摘要

一、问题的提出

行政诉讼履行判决是法院强制行政主体积极履行职责的判决方式。我国《行政诉讼法》第72条对其作出原则性规定，即法院查明被告不履行法定职责的，判决限期履行。但“不履行”的具体表现及“判决履行”的审查强度如何，并未明确。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(下文简称《行诉法解释》)第91条部分弥补了前述空白，明确规定“不履行”可涵盖“违法拒绝履行”与“无正当理由逾期不予答复”两种表现形式，“判决履行”则依被告有无裁量权或继续查明事实的必要，分别导向程序性裁判与实体性裁判两种结果。除《行诉法解释》的列举外，“不履行”还包含哪些表现形式、“判决履行”有无其他裁判结果，仍待从规范层面作进一步解析。此外，履行判决与其他判决的关系有待理顺，这关涉前者适用边界的明晰。首先，当行政主体违法拒绝履行职责时，履行判决、撤销并重作判决均有助于实现原告之诉讼目的，此时该如何抉择？目前，这一行政诉讼经典问题并未因《行诉法解释》第91条的规定而定分止争，法院适用的判决方式仍呈现出多种版本。其次，2014年修改后的《行政诉讼法》第73条新增了给付判决的规定，即法院查明被告依法负有给付义务的，判决履行。但“给付义务”与“法定职责”是何种关系，立法并未言明，由此导致给付判决与履行判决的界限成谜。最后，尽管履行判决也具备确认违法功能，但在现实中，法院就同一不履行职责之行为同时适用确认违法判决和履行判决的案例并不鲜见。这种“组合裁判”甚至在行政公益诉讼中成为主流，颇有抵牾确认违法判决的补充性之嫌。综上，本文拟围绕履行判决之规范构造、履行判决与相关判决之适用边界这两个方面展开分析，尝试就上述疑惑作出解答。

二、规范构造：履行判决之适用要件及裁判结果

依《行政诉讼法》第72条之规定，履行判决的适用要件涉及被告负有某法定职责与被告不履行该职责两项内容。但在行政法中，从“被告负有某法定职责”这一点未必能推出原告享有主观公权利，进而能否提起履行法定职责之诉也就存在疑问。因此，履行判决还应包含一个有待审查的前置性适用要件：原告享有履行法定职责的请求权。综上，履行判决的适用要件呈现出“履责请求权→法定职责→不履行”的三阶层审查结构。

（一）履责请求权之类型

履责请求权大致存在两种类型。一是受益型履责请求权，即请求行政主体作出受益性行政行为的权利。例如，申请行政许可遭拒或逾期未获处理的，申请人有履责请求权。这类权利存在于“相对人—行政主体”的两面法律关系中，且接受申请的行政主体须有相应的处理职责，否则，便会导致荒唐的局面：“在一个纯粹无理的请求遭到必然拒绝之后，还得不分青红皂白地向该申请人提供诉权。”二是规制型履责请求权，即请求行政主体排除第三方侵害或对第三人作出负担性行政行为的权利。例如，请求履行保护合法权益的法定职责、要求依法追究加害人的法律责任或为维护自身合法权益而向有处理职责之机关投诉的，当行政机关不履行时，申请人有履责请求权。这类权利往往存在于“受害人—行政主体—加害人（相对人）”的三面法律关系中，其衍生自受害人与加害人之间的民事纠纷，并由受害人请求主管机关对加害人进行规制。上述两种履责请求权大致分别对应于依申请行政行为与依职权行政行为中的不履行职责，在比较法上也存在类似经验。例如，在日本，受益型履责请求权被称为“给付受给请求权”，构成“申请满足型课予义务诉讼”的请求权基础；而规制型履责请求权被称为“行政介入请求权”，构成“直接型课予义务诉讼”的请求权基础。

