我国《物权法》第28条规定了基于人民法院或仲裁委员会作出的法律文书所导致的物权变动，但该条中所谓的“法律文书”究何所指，确有澄清的必要。对此，《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一）》（民法学会讨论稿）第14条[发生物权变动效力的法律文书]认为：“人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第28条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。”讨论过程中还有一种观点认为：“导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。”另一种观点则认为：“该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。”众所周知，人民法院作出的法律文书具体包括判决、裁定、调解书、决定以及各种通知、命令等。其中判决根据所处理纠纷（或法律关系）的性质可分为民事判决、行政判决与刑事判决。而民事判决又可分为给付判决、确认判决与形成判决。凡此种种，皆为法律文书，是否均可直接引起物权变动的发生？甚有讨论之必要！

一、民事判决与刑事判决属于《物权法》第28条规定的法律文书

“行政判决，是指人民法院代表国家，对被诉的具体行政行为是否合法，作出的具有法律约束力的判定以及对被诉的具体行政行为的效力作出权威性处理。”[1]也就是说，行政判决主要是对被诉的具体行政行为的合法性与适当性予以评价，判决本身并不直接涉及物权变动的问题。因此，行政判决不属于《物权法》第28条规定的“法律文书”。

在刑事判决中，涉及物权变动者主要为没收财产的刑事判决。所谓“没收财产”，是把犯罪分子个人所有财产的全部或一部分，强制无偿地收归国有的刑罚方法。我国《刑法》规定了两种没收财产：一为一般没收，即《刑法》第59条规定的没收财产；[2]二为特别没收，即《刑法》第64条规定的没收犯罪分子违法所得之财物、违禁品等。前者是指没收犯罪分子个人所有的财产，即属于犯罪分子本人所有的财产及其在与他人共有财产中其应有的份额。后者则是没收犯罪分子违法所得的财产，依法应予返还受害人的财产除外。[3]笔者认为，不论是一般没收抑或特别没收，被没收财产的所有权自刑事判决生效时即直接发生物权变动（归国家所有），无需为登记或交付。如果此类刑事判决不能直接导致物权变动，仍须登记或交付后始归国家所有，则势必会阻碍没收财产这一刑罚目的的实现，也必将有损刑事判决的权威与尊严，更不能达到惩罚犯罪的目的。

较之于行政判决与刑事判决，民事判决无疑时常与物权变动问题密切关联，其当然属于《物权法》第28条所规定的“法律文书”之列。但民事判决可根据原告是追求清偿其所声称享有的实体请求权或仅仅是确认某一有争议的、其所声称存在或者不存在的法律关系以及形成其与对方的具体法律关系，区分为三种不同的诉讼类型和判决种类：要求（被告）给付或者判处的起诉和判决为给付之诉、给付判决；要求有拘束力地确认某一法律关系存在或不存在的起诉和判决为确认之诉、确认判决；要求变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的起诉和判决为形成之诉（也称权利变更之诉）、形成判决。“给付之诉和确认之诉都是主张在诉讼之外已经出现的法律后果，对它们进行确定性的认定并且宣告现行是什么，因而是宣示性的。与此相反，形成之诉和形成判决希望引起一种现在还没有出现或者没有被注意的效果，亦即创造一种现在还不存在的法律后果或没有判决就不会存在的法律后果，因而是设定、变更或撤销一种法律关系。形成判决宣告将来变更什么，因而是设权性的或权利变更性的。形成判决发生既判力之后权利变更才最终发生。”[4]因而问题是确认判决、给付判决与形成判决是否均为《物权法》第28条所谓的“法律文书”？

