眼科专业领域中不要求对不满40周岁者进行白内障检查，但在规范判断领域，法院有义务回答，为了保护不满40周岁者免受白内障带来的损害，应该要求医生采取什么样的措施。在判断的过程中，法院考虑了眼压检查操作“简单”、“无危险性”、“比较便宜”、“裁量余地小”等方面，认为对未满40周岁者也应该进行此项检查，不能仅以遵循常规为由否定过失责任。[52]

的确，多数情况下，不为一般医生所承认的非常规诊疗措施有较高的危险，这一点也是容易认识或可预见到的，因此，当行医者“有意”违反常规而导致损害结果发生时，被追究责任的风险很高。针对此类案件，美国法中发展出了“值得尊重的少数派测试”，为合理慎重作出裁断的行医者提供了免责的根据。这项测试是指，只要行医者选择的诊疗措施获得了少数值得尊重的专家的认可，即使此措施不为多数专家所推荐，也不会因此而肯定过失。[53]

综上所述，笔者认为可以对常规和合理慎重医生标准之间的关系做如下的梳理。落后于时代的常规必然不能作为医疗上的注意标准；常规存在，并且符合当时的医疗水平时，遵守常规只是从事医疗应该尽到的最低限度的注意，考虑到诊疗措施的危险性、有效性、必要性以及操作的便利性等具体情况，在可以预见到遵守常规反而会带来一个不合理的危险，或者常规之外的措施能够更好地避免危险时，一个合理慎重的医生便不再会选择遵守常规。

2.刑事案件的判断

基于上述判断规则来具体分析最近出现的两则刑事案例。案例一是States v. Billig (1988)案。被告人是海军医院的心外科医生，采用危险的心脏手术方法导致患者死亡，以不注意致人死亡罪被起诉。经查证，被告人所采用的手术方法没有超过其专业知识和能力。在所诉第一例失败手术中，被告人采用的手术方法是左心尖开一个洞(apex vent)。这种方法的危险性是，一旦发生出血的状况就很难止血，也难以缝合伤口。在所诉第二例失败手术中，被告人通过给冠状动脉结扎把静脉和冠状动脉缝合在一起，但是，静脉比冠状动脉粗，因此产生了血栓，往心脏中输送的血液量不足，从而导致患者死亡。对上述两例手术中手术方法的选择，法院作出无罪判决。[54]

案例二是People v. Einaugler (1994)案。被告医生在养老院工作，错误地把腹膜透析用的导管当作往胃中输入食物的导管使用，结果把大量的食物错误地输入到腹膜腔，察觉到自己所犯的错误后，给医院肾脏科医生打电话说明了情况，肾脏科医生建议其把患者转到医院。但是，被告医生没有立即安排患者转院，结果导致腹膜感染症，此后，转入医院后死亡。对于被告医生怠于安排及时转院的行为，法院肯定了过失，作出有罪判决。[55]

在两个案件中，采用什么样的手术方法，是否有必要安排患者转院，采用什么样的检查方法等问题属于需要根据专业知识和经验做出医学判断的事项。案例一中，对第一例失败手术，法院认为，纵然能够承认所采用的手术方法存在危险，也不当然认为选择和采用这种治疗方法不妥当，被告人知道存在着危险性比较低的替代性手术方法，但是考虑到手术进展的阶段，采用替代性手术方法已经变得很困难；并且，过去被告人采用此手术方法成功完成了三例左心室减容手术，由此可见，被告人基于“必要的情报”作出判断，合理相信所采用的手术方法是“最佳措施”、“在当时的情况下是最合适的措施”，在这样的情况下，被告人选择了一个外科医生根据医学知识能够认可的手术方法，法官应该尊重这种判断，不能以自己的判断来代替专业医生的判断。针对第二例失败手段，根据专家证言，在当时的情况下，冠状动脉结扎是“唯一合理的措施”，被告人把冠状动脉与静脉缝合的措施在“好的临床治疗标准”的范畴之内。法院认为，在上述情况下，被告人的手术方法选择没有过失。[56]结合上述判决理由，可以对此案作出如下分析。在两例手术中，被告医生所采用的手术方法本身固然有危险，却是在当时的情况下唯一可采用的，这就意味着不存在其他可以排除或减轻危险的手术方法；并且，此手术方法的选择并没有超出临床治疗标准，这就意味着手术方法的选择有医学上的根据。只有存在着可以减轻或排除危险的替代性措施，并且医生也认识到此替代性措施的情况下，医生才有义务选择和使用替代性措施，而本案显然不属于这种情况，因此，被告医生对危险手术方法的选择是善意作出的医学判断。