（二）“法定职责”之范围

有关履行判决中“法定职责”的范围，实务部门采广义理解：该职责不仅来源于法律、法规及合法规章、其他规范性文件的规定，还可产生于上级行政机关的指令、先行行为及行政协议的约定；甚至行政机关的事先承诺也可形成其法定职责。立法部门则持狭义观点：法定职责即法律、法规明确规定的职责，至于约定职责、先行行为引起的后续义务，均不在此列，毋宁应作为行政协议争议解决。不难发现，将法律、法规作为“法定职责”的来源并无争议，但规章与其他规范性文件(俗称“红头文件”)应以“合法有效”为前提。究其缘由，在于我国行政审判以法律、法规为依据，参照规章，并可引用红头文件，但“参照”“引用”的前提乃是规章或红头文件“合法有效”，否则，不能据以形成“法定职责”。至于上级行政机关的指令、行政主体的先行行为，一般认为二者均可产生作为的法定义务，且不履行该义务的表现包括不履行法定职责与不行使职权。换言之，二者也是“法定职责”的来源。较复杂的问题是行政协议、行政允诺能否作为“法定职责”之来源？对此，立法及司法实践存在一个变化的过程。2014年修改后的《行政诉讼法》第78条第1款新增行政协议履行判决的规定，对不依法或未依约履行行政协议的情形，若原告请求继续履行且仍有可能，则适用该判决，而不再适用第72条规定的履行判决。据此，行政协议不再是“法定职责”的来源。在2014年修改《行政诉讼法》前，行政允诺曾属“法定职责”之来源。例如，在由最高人民法院行政庭公布的“黄银友等诉大冶市政府等行政允诺案”中，法院采取了“先确认原被告之间的行政允诺法律关系成立，据此生成行政机关的一种给付法定职责，继而转入履行法定职责之诉”的审查思路。但在2017年刊登的一则“公报案例”——“崔龙书诉丰县政府行政允诺案”中，法院认定被告“未依法、未依约履行招商引资奖励允诺义务”后，却作出行政协议履行判决。这表明行政允诺已非“法定职责”的来源。

（三）“不履行”之表现

依《行诉法解释》第91条之规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告“违法拒绝履行”或“无正当理由逾期不予答复”的，属不履行职责。此处需注意两点：一是本条的“法定职责”特指原告请求被告履行的法定职责，即“同意合法申请”，而这在范围上要窄于对“法定职责”的常规解释，因为后者还包含“拒绝不合法申请”；二是本条仅涉及依申请行政行为中的不履行，而依职权行政行为不以申请为前提，故是否拒绝或答复均非不履行的判断指针。以上表明，第91条未能涵盖“不履行”的所有表现形式。笔者认为，其表现形式还应包含不完全履行与不适当履行，但违法同意履行与拖延履行则不应纳入其列。

1. “不履行”的表现形式。其一，违法拒绝履行。即行政主体以明确意思表示拒绝合法申请，且该拒绝行为产生终结行政程序的效果。其具体表现为程序上明示拒绝（例如作出不予受理决定）或实体上明示拒绝（例如受理后作出不予许可决定）。首先，行政主体作出的是明确且终结行政程序之意思表示。即客观上存在一个实质性的处理结果，既非对申请不置可否，又非单纯作出过程性答复或无实质内容的“安抚性”答复。所谓过程性答复，其典型例子为通知相对人补充申请材料，在补充前不作进一步处理。而“安抚性”答复往往表现为作出口头承诺但缺乏实际行动，只是一味让相对人耐心等待。其次，行政主体拒绝的是合法申请。若相对人不符合法定的申请条件，则拒绝其申请恰恰是履行职责的体现。其二，无正当理由逾期不予答复。 即行政主体未作出终结行政程序的处理决定，属行政不作为。 我国学界对行政不作为之界定，素有实质说与形式说之争。二者的主要分歧反映在“拒绝履行” 之定性上。实质说认为，拒绝履行在内容上否定了相对人的申请，应属不作为。形式说则主张拒绝履行在程序上已作出一个处理，应属包含拒绝内容的行政作为。由于“不履行法定职责即行政不作为”的误解在我国影响深远，故而，当行政主体面对不符合条件的申请时，实质说将导致“两难”：若同意，则属违法行为；若拒绝，则属行政不作为。形式说则可避免上述尴尬，其主张行政不作为即行政主体有作为的义务及可能性，但在程序上逾期不为。其典型例子是无正当理由逾期不予答复。之所以强调“无正当理由”，是因为在无作为可能性(例如不可抗力)或无答复义务(例如明显并非法定职责)的情形，程序上不为并不构成不作为。其三，不完全履行，又称“弱作为”。即行政主体虽有作为行为，但作为程度不够。依申请行政行为中的“不完全履行”，通常表现为过程性答复或无实质内容的“安抚性”答复。而依职权行政行为中的“不完全履行”则较为复杂，实务中存在多种判断标准。例如，负有监管职责的行政机关依法维护公共利益，乃典型的依职权行政行为，在“不完全履行”的判断上，一种观点以“行政机关有效措施之持续”作为判断履职到位的标准，认为行政机关对违法者实施处罚后，未履行后续监管职责且未申请法院强制执行，导致公益仍受侵害的，属不履行职责。另一种观点则以“相对人违法行为之停止”作为判断履职到位的标准，主张行政机关虽有执法行为但未到位，导致违法行为仍存续、公益仍受侵害的，属不履行职责。也有观点以“行政监管手段之穷尽”作为判断履职到位的标准，认为行政机关虽已采取部分措施，但未全面运用或穷尽法定的行政监管手段制止违法行为，公益仍受侵害的，构成“不依法全面履职”。还有观点以“违法行为是否得到有效制止，行政机关是否充分、及时、有效采取法定监管措施，以及国家利益或者社会公共利益是否得到有效保护”作为综合判断履职是否到位的标准。以上四种判断标准都蕴含“公益仍受侵害”的结果主义色彩，这表明对依职权行政行为中的“不完全履行”之判断，与其说是“履行不完整”的行为标准，不如说是“有效履行阙如”的结果标准。但也存在例外，即当行政机关职权范围内的手段皆已穷尽，而公益损害仍因环境恢复能力等客观局限而无法在短期内消除的，应视为完全履行了职责。其四，不适当履行。即行政主体有履行行为，但履行方式不当。例如，根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第2款，被告提供的政府信息不符合法定之适当形式的，法院应判决按适当形式提供。该款内容便涉及不适当履行。又如，在“罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案”(指导案例77号)中，法院认为，被告对原告的答复“未载明对举报事项的处理结果。此种以告知《批复》有关内容代替告知举报调查结果之行为，未能依法履行保护举报人财产权的法定职责”。这同样涉及不适当履行。