（一）给付判决不能导致物权变动

所谓给付判决，是指原告主张对于被告有特定的私法上的请求权，被告有给付的义务，以求法院所为之判决。例如请求命被告为一定金额的支付、特定物的交付、一定的作为或不作为、一定的意思表示（例如命令被告会同原告向地政机关申请办理土地所有权移转登记）。[5]在我国司法实践中，对于未办理过户登记的不动产，法院能否作出确权判决？例如，房屋所有权人将房屋出售后，双方尚未办理产权移转登记手续时，买受人起诉要求确认房屋买卖合同有效并请求法院判令产权人办理过户手续。对此法院可否直接作出确权判决？一种观点认为，《物权法》已规定法院作出的裁判文书也是物权变动的依据之一，从充分保护买受人利益的角度出发，法院应当予以确权。另一种观点则认为，法院不应当予以确权，因为《物权法》明确规定登记才产生房屋所有权变动的效力，房屋买卖合同有效仅产生债权效力，不能产生物权变动的效力。[6]对此，笔者赞同第二种观点，法院不能仅依据当事人间的房屋买卖合同即判决确认房屋产权归属，买卖合同仅产生债权的变动，物权变动有赖于登记。第一种观点混淆了物权变动的原因与物权变动结果的区分。法院应当判决的是判令出卖人协助买受人办理所有权移转登记，而非直接依据当事人之间的合同确认物权归属。惟应注意，“命被告履行不动产物权登记之判决，性质上系给付判决，原告于取得该确定判决后，尚须持该判决向地政机关办理登记，登记完毕后，始能取得不动产物权”。[7]如史尚宽先生所言：“作为因法院判决而取得不动产物权者，此判决须为直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有移转所有权之义务者，不在其内。”[8]我国台湾地区判例也持此见解。[9]最高法院在“大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷一案”中也指出：“在物权确权纠纷案件中，根据物权变动的基本原则，对于当事人依据受让合同提出的确权请求应当视动产与不动产区别予以对待。人民法院对于已经交付的动产权属可以予以确认。对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。”[10]因此，给付判决并无形成力，不能直接导致物权法律关系的变动，当事人仍须依据判决办理过户登记后始生物权变动之效力。因而给付判决不属于《物权法》第28条规定的“法律文书”之列。如果当事人间存在真实的移转不动产所有权的意思，尤其是买受人已占有该不动产或出卖人已交付不动产产权证书时，纵使未为不动产物权变更登记，也应承认不动产所有权已发生变动。正确做法是许可当事人补办登记。而所谓补办登记手续，就是认可物权变动已经发生，一些地方法院也认可了登记之外的其他公示方式产生物权变动的效力。这些做法与《德国民法典》第873条第2款相同。[11]我国也有部分学者提出了不动产占有的公示效力，认为“仅仅依据登记作为确定不动产权属关系的做法，将导致虽然未进行登记但是已然实际占有不动产的买受人的权利得不到优先保护的不公平结果。尤其是在不动产一物二卖的特殊情况下，应当承认不动产占有的公示效力，使对不动产的占有和登记一样成为取得所有权的生效要件”。[12]]甚至有学者认为：“不动产交付的法律效果使得买受人取得了‘类似所有权的权利’。出卖人将不动产交付买受人之后，即不再享有占有、使用和收益的权能，从而无法将同一内容的占有、使用再为处分。当不动产所有权的占有、使用与收益权能均被转移之后，出卖人对不动产的所有权已成为一种没有任何权能的‘空虚所有权’。如湖州市中级法院在某一判决中指出‘在买方履行了全部合同义务并实际占有不动产后，出卖人已经没有什么剩余权利了，唯一应当做的就是办理过户登记手续。，’[13]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”在此种情况下，虽然善意第三人尚未取得不动产物权，但在执行程序中法院不得查封、扣押、冻结该不动产，在执行异议之诉中，法律可支持善意第三人的诉讼请求，将不动产物权的权属确定给他，且停止对该标的的执行。[14]由此可见，最高法院在某种程度上承认了不动产的占有也具有公示机能。此时法院可直接作出确权判决，同时判令当事人补办登记手续。

（二）确认判决不能导致物权变动

确认之诉，即原告主张特定的法律关系不明确，证书之真伪，作为法律关系基础事实存在与否，或其他不明确而有确认必要之事项，以求法院为判决之诉。[15]确认判决仅止于确认法律关系、证书真伪或其他不明确事项以使其明确而已，故确认判决无强制执行的执行名义，此其与给付判决之不同；不动产物权确认判决并无变更既存物权状态的效力，仅系对物权既有状态的司法确认。依照物权确认判决，当事人对涉诉不动产物权依据其权利取得的法律事实而自始享有或自始不能享有，但无论如何并未引起物权变动的发生。[16]