与此相对，案件二中，法官作出有罪判决的理由是，被告医生已经注意到了患者腹部有异常，并且肾脏科的专业医生已经建议安排转院。据此可以断定，被告医生“已经认识到转院迟延会造成患者身体上的伤害，但对此有意无视，他的行为已经严重偏离了一个面对同样状况的理性人的注意标准”，构成犯罪。[57]该判决遭到医疗界的强烈抗议，医学界主张，是否需要转院是交给医生来判断的事项，该案是医学判断上的诚实错误造成的医疗事故，不是恶性的刑事案件。纽约州健康局考虑到这种情况，决定不吊销被告医生的执照。[58]与此相对，也有学者站在支持有罪判决的立场上作出如下说明：导管使用中的错误属于“一时不小心犯下的错误(inadvertent error)”，应该从处罚的对象范围中排除，但是，被告人认识到此错误时就有“矫正错误的义务”，怠于履行此义务是“在没有医学根据的情况下有意识作出的将生命置于危险的决定”，这可以成为处罚的根据。[59]上述意见的合理之处在于：其一，如前文所述，在美国历史上，一时不小心犯下的低级错误不作为犯罪处理，此意见也充分关注到了这一点；其二，本案中，医生不及时安排患者转院是没有科学根据的；其三，转院可以排除或降低被告人由第一个过错所带来的风险。综上三点，被告人做出的不安排及时转院这一判断严重偏离了注意标准。再有，被告人通过错误的先行行为和肾脏科医生的建议能够认识到不转院的巨大危险却“有意识无视”，这是可非难的罪过心理。

二、与我国医疗过失处罚情况的对比分析

综上所述，美国法上采用非常严格的标准来判断值得处罚的“重大”医疗过失。同类行为即使在我国也宜认定为“严重不负责任”的诊疗行为，是医疗事故罪适用的对象。另一方面，由于中美两国的法律毕竟有所不同，因此，在参照美国法时有需要特别注意的事项，具体说明如下。

(一)传统的判断方法和医疗过失犯罪的类型

在我国的司法实践中，长期以来，“严重违反国家法律法规及有明确规定的技术规范、常规”是判断医务人员“严重不负责任”的重要依据。“违反国家法律法规及有明确规定的技术规范、常规”这一表述最早出现于医疗卫生相关的行政性规定中。[60]考虑到我国基层医疗服务中长期存在着基本医疗设施和基本医疗卫生人力严重不足的问题，在确保国民基础医疗服务的合理最低水平的意义上，通过行政领域的强制性措施保障医疗服务达到一个基本的规范化水平，这是国家为保障公民健康权所必须采取的举措。从这个角度理解时，遵从“国家法律法规及有明确规定的技术规范、常规”是法律为了确保医疗安全底线而给行医者科处的最基本的注意义务，凡是行医者也都对此能够达成一致意见。这种情况下，违反行为当然是同行医学专家最不能理解的“严重不负责任”。这与美国法早期要求行医者遵从常规具有同样的意义和功能。

1.医疗过失和非法行医的竞合问题

在我国，前提条件不具备的情况下实施诊疗会被认定为，“严重违反国家法律法规及有明确规定的技术规范、常规”，也会发展为刑事案件。[61]但是，涉案的行医者并非全部以医疗事故罪来处罚。这是因为，医疗事故罪的主体限于具有执业资格的“医务人员”。非法行医者欠缺基本的专业能力或在无医疗机构执业许可的场所行医，造成患者死伤的情况下，一般以非法行医罪被追究刑事责任。[62]此类案件中，非法行医导致重大结果发生的行为同时构成非法行医罪和普通的过失犯罪。根据2008年4月28日通过的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，适用刑法处罚较重的规定，即非法行医罪的规定。关于罪名的适用仍有两个问题值得进一步探讨。