2. 关于“不履行”表现形式的两点澄清。其一，违法同意履行不应纳入“不履行”的范畴。行政主体有依法处理的职责，这包含“同意合法申请”与“拒绝不合法申请”。反之，不履行职责便存在“拒绝合法申请”与“同意不合法申请”两种形态：前者即上文中的违法拒绝履行；后者即违法同意履行，其本质是包含同意内容的行政作为。尽管从文义解释来看，违法同意履行亦属“不履行”职责，但如此处理却缺乏实际意义，故不应被提倡。详言之，违法同意履行对相对人有利，故相对人不会起诉，虽然与相对人有竞争关系者可能起诉，但其是否为适格原告，取决于法规范是否赋予了其剥夺他人利益的请求权。但这项请求权不宜借助履行法定职责之诉来实现，而应借助于撤销诉讼。理由如下：虽然在理论上，提起履行法定职责之诉，请求法院判令行政机关作出一个撤销他人利益的处分并无障碍，但这过于迂回，不符合权利救济有效性之宗旨。例如，在行政许可名额有限的情形下，不符合申请条件的甲获得了许可，针对甲获得的许可决定(即违法同意履行)，未获许可的竞争权人乙应提起撤销诉讼。可见，将违法同意履行纳入“不履行”的范畴，从而使竞争权人可对此提起履行法定职责之诉，也不过是为本该提起撤销诉讼的竞争权人增加了一个不明智的选项而已。其二，拖延履行并非“不履行”，其本质是“拖延处理但履行了职责”。我国学界对“拖延履行”主要存在两种代表性观点。一种观点认为，拖延履行是行政机关未及时履行其行政作为的职责义务，滞后采取措施或滞后作出行为，其本质并非行政不作为，而是因超过期限而面临程序轻微违法的行政作为。另一种观点则主张，拖延履行之本质是消极性质的滥用职权且尚未作出行政行为，即“行政机关在法定期限或者合理期限内不作出可以终结行政程序的行政行为之状态”。至于超期后是否履行，该观点似未强调。当前，第二种观点具有较大影响力，这或许是受1989年《行政诉讼法》第54条第3项对“拖延履行”适用履行判决之规定所影响，该项规定在当时有着很强的解释力，但耐人寻味的是，上述规定已被修改。