在我国司法实践中，所有权确认之诉时有发生，尤其是面对种种“房屋限购”政策及“限贷”规定，当事人为了达成交易的目的，通常采取借用他人的名义购买房屋即“借名购房”、“挂名购房”。由此，便导致房屋的实际出资人（购买人）与房屋登记名义人不一致的现象频频发生，进而在两者之间产生纠纷，诉至法院要求确认房屋的所有权。如在“邹某某诉邹某某所有权确认一案”中[17]，原告邹某某因为年龄原因不能办理贷款而借用其子被告邹某某的名义订立房屋买卖合同，并以其名义交纳首付款、办理了贷款手续。法院判决涉诉房屋归原告邹某某所有。另外，在夫妻之间也会产生确认所有权的纠纷。如在“李某诉张学琴确认夫妻共有房屋一案”中[18]，夫妻双方于婚后购买的房屋，但产权登记在妻子张某某的名下，后因夫妻感情恶化李某请求妻子与其一起将产权登记变更为夫妻双方。但遭到张某某的拒绝并认为既然房屋产权登记在自己名下，则房屋即归自己单独所有。法院最终判决确认讼争房屋为夫妻共同所有。受诉法院针对上述案件，无一不是在查明案件事实之基础上，将房屋产权判归真正的权利人（事实上的权利人、实际出资人或购买人）而非登记权利人。因此，表面上真正的房屋产权人看似是基于法院的判决而取得房屋所有权，实际上事实权利人本来就对讼争房屋拥有所有权，法院判决只不过是对该房屋权属事实予以确认而已，系确认判决。正如有学者所言：“虽然，确认判决，亦有生疑似形成之效果者，如就母再婚后所生子女确定其父之判决是。惟此种判决仍为确认判决，而非以判决直接形成父子（女）之效果。”[19]因此，确认判决并未改变既存的不动产权属状态，亦即法院判决并未导致不动产物权发生变动。由此，确认判决自难谓属于具有形成效力的变动物权的“法院判决”的范畴。实践中，有不少学者混淆了可直接导致物权变动的法院判决的类型，将“确认判决”错误地认为可直接导致物权变动的法律效果。如王利明教授在其著述中写道：“甲认为登记记载在乙名下的房产属于甲所有，于是向登记机构要求办理变更登记，登记机构予以拒绝，甲便在法院提起诉讼，请求确认产权。经过二审之后，二审法院判决该房产属于甲所有，因此从判决生效之日起，在当事人之间就发生了物权变动之效果。这就是说，人民法院的判决或仲裁委员会裁定一旦生效，就在当事人之间发生物权的效力，而无须履行法定的公示方法。”[20]上述观点也是将作为不动产物权表征方式（公示方式）的“登记”予以绝对化，即不动产物权的归属绝对依据登记而定。实际上，物权公示原则是为保护交易安全，提高效率而在不动产交易领域确立的一项重要原则。[21]但是有些不动产的归属争议并不能适用该原则，如错误登记、挂名登记、未登记等均应依照当事人的意思表示以及相应的证据加以认定。不动产物权登记产生的公示公信力是对社会公众产生的外部效力，即善意第三人有理由相信该登记而与登记的权利人进行交易，法律对善意第三人取得的权利亦予以保护。但是，不动产物权登记的效力，仅仅是一种推定效力，即推定登记的物权人为该不动产的权利人，在该不动产物权不涉及善意第三人之情况下，当事人如有相反证据证明其为真正的权利人，则可推翻法律对不动产物权登记的正确性推定，从而维护事实上的公正。最高人民法院民一庭庭长张勇健在“全国高级法院民一庭庭长座谈会”上的总结讲话中也强调，“要正确理解登记与不动产物权变动的关系，既要严格贯彻法律关于登记制度的规定，又要根据案件具体情况充分发挥民事审判的物权确认功能，合理确定物权归属。要特别注意区分不动产物权登记的内部和外边效力。不动产物权原则上以登记为生效要件，但这并不意味着物权这一私权是由政府登记机构赋予的。私权本来就是权利人的，登记只是政府部门的确认，绝对不能因为法律将登记规定为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是政府赋予的。在审理涉及物权归属的内部纠纷中，不能唯登记论，要以审查基础法律关系为抓手，查明真实的权利状态”。[22]最高人民法院在“兰州泰生房地产开发有限公司与景泰县人民政府、景泰县第五中学合同纠纷一案”[23]中也指出：不动产权属证书并不具有代表不动产物权的功能，其作用仅是证明证书所载法律事实或法律行为曾经发生，至于证书的有无和存在与否不能直接决定实体法律关系的存在与否。因此，在诉讼中，不动产权属证书仅具有证明作用，在有其他证据证明不动产实际权利状态与不动产权属证书记载不一致的情况下，应当依法确认实际权利状态。[24]