第一个问题是，是否可以对医疗事故罪的主体“医务人员”进行实质性解释，将此罪的适用范围扩大到以医务人员的名义从事医疗的情况。笔者对此持否定态度。在我国，之所以要把医务人员的严重不负责任作为单独的犯罪来进行处理，其目的是为了对医务人员这个特殊的群体适用相对普通主体的过失而言更轻的刑罚，可以将其视为刑事政策上对医务人员的“宽大”。而对于没有知识或技能的非法行医者而言，不仅不应该对其宽大，反而应当严厉打击。根据我国《刑法》第335条，医疗事故罪处三年以下有期徒刑或拘役。根据《刑法》第336条，非法行医严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。显然，在惩处不懂医学或没有条件从事医疗而造成就诊人死伤的非法行医者时，适用非法行医罪更能够体现罪刑的均衡。这与美国的情况不同。在美国，处罚医生和以医生名义从事医疗者的重大过失时皆适用相同的罪名，换言之，对医生在刑罚适用上不会特别地“宽大”。并且，在美国，非法行医罪作为抽象危险犯相比过失结果犯是轻罪，入罪门槛低，在非法行医诱发重大过失而侵害了患者的生命健康时，应该以更加重大的误杀罪等罪名来追究行医者的刑事责任，如此才能够实现罪刑均衡。

第二个问题是，所有非法行医者的过失行为是否都应以非法行医罪惩处。司法实践中的确存在着争论。在一则案件中，被告人具有执业助理医师资格，并且取得了执业助理医师执业证书。案发时，其未向浙江省慈溪市卫生部门变更注册，擅自在该市开办个体诊所。期间，为被害人做完检查后，在未做皮试的情况下，肌注复方氨基比林1/4(2ml/支)和混合头孢唑啉钠0.125克，导致被害人药物过敏性休克死亡。慈溪市人民检察院以过失致人死亡罪提出公诉。浙江省慈溪市人民法院经审理以非法行医罪追究被告人刑事责任。[63]本案中，被告人实质上具有从事医疗的必要知识和技术，也是在医疗设备齐全的医疗机构中从事医疗，其非法行医的根据只是没有变更注册地，这与诊疗中的过失之间没有必然的因果关联性。换言之，被告人之所以造成了这起医疗事故并不是因为其没有能力，而是有能力避免结果发生，却疏忽大意没有避免。在这种情况下，非法行医与诊疗过失之间不存在实质上的竞合关系，应该分别评价。对于非法行医，根据我国的司法解释，只有在情节严重的情况下才会构成非法行医罪，没有变更注册地的情况下，只给予行政上的制裁即可。[64]对于诊疗过失，可以适用普通的过失犯罪来追究刑事责任。因此，笔者赞同案件中检察院起诉的罪名。

2.两种过失心理状态相关的问题

在我国刑法中，过失犯罪的心理状态分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信的过失以危险的认识为前提，与美国法中的轻率大致对应。[65]在美国加利福尼亚州最近的判决中，实施一个无医学根据的行为或者对结果发生的认识程度超过了轻率所要求的程度时，侵害患者生命健康的行为可以作为故意杀人罪被追究刑事责任。[66]在我国最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》所列举的“严重不负责任”的情形中，特别是“无正当理由拒绝危急就诊人实行必要的医疗救治”，“未经批准擅自开展试验性医疗”等情形存在时，证明医务人员的罪责心态达到间接故意的程度不无可能。实验性医疗可以区分为以医疗和试验双重目的的医疗和单纯以试验为目的的医疗两种，后者更容易认定为故意犯罪。进一步需要回答的问题是，在肯定医务人员有故意的情况下，是否适用医疗事故罪。我国《刑法》第335条只规定了“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为”构成犯罪，没有明确写明此罪的主观方面。尽管如此，笔者认为，此罪的主观方面应限定为过失。1997年修改刑法典，在普通过失犯罪之外增设量刑更轻的医疗事故罪，这体现了宽大对待医务人员的立法旨意。在处罚医疗过失的情况下，可以理解这种宽大态度是出于保护医疗行业的刑事政策的需要。然而，在医务人员故意侵害患者生命健康的案件中，适用相比普通过失犯罪更轻的医疗事故罪，无论如何都会导致罪刑不均衡。