在评价上述观点前，笔者认为，有必要重申“法定职责”的指向。它是指行政主体依法作出处理，例如对符合条件者答复同意、对不合条件者答复拒绝，而不是单纯作出答复。在此基础上，拖延履行应同时满足两点：(1)拖延处理，即在超过法定期限或合理期限后才作出终结行政程序之意思表示(程序要件)；(2)履行了职责，即依法作出处理(实体要件)。可见，前述第二种观点对超期后的行为状态并不关心，故不满足程序要件及实体要件；第一种观点强调“滞后作出行为”虽满足程序要件，却对实体要件有所忽略，依然不可取。尽管在期限内，拖延履行与不予答复(属不履行职责)完全重合，期满即可提起履行法定职责之诉；但拖延履行毕竟以最终履行了职责为前提，这将影响到履行判决能否适用。事实上，在履行法定职责之诉启动后，若被告履行了法定职责(此时方构成拖延履行)且原告不撤诉，则法院将以判决履行无意义为由，适用确认违法判决。

（四）裁判结果之样态

1. 规范设计上的二元格局。履行判决的内容是判决被告限期履行。因立法较笼统，以致法院能否直接判决被告履行原告请求的法定职责，尚有疑问。一般认为，司法权对行政权的干预须遵守必要之界限。这体现为横向界限与纵向界限：前者是受案范围的问题；后者是审查强度的问题，即法院能否代替行政机关作决定。履行判决便涉及纵向界限，而主流观点认为法院不得代替行政机关作决定，只能判决后者重新考虑原告的请求并作出处理，至于处理结果仍在两可之间。上述主流观点被《行诉法解释》第91条所修正，履行判决由此呈现二元格局：(1)可以判决被告限期履行原告请求的法定职责；(2)尚需被告调查或裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。二者即所谓的“实体性裁判”与“程序性裁判”。从《行诉法解释》第91条之规定来看，实体性裁判与程序性裁判只是适用条件有别，即所涉纠纷是否需由被告进一步查清事实或有无裁量余地。因此，这两类裁判似乎没有适用上的原则与例外之分。但是，从以下两点却可推知，我国的履行判决秉持“以程序性裁判为原则、以实体性裁判为例外”的立场。第一，司法解释应符合立法原旨。现行《行政诉讼法》第72条中的“判决被告在一定期限内履行”沿用了1989年《行政诉讼法》第54条第3项的表述，而后者的原旨可由时任全国人大常委会副委员长王汉斌的修法说明中获知：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”这段陈述指向合法性审查原则，且蕴含以下原理：法院是判断法律问题的专家，而事实问题则因涉及不同行政管理领域的专业知识，故往往得依靠行政机关的专业判断并赋予其裁量权；若非出现裁量权之逾越、滥用或怠于行使情形，法院都应尊重行政机关。申言之，具体到履行判决，即法院有权责令被告继续履行，如何履行则由后者决定。第二，规范用语之差异透露出司法解释制定者的立场。《行诉法解释》第91条对实体性裁判与程序性裁判分别使用了“可以判决”与“应当判决”的表述，这在某种程度上反映出对履行判决的实体性裁判之适用比对其程序性裁判之适用更审慎。

2. 规范解读下的“第三道路”。归根结底，选用何种履行判决，既要考虑司法权与行政权的分工，又需兼顾对行政争议的实质性化解。前者要求法院尊重行政首次判断权，后者则希望在行政机关仅剩唯一方案可选择时，鉴于法院判断与行政判断必然一致而无需强调“尊重”问题。值得思考的是，除以上二元格局外，履行判决的裁判结果还有无第三种情形？对此，《行诉法解释》似乎持否定态度，司法实践则肯定了介于二元格局之间的“指示性裁判”的存在。并且，来自立法部门的权威观点也认同司法实践的做法：履行判决可以是“要求被告依法履行职责、要求被告依法履行职责且对履行职责的方式等提出原则要求、明确履行的具体内容”。这三种做法反映的司法权对行政权之审查强度递增，而第二种做法即指示性裁判。从域外经验来看，指示性裁判也拥有一定市场。例如，《联邦德国行政法院法》第113条第5款规定，若拒绝或不作为违法且损害原告权利，则在裁判时机成熟时，法院判决被告履行被申请的职责；在其他情况下，法院判决被告遵照法院的法律观点对原告作出决定。在德国，该款后半句涉及的判决方式被称为“答复判决”，其结果是“使行政机关受到在判决中宣布的法院法律观之约束”，故与本文提及的“指示性裁判”相对应。然而，遵照法院的法律观点与直接履行被申请的职责仍有差距，故指示性裁判在功能上难以企及实体性裁判。就此意义而言，指示性裁判也可视为程序性裁判的具体化。