（三）形成判决可导致物权变动

对于某些法律关系而言，即使存在实体上已经变更的条件，但如果没有法院的裁决，其现存的法律关系仍然是有效的。当事人为了使现存的法律关系发生变动，并产生相应的法律效果，就只能向法院提起诉讼，此即形成之诉。[25]形成之诉也称为“权利变更之诉”，系变更或消灭当事人之间一定权利义务关系的诉。形成之诉既非确认也非实现现存的法律状态，而是改造现存法律状态并创造新的法律状态。形成之诉所形成的形成判决不需要执行，随着形式既判力的发生塑造即产生，无需任何强制措施。判决的塑造一般情况都是纯粹被动的塑造：法律关系被解散或被消灭。[26]其特点在于：第一，双方当事人对特定的民事法律关系的存在并无争议，惟对于是否应当变动这一民事法律关系存在争执；第二，当事人之间存在的民事法律关系需要等到法院作出的形成判决生效后始能发生变动。[27]故惟有此种诉讼所形成的“形成判决”始能直接引起物权变动的发生。

私法上的权利关系，通常只要依据法律行为及其他法律要件事实就可以使其发生、消灭及变更的效果，因而无需通过提起要求变更的诉讼来予以实现，而且变动后的权利关系通常也不会产生问题。而形成之诉所预设的处理是，法律行为或其他一定的要件事实的发生，不会直接导致法律关系变动，而只有在当事人通过诉讼来主张存在符合该要件的事实，且法院也认可其存在，并以判决宣告法律关系变动时，（在该判决确定时）才产生变动的法律效果（换言之，任何人不能主张这种法律关系的变动，或者主张以其变动为前提的法律关系）。[28]总之，法律只是在个别的对于需要谋求法律关系安定性的情形，或者需要对多数关系人作出划一性变动的情形，才特别地就“依据形成之诉来进行这种法律关系变动”作出规定。形成之诉的共同标识可以归结为，只要形成判决没有确定，就不能向任何人主张作为诉讼标的的法律关系的变动。

形成之诉与实体法上的形成权存在一定的联系。通常在于实现实体法上的形成权，是形成权的行使方式，人们关于形成权的纠纷，形成了形成之诉，关于形成之诉的判决就是形成判决，形成判决具有形成力。其逻辑关系是：形成权—形成之诉—形成判决—形成力。[29]我国大多数学者将形成权定义为仅依权利人单方之意思表示，无须他人协力即可使法律关系发生变动的权利。”[30]“形成权在于赋予权利人单方面的——无须他人参与的——对某一既存法律状况施加影响的权利。通常，它通过发出意思表示得以实现。若权利人实施其权利，则新的权利可能被创设，已存在的法律关系可能被变更或终止。”[31]实体法上的形成权，依据其行使方式的不同，可被区分为单纯形成权、形成诉权和形成反对权。其中，“单纯的形成权”，是指仅须形成权人以其单方的意思表示进行，当其意思表示到达相对人或为相对人所了解时发生效力。其无需求助于法院，也无需强制执行。而“形成诉权”则是指形成权人必须通过司法途径加以行使，并通过法院的判决确定其效力的形成权。[32]所以，形成诉权是一种包含了公法要素并且只能通过诉讼途径才能够被有效行使的形成权。形成之诉乃是形成诉权行使的必要方式。就此而言，确认之诉并非所确认的法律关系存在与否的必备要素，同样给付之诉也非给付请求权实现的必要途径。在这两种诉的类型中，仅当诉讼当事人对于法律关系是否存在、给付义务是否应当履行存在争议时，方可能发生。而对于形成之诉，无论当事人对于形成权的存在与否，当事人对于形成权是否应当获得满足发生争议，只要当事人意图行使其实体法所赋予的形成诉权，就必须提起形成之诉。因此，形成之诉本质上并非争议解决机制，而仅仅是形成诉权的行使方式。[33]正因如此，葡萄牙学者平托将形成权定义为：“仅以自由意思行为或以自由意思行为连同公共当局行为，产生施加于对方之不可抗拒的法律效果的权利。”[34]房绍坤教授也将其概括定义为：“依当事人的意思表示或须经法院确认当事人的意思表示而使民事法律关系发生变动的权利。”[35]而“形成反对权”，也称为形成抗辩权，[36]是指在某些情况下，形成权相对人可对形成权人行使的一种反对权，其目的是使形成权的效力在一定程度上失去作用。[37]由此可见，“并非所有的形成权都可以适用形成之诉和形成判决，而毋宁是只有那些不能通过单方意思表示行使的、而必须以（起诉和）支持性判决为前提的权利才能适用（形成诉权）。只要被告通过自己的表示或者协助能够变更，人们就称之为‘非真正的形成之诉’。如果只能通过起诉和判决引起变更，则称为‘真正的形成之诉’”。[38]真正的形成之诉即是依据判决使权利关系及法律关系发生变动的诉讼。承认这种请求的判决即为形成判决，而使权利关系及法律关系发生变动的效力就是形成力，在观念上这种判决并没有相应的强制执行内容。[39]