疏忽大意的过失与美国法中的不注意大致对应。[67]在与民事过失进行区分时，最具有争议的是此类过失，在这一点上，我国与美国面临同样的问题。在我国，疏忽大意构成过失犯罪的典型例子是，行医者违反了安全用药或从事诊疗的技术规范、安全事项、操作规程，让后续治疗方案欠缺医学根据的案例。用药安全事项违反的相关案例如，明知在注射青霉素、头孢类药品等药剂之前必须进行过敏试验，却未经皮试就直接注射；[68]在使用有禁忌的药物前，未确定患者对该药有无相关禁忌症；[69]违反阿奇霉素慢速滴注的使用规定，以过快的速度滴注药剂；[70]违反卫生行政部门抗菌药物临床应用管理办法，联合使用了头孢噻肟钠等限制使用级抗菌药物；[71]违反药物的使用规定，误将庆大霉素与其他药物同时使用，增加了药物毒性。[72]违反操作规程而出现人为错误的案例如，违反手术的操作规程，手术开始前和缝合腹腔前怠于准确清点手术中使用的器械或敷料，导致器械或敷料被遗留在腹腔中。[73]上述案例中，相关技术规范、安全事项、操作规程都是确保后续治疗行为正当化的前提，疏于遵守伴随的危险是但凡行医者都知晓的，在判决书中会被定性为“严重违反技术规范、常规”的行为。如前文所述，在美国最近的司法实践中，违反安全规程的行为也被纳入到刑事起诉对象的范畴。

最后补充的一点是，纵然人为过错是由于医疗机构的组织管理过失所诱发的，在我国现有刑法规定框架下，受到罪刑法定的限制，目前还无法以过失犯罪处罚医疗法人。这一点上与美国法有根本的不同。

(二)传统判断方法的突破和医疗过失犯罪的新类型

1.遵守常规的行为

在我国最近的司法实践中，以张玉兰医疗事故案为代表，医疗过失的判断开始突破传统的判断方法。本案被告人为江西肺科医院呼吸内科主任、副主任医师张玉兰，为肺病患者治疗时，开处方国际卫生组织推荐的利福平等四种“常规抗痨药物”。在患者服用利福平后出现异常反应时，被告人即请市内几家大医院的各科专家前来会诊，按照会诊结论实施救治，仍未挽回患者的生命。患者死于利福平引起的休克反应。检察院以被告人明知投用利福平可能导致患者出现过敏反应却仍然投用此药剂而导致死亡为由，以医疗事故罪提起诉讼。江西省南昌市东湖区人民法院作出无罪判决。[74]

被告人是具有丰富从医经验的医疗专家，尽管其使用的是常规药物，并且会诊专家们对治疗方案达成了一致意见，却被起诉。这意味着检察官没有把遵从“常规”或“专家们认可”的治疗措施作为判断依据，而是要求司法审查此行为是否符合注意标准。这与美国自上个世纪后半期开始批评以“常规”作为医疗过失判决依据，倡导“合理慎重医生标准”，并且将医学判断错误纳入刑事规制范畴的整体发展趋势是一致的。这说明，我国刑法对医疗领域的介入也正在扩大到涉及医疗专家裁量的医学判断正误领域。

在处理此类案件时，参照美国法院的判断方法，应该考虑常规之外，是否有其他更好的替代疗法，通过比较衡量不同疗法的疗效、危险性、采用必要性等要素来判断疗法选择是否存在过失。审理张玉兰医疗事故案的法院在判决理由中指出，“利福平的投用并非被告人擅自作出的决定，病情的诊断和药剂投用等治疗方案是专家们共同决定的结果，病情诊断以及治疗方案基本正确，采用的救助措施基本恰当。”笔者认为，如果法院没有考察利福平的投用是否为唯一最恰当的治疗措施(换言之，是否此外没有其他更好的排除或降低危险的替代疗法)，简单以“专家们共同决定的结果”为由，在能够取得多数医学专家合意的常规论的意义上做出无罪判决，那么，其判决理由本身的妥当性就是值得质疑的，或者说，无罪判决的理由是不充分的。

2.违反常规的行为

当遵守常规本身成为司法审查的对象时，对于违反常规的行为，也不应简单以违反常规为由肯定过失。例如，被告人是具有行医资格和执业许可证的个体医生，得一民间药方，起初用于临床具有一定疗效，便按该药方配制成胶囊，针对患者使用，也未曾出现不良反应。本案中，被告人给两名患者开自制胶囊，在出现疗效的情况下又加大了剂量，导致二名患者中毒，一人抢救无效死亡，以医疗事故罪被追究刑事责任。[75]