三、适用边界：履行判决与相关判决之区辨

（一）违法拒绝履行：适用撤销判决抑或履行判决之辨

针对“违法拒绝履行”，我国规范层面存在三种判决方案，即撤销并重作判决、履行判决、撤销并履行判决。尽管《行诉法解释》明确采取了第二种方案，但其余方案仍被规定在其他现行有效的司法解释中，这无疑会对司法裁判产生影响。

1. 司法实践的共识提炼。笔者整理了自1989年至2019年间，最高人民法院公报案例、最高人民法院指导案例中原告胜诉的不履行法定职责案件。这些判例在一定程度上可反映我国行政审判的立场(见下表)。

通过整理，共有19个判例(分别简记为“X号判例”)与本文的主题相关，具体包括14个来自《最高人民法院公报》的“公报案例”与5个指导案例。本文的分析与结论如下：

（1）从判决方式看，除了5号与17号判例以外，法院在履行判决与撤销并重作判决之间徘徊。其中，适用履行判决的判例可分为两类：一类是被告不予答复，也未采取实际行动，例如1、7、11、18、19号判例，其被诉行为属行政不作为；另一类是被告口头拒绝履行，例如2、3、4号判例，其被诉行为属包含拒绝内容的行政作为。而适用撤销并重作判决的判例也可分为两类：一类是被告以书面形式拒绝履行，例如6、8、9、10、12、13、14、15号判例，其被诉行为属包含拒绝内容的行政作为且是以书面形式作出，故已产生存续力；另一类是被告不适当履行，例如16号判例，其被诉行为属行政作为。综上可知：对“违法拒绝履行”的判决方式因采口头拒绝抑或书面拒绝形式而异，分别适用履行判决与撤销并重作判决。

（2）从审查强度看，履行判决与重作判决均包含司法权干预行政权的不同程度之形态。在适用履行判决的判例中，2号判例的颁发毕业证、上报毕业派遣手续属实体性裁判，重新组织学位评定属程序性裁判；3号与19号判例体现纯粹的程序性裁判，法院仅笼统判决“履行法定职责”；1、4、18号判例体现具体化的程序性裁判，法院提示了“履行法定职责”的方式或内容；7号与11号判例体现实体性裁判。而在适用撤销并重作判决的判例中，6、8、9、14、16号判例体现程序性裁判；10、12、13、15号判例体现实体性裁判。综上可知：重作判决也具有实体性裁判的面向，故针对“违法拒绝履行”而言，那种以“重作判决不如履行判决彻底，将导致循环诉讼”为由，进而选择履行判决的观点，很可能站不住脚。

（3）从判决时间看，仅13、14、17、18、19号判例形成于2015年5月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称《适用解释》)实施以后。鉴于该解释第22条明确规定，对“违法拒绝履行”适用履行判决，若以2015年5月1日作为观察节点，则结合上述判例可知：在此节点前，书面形式的“违法拒绝履行”均适用撤销并重作判决，至于口头形式的“违法拒绝履行”则为特例，因其难以证明行政机关之答复行为存在，故实践中完全采用了不予答复行为的审理思路；在此节点后，“违法拒绝履行”亦未受《适用解释》第22条之规定所限，13号与14号判例就适用了撤销并重作判决。

上述“公报案例”与指导案例共同勾勒出我国行政审判的基本立场：除口头拒绝较为特殊外，对“违法拒绝履行”应适用撤销并重作判决，且不排除作出实体性裁判的可能。

2. 既有方案的评析与抉择。作为“公报案例”与指导案例所呈现的司法共识，“撤销并重作判决”方案受我国长期存在的“履行判决—行政不作为救济说”所影响。该学说将“不履行法定职责”解释为行政不作为，主张履行判决旨在对行政不作为提供救济，“违法拒绝履行”则属行政作为，应借助撤销并重作判决实现救济。笔者认为，这种以“行政不作为”置换法条中的“不履行法定职责”之做法并无根据。“不履行法定职责”既可表现为行政不作为，也可表现为违法的包含拒绝内容的行政作为，故对“违法拒绝履行”适用履行判决并无学理层面或规范层面之障碍。在现行法规范体系下，与撤销并重作判决相比，履行判决的优势在于明确了实体性裁判的适用条件，但也面临书面拒绝行为之存续力能否被履行判决所排除的诘问。对此，肯定说认为，履行判决已包含撤销书面拒绝行为的功能，故原告不必专门诉请撤销，但法院基于明确法律秩序的考虑，可依职权自行撤销，若法院未自行撤销，也应解释为默示撤销；而被告基于排除后续履行之障碍，也可自行撤销。德国的主流观点同样认为：“为澄清的目的，除了宣示行政机关的作为义务外，行政法院通常也会废弃原来与其宣示相反的、拒为所声请之行政处分的决定......但这不构成撤销诉讼与课予义务诉讼的合并。”相反，否定说则认为，履行判决因未处理拒绝行为，故纠纷的解决仍不彻底；并且，为了使法律秩序明确，也应一并诉请撤销，而不能视为已默示提起撤销诉讼，仍须由法院阐明原告为适当之撤销声明。日本在立法层面亦采类似见解：针对拒绝行为的课予义务诉讼必须与撤销诉讼合并提起。