二、可直接引起不动产物权变动之形成判决的具体范围

综上所述，惟实体法上必须通过法院诉讼行使并以判决确定其效力的形成诉权所作出的形成性判决始属于直接引起不动产物权变动的法院判决。“构成形成之诉内容的形成请求，应当在具备实体法上的要件时才能得以成立”，[40]亦即形成之诉的提起必须有实体法律的明确规定。[41]那么，在我国民法上哪些实体法律规定所形成的判决始足当之，颇值得探讨！有学者认为：“我国法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要包括：一宣告合同无效或撤销合同的判决；二应债权人诉请作出的撤销债务人诈害债权行为的判决；三共有物分割的判决。”[42]谢在全先生认为：“此种使人取得不动产物权的形成判决，在实务上所见者有三种：1.依‘民法’第74条暴利行为所为撤销不动产物权移转之判决；2.依‘民法’第244条诈害债权行为所为撤销不动产物权移转之判决；3.依‘民法’第824条第2项所为分割共有不动产之判决，使共有人就共有之不动产取得分得部分之所有权。”[43]

对此，笔者认为，在我国法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要有五种，现论述如下：

（一）撤销合同的判决可引起物权变动，宣告合同无效的判决不能引起物权变动

人民法院作出的撤销合同的判决为形成判决，而宣告合同无效的判决则非属形成判决。撤销权，系以自己的意思表示，消灭法律行为已生成效力为内容的权能，故其性质为形成权，其行使为单独行为。对于可撤销的法律行为（合同）大陆法系各国或地区与我国《合同法》的规定不同。在大陆法系国家或地区，对于可撤销的法律行为（合同），其撤销权的行使无需依诉讼方式为之，仅须向相对人以意思表示为之即可。如在德国民法，根据《德国民法典》第143条的规定，“撤销以对撤销相对人的表示为之”。就撤销的效力发生而言，仅仅有撤销原因是不够的，还必须有撤销的表示。对撤销相对人的表示，是单方的、须予受领的、原则上不要式的意思表示。[44]在我国台湾地区撤销权的行使方法包括：（1）以诉讼（形成之诉）为必要者，如暴利行为的撤销、为债权保全方法之一的撤销或身份行为的撤销。（2）有以意思表示为已足者：撤销应以意思表示为之，其为明示或默示，或书面或口头，均非所问。[45]而且，除法律另有规定者外，无庸以诉讼方式为之，只要意思表示为相对人了解或到达相对人时生效。[46]而根据我国《合同法》第54条的规定，对于可撤销的合同则必须通过诉讼或仲裁的方式始可发生撤销的法律效力。[47]因为在此类诉讼中，法院要对原告是否具备其表示的形成权的法定事由进行审查（如是否存在欺诈、胁迫等情事），在确认原告主张的情事正当且存在时，法院或仲裁机构才会作出形成判决或裁决。而人民法院宣告合同（法律行为）无效的判决乃确认判决而非形成判决。虽然有人认为：“确认合同无效的请求权其性质与申请撤销合同请求权同一，即均为形成权”，[48]且确认合同无效亦须通过诉讼或仲裁的方式为之，但是“合同的无效为当然无效，无待主张，也不必经由一定程序使其失效。当事人对于合同效力有争执时，固可提起确认之诉，但此项判决仅有宣示性质，无效的合同并非因判决而成为无效”。[49]也就是说，法院作出的宣告合同无效的判决为确认判决而非形成判决。至于旨在发生不动产物权变动的合同被宣告无效后，该不动产物权究竟是从未发生过变动还是不动产物权当然复归？通说认为：“在合同无效的情况下，物权自始未变动，法院确认合同无效，并非变更或消灭现存的法律关系。”[50]“合同无效是法律根本不赋予合同以法律效力，即使基于无效合同而有财产的转让，该财产在法律上自始且当然地不曾移转。既然如此，严格地讲也就谈不上物权变动的回转或者复归。”[51]因此，既然人民法院宣告合同无效的判决为确认判决而非形成判决，同时合同被确认无效后不动产物权视为自始未曾发生过变动，故确认合同无效的判决不属于可直接引起不动产物权变动的形成判决之列。而“在合同被撤销的场合，由于合同在被撤销之前为有效，也就意味着基于合同所发生的权利变动属于一度被法律认可的法律效果；一旦合同被撤销，依据《合同法》第56条，‘合同自始没有法律约束力’，此时便有了权利的回转或者逆变动问题。此时的权利逆变动，究竟是权利当然复归，还是经过履行返还财产义务后复归，尚有进一步研究的余地”。[52]“《合同法》第58条虽然统一就合同无效或者被撤销的法律后果作了规定，其中‘返还财产’法律后果是否作统一的说明，尚有进一步推敲的余地。”[53]对此，我国通说认为，合同被撤销后，基于合同所产生的债权债务关系归于消灭，同时当初基于合同所发生的物权变动当然丧失基础，从而发生物权变动的回转，此时的返还财产请求权其性质为物上请求权。[54]由于物权请求权的构成要件是‘物权’必须存在，而‘物权’存在的前提是作为物权客体的‘物’不动产或动产必须存在，故在物不存在或者因法律障碍不能返还时，该返还财产请求权应为不当得利请求权。因此，认定物仍存在并且可以返还或者有必要返还的情形下，其性质为物权请求权更符合可撤销合同的立法目的。”[55]