被告人所采用的民间药方显然得不到医学专家的一般性认可，但是，根据美国法的启示，选择多数专家不认可的诊疗措施未必一定是过失，只要所采用的诊疗措施能够获得值得信赖的少数派专家的支持，不是行医者一己的主观臆断，那么，即使从事后看诊疗措施的选择是错误的，也只是单纯的医学判断错误，不能成为责任的根据。因此，在审理本案时，问题的核心在于，被告人让患者大剂量服用胶囊的医学处断是否能够得到少数专家的肯定，具有科学根据。经查证，被告人配制的胶囊含有有毒物质乌头碱，一次口服四粒达中毒致死量。由此可见，被告人的处方是没有科学根据的主观臆断，其诊疗行为中存在着过失。被告人基于此前的成功经验错误地认定采取的治疗措施有效，这一情节只适宜在判断罪责轻重时考虑。

【注释】 *本文系教育部人文社会科学研究青年课题“医疗过失的定罪处罚标准问题研究”(15YJC820072)和上海市哲学社会科学规划课题“医疗过失判断标准的比较法研究”(2014EFX001)的阶段性研究成果。

[作者简介]于佳佳，上海交通大学凯原法学院讲师，东京大学法学博士。

[1]参见James. A. Filkins, With No Evil Intent: The Criminal Prosecution of Physicians for Medical Negligence, 22 J. Legal Med.472(2001).根据Diane E. Hoffmann的统计，从1981年到2005年间共30件。 Diane E. Hoffmann, Physicians Who Break the Law, 53 St. Louis U. L. J.1082(2009).根据K. Mann的说明，在全美范围内，医疗过失刑事案件数量的增加与一定数量的医疗过失民事案件的犯罪化倾向是一致的。参见K. Mann, Punitive Civil Sanctions: The Middle ground Between Criminal and Civil Law, 101 Yale L. J.1795(1992).

[2]此类案件包括The People v. Protopappas, 201 Cal. App (1988)； People v. Klvana, 11Cal. App.4th 1679(1992)； United States v. Wood, 207 F.3d 1222(2000)； People v. Brown, 91 Cal. App.4th 256(2001)。这些案件全部发生在加利福尼亚州。详细介绍参见于佳佳：《论英美过失处罚规则的历史变迁——以英美医疗过失刑事判例为素材》，载《北大法律评论》2011年第12卷第2辑，第431—434页。

[3] B. Walston-Dunham, Medical Malpractice Law and Litigation, 79(2005).

[4] George J. Annas, Legal Issues In Medicine, Death, and The Criminal Law, 333(8) The New England Journal Of Medicine, 530(1995).

[5] P. Monks, Frankly My Dear, I Don't Give a Damm, 36 Med.， Sci.＆ Law 185(1999).

[6]Com. v. Thompson, 6 Mass.134(1809).

[7]Rice v. State, 8 Mo.561(Mo.1844).

[8]Graham v. Gautier, 21 Tex.111(1858).

[9]Smothers v. Hanks, 34 Iowa 286(1872).

[10]State v. Hardister and Brown, 38 Ark.605(1882).

[11]Commonwealth v. Franklin Pierce, 138 Mass.165(1884).

[12]State v. Reynolds, 42 Kan.320(1889).

[13]O. W. Holmes, The Common Law, 42f (1881).

[14]R. Moreland, The Law of Homicide, 38-41(1952).

[15]Bowman v. Woods, 1 Greene 441(1848)； Dent v. West Virginia, 129 U. S.114(1889).

[16]Pike v. Honsinger, 155 N. Y.201(1898).

[17]Feige v. State, 128 Ark.465(1917).

[18]State v. Heines, 144 Fla.272(1940).

[19]Gian-Cursio v. State, 180 S.2d 396(1965).

[20]People v. Cabral, 141 Cal. App.3d 148(1983).

[21]Small v. Howard, 128 Mass.131(1880).

[22]Gates v. Fleischer, 67 Wis.504(1886).

[23]James A. Filkins, Criminalization of Medical Negligence, in: Legal Medical, 6 th ed.，499—500(2004).

[24]R. Smith, 2 Doctors Accused of Murder by Poor Treatment Face Trial, at http://medicalserialkillers. kaiserpapers. org/2. html, 2016-11-22.

[25]Judith A. Gic, Chapter 10： Criminalization of Malpractice, in The Medical Malpractice Survival Handbook (1ST)，114(2007).

[26]State v. McMahan, 65P.2d 156(1937).

[27]State v. Catellier, 179 P.2d 203(1947).