在笔者看来，肯定说所主张的“履行判决已包含撤销功能”，并非是指该判决可直接消灭书面拒绝行为，而是一种推定：诉请履行法定职责包含诉请撤销，“毋庸行使阐明权命原告补充声明，法院所为撤销判决亦非诉外裁判”。可见，肯定说仍然要以撤销判决消灭书面拒绝行为，且具体表现为在决主文中揭示撤销该拒绝行为之意旨。如此一来，若法院仅作出履行判决，而被告在后续履行之前又未自行撤销系争拒绝行为，则该拒绝行为与后续的履行决定将并存，这不利于法律秩序的明确。因此，无论持肯定说还是否定说，法院都应在适用履行判决时，一并撤销书面拒绝行为，即采“撤销并履行判决”方案。这是现行法规范体系下之首选。若将来我国在规范层面明确了重作判决之实体性裁判的适用条件，则撤销并重作判决也不失为一种可行方案。

（二）理想与现实：履行判决与给付判决的界限之辨

1. 给付判决适用范围的规范解读。《行政诉讼法》第73条将给付判决的适用范围限定为“被告依法负有给付义务”。首先，“依法”涉及给付义务的来源问题。狭义的理解认为，“依法”强调由法律、法规等明确规定。广义的理解则主张“依法”既包含依法律、法规等规范性文件的明确规定，又包含依行政协议、行政允诺、先行行为等被法律、法规认可之名义的明确规定。此外，还有第三种观点认为，行政义务包含法定职责与行政协议、行政允诺、先行行为等引起的义务，而给付义务是法定职责以外的其他行政义务。从司法实践来看，狭义的理解过窄。例如，在杜三友等诉临汾市政府不履行给付待遇案中，最高人民法院就认为，作为提起给付之诉前提的“给付请求权，既有可能来自法律、法规、规章的规定，来自一个行政决定或者一个行政协议的约定，也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺”。而广义的理解未能处理好与《行政诉讼法》第78条第1款(行政协议履行判决)的关系。由行政协议、行政允诺产生的给付义务应适用第78条，不该再纳入第73条中的“依法”的范畴。第三种观点则建立在对“法定职责”的误解上，如前文分析，“法定职责”的来源也包含先行行为，故“法定职责”与“先行行为引起的义务”不该是并列关系。综上，广义的理解虽为司法实践的主流观点，但即便对其作出必要修正——剔除行政协议、行政允诺引起的义务，也仍然会与履行判决中“法定职责”的来源吻合，从而产生给付判决与履行判决之适用边界模糊的疑惑。其次，“给付义务”涉及给付标的之范围问题。给付判决被视为对《行政诉讼法》第12条第1款第10项之回应，即专门针对“没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇”(行政给付行为)而设。《行诉法解释》第92条对给付判决作了细化，除保留第10项列举的三种情形外，还添加“等给付义务”的表述，从而为扩张该判决的适用范围留下了空间。但在扩张程度上，究竟是扩大至类似性质的金钱给付，还是所有金钱给付乃至行为给付，学理上仍有争议。早在2014年修改后的《行政诉讼法》颁布之初，就有观点认为，给付判决不适用事实行为之给付，仅以金钱给付为对象，且不应扩张至该法第12条第1款第10项以外的金钱给付领域，但在理解第10项时，凡涉及人身权、财产权且应由行政机关发放的救济金、福利金、奖励金等均在此列。在这种观点的支配下，“等给付义务”只能是和第10项性质类似的情形，即被限制在与“生存照顾”相关的领域，但不拘泥于“抚恤金”“最低生活保障金”“保险金”等名义。与此不同，来自实务部门的观点则隐含给付判决不以金钱等财产给付为限之立场，其论证思路如下：在给付类判决中，给付标的物除了物，还包括广义的“行政行为”(含行政处理、事实行为等)；而从《行政诉讼法》第72条与第73条的关系来看，二者分别对应学理上的“课予义务判决”和“一般给付判决”，且前者针对行政处理。照这种观点，与第73条相关的“等给付义务”既包含物的给付，又包含除行政处理之外的其他行为的给付。笔者认为，第一种观点更符合立法原旨，作为兜底性规定的“等给付义务”应与其列举事项之性质相似。至于第二种观点，其寄予了实务部门将给付判决作为满足原告除形成诉讼、确认诉讼以外的所有诉讼之“多用途武器”的厚望，虽与司法实践的情况更贴近，却面临行政处理与非行政处理的区分难题，最终又回到履行判决与给付判决的适用边界之争。