（二）共有物分割判决可直接引起物权变动

就共有物（不动产）分割判决而言，其是否为形成判决，与共有物分割请求权的性质无必然联系。部分学者以共有物分割判决为形成判决为前提，据此推论形成判决均系行使实体法上形成权的结果，故而认为共有物分割请求权为形成权，实有商榷的必要。对共有物分割请求权的性质，学界争议颇大，主要存在形成权说与请求权说两种不同观点。我国多数学者认为：“共有人请求分割共有物的权利，不是请求其他共有人同意分割共有物的权利，而是某个或某些共有人请求分割属于自己的份额（应有部分）的权利，性质上为形成权，并非请求权。”[56]司法实务的观点也认为：“共有人分割请求权虽然名为请求权，但并非是请求他人同意分割的权利，实质是使他人负有与其协议分割具体方法之义务。其得以一人之意志行使该项权利，因此分割共有物之请求权，实质是形成权。”[57]少数学者认为：“分割请求权不是形成权，因为共有人行使分割请求权只是请求其他所有人与其一起分割共有财产，该请求权的行使并不能直接导致共有物的分割，而需要通过与其他共有人协商，或者通过裁判来确定。所以，共有人提出分割的请求并不必然发生法律关系的变动。[58]实务部门人士则认为：“分割请求权的定性为请求权而不是形成权比较符合《物权法》的立法原意，而且属于物权请求权。”[59]笔者认为，实体法上的形成权，并非均须以形成之诉的方式行使，法院所为的形成判决，也并非均在实现原告实体法上的形成权。根据日本民诉法学者中村英郎先生的观点，“形成之诉按照其成立依据的不同，大致分为三类：1.需经裁判行使的形成权。具体而言，是指虽然承认当事人一方具有对既存权利关系的变更权（形成权），但为了防止其权利滥用，在行使这些权利时允许国家进行适当地介入。2.权利关系变更请求权。对于允许私人自由处分的法律关系，法律虽然承认当事人一方的变更权，但是其中也存在像形成权那样，通过一方的意思表示并不能发生效果，而必须依照当事人之间的合意才能发生具体效果的权利，这就是所谓的权利关系变更权（德国民诉法称之为更生请求权）。双方对于这类请求权的合意无法达成时，一方当事人可以向法院提起诉讼，通过判决要求变更法律关系。3.针对国家的形成要求权。具体而言，是指对于不允许当事人自由处分的权利关系，即由国家持有的形成权，原告向国家提出要求变更既存权利关系的情形。例如撤销欺诈行为的诉讼”。[60]共有物分割之诉无疑属于上述第二种形成之诉，系在实行分割自由原则的共有法律关系中，法律承认当事人的法律关系（共有关系）变更权（分割请求权）——“通过行使这一权利，可以使各共有人之间产生以某种方式实现其具体分割的法律关系。当产生这种法律关系时，各共有人则负有达成分割协议的义务。如不能达成分割协议，可以向法院起诉以实现其分割目的”。[61]此外，即使主张共有物分割请求权为请求权者，也认为“在法院以判决为分割，因该判决为形成判决，于判决确定时，即发生由共有变为单独所有之形成力。故分割之效力，亦于判决确定时发生。如分割者为不动产，即属因法院之判决发生的物权变动，于登记前已取得不动产物权之情形相当”。[62]所以，不论共有物分割请求权的性质为请求权抑或形成权，均不影响共有物分割判决为形成判决。故而通过争论分割请求权的性质为形成权进而主张共有物分割判决为形成判决的观点并无意义，反之亦然。正如有学者认为：“法院所为之形成判决，除为原告实现其实体法上之形成权效果外，也有本于司法机关之职权，就当事人之私法关系进行必要之调整，而原告并无形成权者，例如死亡宣告之判决、除权判决等。由于实体法上的形成权并非必依形成之诉行使，法院所为之形成判决，也不尽以形成权为诉讼标的，徒以共有物分割判决为形成判决，即谓原告所据以声请之权利为形成权，非无速断之失。”[63]