[28]Webster's New Int. Dict.2 nd ed.，1938.

[29]Moreland, Supra note 14，31f.

[30]J. Hall, Negligent Behavior Should Be Excluded From Penal Liability, 63 Colum. L. Rev.632(1963)； K. W. Simons, Culpability and Retributive Theory: The Problem of Criminal Negligence, 5 J. Contemp. Legal Issues 365f (1994).

[31]Herbert Wechsler, On Culpability and Crime: The Treatment of Mens Rea in The Model Penal Code, 339(1) The Annals of the American Academy of Political and Social Science 24，31(1962).

[32]R. M. Perkins, Rationale of Mens Rea, 52 Harv. L. Rev.914(1939).

[33]P. H. Robinson, A Brief History of Distinctions in Criminal Culpability, 31 Hastings L. J.850(1980).

[34]Model Penal Code, §210.4.

[35]P. W. Low, The Model Penal Code, the Common Law, and Mistakes of Fact: Recklessness, Negligence, or Strict Liability, 19 Rutgers L. J.555f (1987)； Gorge p. Fletcher, Theory of Criminal Negligence: A Comparative Analysis, 119 U. Pa. L. Rev.423(1971)； Kenneth W. Simons, Culpability and Retributive Theory: the Problem of Criminal Negligence, 5 J. Contemp. Legal Issues 375(1994).

[36]United States v. Wood, 207 F.3d 1222(2000).

[37]Com. v. Youngkin, 285 Pa. Super.417(1981).

[38]State v. Lester, 127 Minn.282(1914).

[39]People v. Penny, 44 Cal.2d 861(1955).

[40]P. R. Van Grunsven, Criminal Prosecution of Health Care Providers for Clinical Mistakes and Fatal Errors: Is “Bad Medicine” a Crime？29(2) J. Health ＆ Hosp. L.114(1996).

[41][日]米国医疗の质委员会·医学研究所(医学ジャ!ナリスト协会")「人は谁でも间违える——より安全な医疗システムを目指して」59页(日本评论社·2000年)。

[42]Homicide Charges are Recommended in Misread Pap Tests, New York Times, 1995-04-11， Sec. C: 5； James A. Carlson, Lab Fined MYM 20，000 for Deadly Mistakes, The Star-Ledger (Newark, New Jersey)，1996-02-23.

[43]St. Mary's Nurse Case Spurs Proposal To Halt Health Care Worker Prosecution, The Capital Times (Madison, Wisconsin)，2007-06-26； Nurse Charged In Teen's Death At St. Mary's, at http://www. channel3000. com/news/10223021/detail. html, 2016-05-22.

[44]Melvin A. Shiffman, Law and Medicine, Is It a Crime to Be Medically Negligent？4(4) International Journal of Cosmetic Surgeon and Aesthetic Dermatology, 352(2002).

[45]M. M. Mello ＆ D. M. Studdert, The Medical Malpractice System: Structure and Performance, in W. M. Sage und R. Kersh(eds.)， Medical Malpractice and the U. S. Health Care System, 12(2007).

[46]J. A. Henderson, Universal Health Care and the Continued Reliance on Custom in Determining Medical Malpractice, 79 Cornell L. Rev.1385(1994).

[47]C. Morris, Custom and Negligence, 42 Colum. L. Rev.1155(1942)； A. H. McCoid, The Care Required of Medical Practitioners, 12 Vand. L. Rev.558-559，605-613(1959)； Comment, Professional Negligence, 121 U. Pa. L. Rev.627，633-634(1973)； S. L. Wessler, The Role of Custom in Medical Malpractice Litigation, 55 B. U. L. Rev.649f (1975).

[48]Favalora v. Aetna Casualty ＆ Surety Co.，144 So.2d 544(1962).

[49]Morgan v. Sheppard, 188 N. E.2d 808(1963).

[50]Darling v. Charleston Community Memorial Hosp.，33 Ill.2d 326(1965).

[51]Toth v. Community Hospital at Glen Cove, 22 N. Y.2d 255(1968).

[52]Helling v. Carey, 83 Wn.2d 514(1974).

[53]M. Boumil＆C. E. Elias, Medical Liability in a Nutshell, 2 nd ed.，35-37(2003).

[54]States v. Billig, 26 M. J.744(1988).

[55]People v. Einaugler, 208 A. D.2d 946(1994).