2. 界分两种判决的理想模型与现实困境。履行判决与给付判决该如何界分？既有研究给出了解答此问题的三种理想模型。第一，“行政处理—非行政处理”模型。这种观点借助德国法上课予义务判决和一般给付判决之关系来就履行判决和给付判决作“对号入座”的诠释。在德国，课予义务诉讼和一般给付诉讼分别针对行政处理与非行政处理(主要为事实行为)，二者是特殊与一般的关系：一般给付诉讼相对于课予义务诉讼是补充性的，如果在事实行为之前先有行政处理的调整，则一般给付诉讼将受排挤。恰恰在2014年修改《行政诉讼法》时，针对该法第73条的主要建议就有“原行政诉讼法上只有课予义务判决，而没有一般给付判决，建议增加”。这表明“行政处理—非行政处理”模型很可能最接近立法原旨。第二，“行为—金钱”模型。这种观点认为：“行政机关不履行相关行为义务的，适用履行判决；行政机关不履行金钱给付、财物交付义务的，适用给付判决。”归根结底，这种观点在解读《行诉法解释》第92条中的“抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务”时，主张“等”字涵盖的内容应与列举的三类事项相似，即金钱等财产给付。第三，“低审查强度—高审查强度”模型。有别于上述观点以适用对象为据的横向划分思路，这种观点采用以审查强度为据的纵向划分思路，认为以实体性裁判为原则的给付判决，契合2014年《行政诉讼法》新增的“解决行政争议”之立法目的，在功能定位上应被理解为“弥补以程序性裁判为原则的履行判决的不足，承担实体性裁判的分工”。而程序性裁判与实体性裁判分别代表了司法权干预行政权的两种程度，即低审查强度与高审查强度。

尽管上述三种理想模型都能为履行判决与给付判决的界分提供指引，但其可操作性或背后原理仍有商榷余地。首先，立足本土实践，“行政处理—非行政处理”模型的最大问题在于可操作性不强。在我国，因行政诉讼法意义上的“行政行为”超出了行政处理的范畴，且针对行政处理、事实行为的规范界定至今阙如，故不具备德国法上以不同诉讼类型应对行政处理和事实行为的背景与基础。另外，我国学界对“非行政处理”之范围的理解也存在分歧。以“请求行政机关不作为”为例，有观点认为，不作为并非“请求作出行政处理”，故适用一般给付诉讼，亦即不作为都属于“非行政处理”。而另有观点认为，不作为应区分不得作出之行为的性质，若该行为属行政处理，则适用课予义务诉讼，反之，则适用一般给付诉讼，亦即不作为未必都属于“非行政处理”。可见，个案中的行为定性差异，将导致适用不同判决之结果。其次，“行为—金钱”模型经不起下列推敲：是否真有必要为行为给付与金钱给付分别设计履行判决与给付判决？笔者认为，答案是否定的。1989年《行政诉讼法》第11条第1款第6项早已将“没有依法发给抚恤金”纳入受案范围，而当时适用的正是履行判决。换言之，金钱给付的功能早就包含在履行判决中了。最后，“低审查强度—高审查强度”模型将给付判决定位于“弥补以程序性裁判为原则的履行判决的不足”，在现阶段显得意义甚微。“履行判决以程序性裁判为原则、给付判决以实体性裁判为原则”之认识无疑是正确的，司法实践对此也有体现。但正如持此观点的学者所言：“给付义务必须内容明确。”这表现为“要求行政机关直接给付金钱的，请求给付的金额必须已经确定，如果须由行政机关事先核定给付金额的，则仍应由行政机关先行处理”。上述“内容明确”要件无异于强调给付判决的适用前提乃是“无需行政机关进一步调查或裁量”，从而也就与《行诉法解释》第91条中履行判决之实体性裁判的适用前提一致，故此时并不需要给付判决的“弥补”，因为履行判决就已经是实体性裁判了。而在履行判决仅能以程序性裁判出现的场合(即“尚需被告调查或者裁量”时)，给付判决也起不到“弥补”作用，因为此时其并不满足“内容明确”要件这一适用前提。