（三）撤销债务人诈害债权行为的判决可直接导致物权变动

债权人撤销权乃债权人对于债务人所为的诈害债权的行为得以请求法院予以撤销的权利。其之所以必须于诉讼上行使，盖因“债权人之撤销权与代位权虽均以保全债权之共同担保为目的，但代位权系代位行使债务人现有之权利，无论对于债务人，抑或第三人，均只为本来应有事态之重申而已，其影响甚微。而撤销权乃在撤销债务人所为之行为，从而自第三人处取回担保之财产，因此乃是对已成立之法律关系的破坏，使债务人与第三人之间发生本不应有的事态，影响甚大，故须于审判上行之，俾资慎重”。[64]虽然债权人撤销权必须于审判上行使，但其并非诉讼法上的权利，而系实体法上的权利，且为实体法上的形成之诉。[65]关于债权人撤销权的性质，我国台湾地区通说采“形成权说”，即认为“仅依债权人单方之意思表示，使债务人与受益人间之法律行为溯及地丧失法律效力，因债务人之诈害行为而归属于受益人的权利，亦因撤销而自始失其效力，复归于债务人。债务人得请求返还利益，不过为撤销权行使之结果，而行使撤销权既足以发生债务人行为无效的效果，是撤销权为形成权，且足以发生物权变动，也称物权说”。[66]但也有学者认为：“撤销权之性质因诈害行为之态样不同而不同。如债务人与第三人间仅完成债权行为，撤销自仅发生形成效力（债权行为自始无效）；反之，如债务人与第三人间，债权行为与物权行为均已完成，则撤销之效力，即可能同时发生形成效力及请求效力。不过，严格而言，尚需视撤销权之行使态样而定。债权人须就债权及物权行为同时撤销，撤销权同时发生形成及请求两种，债权人得基于撤销权，主张债权行为与物权行为无效，同时请求返还标的物于债务人。”[67]我国台湾地区实务界的观点也认为，“撤销权之客体包括债务人所为之债权行为与物权行为，此项撤销权之行使，债权人既可仅诉请撤销债权行为，亦可同时诉请撤销债权行为及物权行为；若不动产物权契约已办理登记，则前者得诉请转移登记，后者得诉请涂销登记。”[68]由此可见，在承认物权行为理论的国家或地区，只有同时诉请撤销债务人所为之债权行为及物权行为或仅诉请撤销物权行为，撤销判决始可直接导致物权变动。而我国大陆通说则采折中说，[69]即债权人撤销权兼具“否认诈害债权行为之效力”与“回复债务人财产原状之效力”，兼有请求权与形成权的特点。从而，“依折中说，撤销权诉讼通常兼具形成之诉与给付之诉两种性质”。[70]但笔者认为，债权人撤销权制度的主要目的在于撤销债务人诈害债权人之行为，而返还财产只不过是诈害行为撤销的法律后果。不论关于债权人撤销权的性质是采形成权说抑或折中说，都认为诉请撤销债务人所为之债权行为具有形成效力，而且我国物权法没有采纳物权行为理论，所以法院判决撤销诈害债权的行为与可撤销合同之撤销一样，均溯及地无效，标的物所有权立即复归于债务人，从而债务人自得行使所有物返还请求权。所以，债权人基于合同的保全行使撤销权，人民法院作出的撤销债务人诈害债权行为的判决亦可直接导致不动产物权变动。[71]