[56]Supra note 54.

[57]Supra note 55.

[58]Doctor in Negligence Case Gets His Sentence Eased, New York Times.1997-06-28， late edition-final, Sec.1：25.

[59]L. Oberman, Defining Clinical Crime, Am. Med. News, 1993-09-06：2； Filkins, supra note 1，481.

[60]国务院1987年6月26日发布的《医疗事故处理办法》(已失效)第5条。国务院2002年4月4日发布的《医疗事故处理条例》(有效)第2条。

[61]山东省淄博市中级人民法院(2014)淄刑执字第1862号刑事裁定书；河南省宜阳县人民法院(1998)宜刑初字第123号刑事判决书；河南省安阳县人民法院(2013)安刑初字第00009号刑事判决书；河南省泌阳县人民法院(2011)泌刑初字第291号刑事判决书。

[62]前者例如江苏省镇江市润州区人民法院(2010)润刑初字第29号刑事判决书；吉林省永吉县人民法院(2005)永刑初字第33号刑事判决书；河南省宜阳县人民法院2000年4月14日审结刑事案件(法宝引证码：CLI. C.21400)；上海市闵行区人民法院(1998)闵刑初字第192号刑事判决书[同案的上诉审：上海市第一中级人民法院(1998)沪一中刑终字第254号刑事裁定书]。后者例如江苏省连云港市中级人民法院(2002)连刑一终字第130号刑事裁定书。

[63]浙江省慈溪市人民法院(2006)慈刑初字第970号刑事判决书；浙江省宁波市中级人民法院(2006)甬刑终字第318号刑事裁定书。

[64]参见李少平主编：《解读最高人民法院司法解释、指导案例(刑事卷)》(下)，人民法院出版社2014年版，第673页。

[65]这里只能说“大致”对应，并不完全等同。这是因为，在美国法中，区分故意和轻率的根据之一是，结果发生是否有现实的确定性。与此相对，在我国，间接故意并不要求结果发生的可能性必须达到“确定性”的程度[ Gorge P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, 446(1978)]，因此，轻率与间接故意有一小部分是重合的。

[66]前引[2]。

[67]在美国，一般认为，不注意的罪过等级比轻率低，而在我国，过于自信的过失并不比疏忽大意的过失更加具有可罚性。

[68]福建省武夷山市人民法院(1997)武刑初字第67号刑事判决书；河南省虞城县人民法院(2010)虞刑初字第19号刑事判决书；河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院(2012)开刑初字第577号刑事判决书；天津市蓟县人民法院(2014)蓟刑初字第0047号刑事判决书；山西省垣曲县人民法院(2015)垣刑初字第2号刑事判决书；山东省潍坊市中级人民法院(2015)潍刑一终字第74号刑事裁定书。

[69]江西省余干县人民法院(2014)干刑事初字第54号刑事判决书；安徽省马鞍山市花山区人民法院(2014)花刑初字第00306号刑事判决书；河南省浚县人民法院(2011)浚刑初字第230号刑事判决书。

[70]海南省第一中级人民法院(2011)海南一中刑终字第26号刑事裁定书。

[71]江苏省射阳县人民法院(2015)射刑初字第00183号刑事判决书。

[72]天津市宝坻区(县)人民法院(2015)宝刑初字第230号刑事判决书；黑龙江省望奎县人民法院(2014)望刑初字第41号刑事判决书。

[73]“赵峰医疗事故案”，载北大法意网：http://www. lawyee. net/Case/Case_ Hot_ Display. asp?RID =152967，最后访问时间：2016年11月22日；刘元旭：《天津医疗事故案医生获刑一年半》，载《老年生活报》2007年8月27日第7版；宣相春、陈勇：《违规手术酿惨祸》，载人民法院网http://www. chinacourt. org/article/detail/2002/09/id/11853. shtml，最后访问时间：2016年11月22日。

[74]“张玉兰医疗事故案”，载北大法意网：http://www. lawyee. net/Case/Case_ Hot_ Display. asp?RID =165424，最后访问时间：2016年11月22日；《鉴定的困惑》，央视一套节目《新闻调查》2002年7月21日首播，载央视网：http://www. cctv. com/zhuanti/newsprobe/dangan/dangan52. html，最后访问时间：2016年11月22日。

[75]河南省商丘市中级人民法院(2004)商刑终字第141号刑事裁定书。　

【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

作者：于佳佳