基于“两害相权取其轻”的思路，笔者倾向于回归立法原旨，即采用“行政处理—非行政处理”模型。同时，也期待今后通过理论深化与实践摸索，逐渐形塑出行政处理与事实行为的本土意涵，从而促进履行判决与给付判决的合理分工。此外，从《行诉法解释》第91条与第92条的表述来看，以“是否尚需被告调查或者裁量”为准切分出履行判决之二元格局、直接判决被告“履行相应的给付义务”这两种做法，分别和域外的课予义务判决、一般给付判决高度契合。这在某种程度上折射出最高人民法院继续推进判决类型化的良苦用心。就此而言，“行政处理—非行政处理”模型不仅是立法原旨，也是司法解释的原旨。

（三）反思“组合裁判”：履行判决与确认违法判决之辨

履行判决与确认违法判决的适用边界本该是清晰的。学理上认为，履行判决不仅具备课予义务功能，也具备确认违法功能。由于履行判决的功能比确认违法判决的功能更丰富，因此，为了避免原告在获得法院作出的确认违法判决后，还需另行诉请被告履行法定职责而造成司法资源浪费，当针对同一被诉行为时，仅在判决履行已无意义的情形下，法院才能判决确认不履行职责之行为违法。这种属性被称为确认违法判决的补充性，其强调基于纠纷一次性化解的考虑，履行判决应优先于确认违法判决被适用。但在司法实践中，针对同一不履行职责之行为，法院同时判决确认违法和继续履行职责的现象并不鲜见，这无疑引发了确认违法判决与履行判决在适用边界上的疑惑。例如，在“陆红霞诉南通港闸经济开发区管委会信息公开案”中，法院判决确认被告对信息公开申请未予答复之行为违法，又责令其对涉诉信息公开申请予以答复、处理。这种“组合裁判”甚至在行政公益诉讼中成为主流。例如，在“云南省剑川县人民检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责环境行政公益诉案”(指导案例137号)中，法院确认被告怠于履行职责的行为违法，并责令其继续履行职责。

笔者推测，“组合裁判”的出现很可能缘于法院对诉讼请求的严格回应。就最高人民检察院发布的行政公益诉讼指导性案例来看，针对同一不履行职责之行为，相应的诉讼请求均包含确认该行为违法与继续履行职责两项。而这里面的检察院胜诉之案件包含一个规律：除非被告在诉讼中履行了职责且检察院因此撤回了继续履行职责的诉讼请求，法院才会单独作出确认违法判决，否则，均无一例外地出现“组合裁判”。这似乎印证了“组合裁判”的出现与法院对诉讼请求的严格回应有关。但不无质疑的是，“组合裁判”不仅违背确认违法判决的补充性，也与我国的行政审判原则不符。毕竟，《行政诉讼法》第6条规定，法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。这与民事审判紧密围绕诉讼请求、严格追求“诉判一致”的立场不同。详言之，行政审判对诉讼请求的回应，可能出现“回应不足型”与“回应溢出型”这两种“诉判不一致”的例外现象。前者的例子为情况判决，即诉请撤销却因撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，而被法院判决确认违法；后者的例子为《行诉法解释》第94条第1款之规定，即诉请撤销却被法院判决确认无效，且法院无需释明原告转换诉讼请求。鉴于撤销判决、情况判决、确认无效判决的功能依次表现为“确认违法+溯及既往失效”“确认违法”“确认违法+不受起诉期限制约的溯及既往失效”，故与撤销判决相比，情况判决仅是对撤销被诉行为之诉讼请求的部分回应，而确认无效判决则对原告提供了更彻底的保护，可视为对撤销被诉行为之诉讼请求的“溢出”回应。