（四）撤销婚姻的判决可直接引起物权变动，离婚判决不能直接引起物权变动

撤销婚姻的判决与离婚判决也属于形成判决，因其可直接导致婚姻关系的变动。而且请求撤销婚姻的请求权与请求解除婚姻关系（离婚）的请求权，学说上虽通常将其称为请求权，但实为一种误解，究其实质乃形成权且为形成诉权。如杨立新教授认为：“救济可撤销婚姻的法定方法，是赋予权利人以撤销婚姻的形成权。这种权利是一种民法上的形成权，权利人可以变更现行的法律关系的现状。”[72]德国学者也认为：“婚姻不能通过一方对其配偶作出的单方意思表示（例如：通知终止、基于恶意欺诈额撤销）而解除。该目的只能通过相应的申请或者诉讼（例如离婚、废止婚姻）被达成。只有通过有法律效力的形成判决（离婚判决[73]、废止婚姻判决[74]）婚姻才能被解除。”[75]“形成之诉，有实体法上之形成之诉与程序法上之形成之诉之别，前者如撤销诈害行为之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉等是；后者如宣告调解无效或撤销调解之诉、再审之诉、撤销除权判决之诉等是。”[76]

既然撤销婚姻的判决属于形成判决，那么其能否直接导致物权变动？则取决于婚姻被撤销的效力，即婚姻被撤销后是否具有溯及力。大陆法系各国或地区对此存在三种立法例：一为“完全溯及主义”，即婚姻被撤销后溯及既往，自始无效。二为“部分溯及主义”，即以当事人的善意与否作为确定婚姻被撤销是否具有溯及力的标准，如果双方是善意缔结，则婚姻被撤销对双方仍产生婚姻的效力；如仅有一方当事人为善意时，则对善意一方发生合法配偶的效力，而不产生溯及无效的效力，对恶意一方婚姻溯及无效。采此立法例者主要有法国、意大利、俄罗斯等。三为“不溯及主义”，即婚姻被撤销不具有溯及既往的效力，仅向将来发生效力。目前绝大多数国家或地区均采此立法例。如在我国台湾地区，婚姻的撤销即采不溯及主义，婚姻撤销后准用第1058条[77]离婚财产分配的规定，各自取回其固有财产，然后依第1040条的规定[78]办理。[79]而根据我国《婚姻法》第12条的规定，我国对婚姻被撤销的效力采溯及主义，即婚姻自始无效。婚姻被撤销后《婚姻法》有关夫妻财产制的规定自不能适用，当事人若已签订夫妻财产制契约，该契约亦因婚姻被撤销而归于无效。根据《婚姻法司法解释（一）》第15条的规定，同居期间所得的财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方所有的除外。因此，婚姻被撤销后双方同居期间所得的财产原则上属于共同共有，但有证据证明为当事人一方所有的除外。所谓“有证据证明为当事人一方所有的财产”，主要是指同居期间一方的劳动收入以及因继承、遗赠、赠与等途径所得的财产。[80]因此，原本属于共同共有的财产因婚姻被撤销而变动为一方单独所有，自无需登记。再如双方通过夫妻财产制契约将一方婚前的财产约定为双方共同所有，因婚姻被撤销，该财产制契约自然也失其效力，从而该财产亦由共同所有直接变动为一方单独所有，而无需经由登记。所以，撤销婚姻的判决为形成判决且亦可直接导致不动产物权的变动。

离婚判决虽也属形成判决，但不能直接引起物权变动。离婚不同于婚姻无效或被撤销。离婚与婚姻无效或被撤销虽然在形式上都是使已成立的婚姻关系归于消灭，但离婚是解除现存有效的婚姻关系，而婚姻无效或被撤销则是对不符法律规定要件的婚姻从根本上予以否定，使这种婚姻关系自始不发生婚姻的法律效力。所以，离婚判决一经生效，即发生法律规定的效力，并引起相应的法律后果，但其效力均指向将来，而无溯及力。[81]也就是说，离婚仅使夫妻关系向将来发生解除的法律效力，所以离婚判决本身并不能直接导致物权发生变动，而分割共同财产的判决则可直接引起物权变动。

（五）土地承包经营权终止判决可直接引起物权变动

我国立法为了保护农村集体成员在集体土地上的承包经营权，原则上规定发包人不得收回承包地，仅在法定例外的情况下才允许发包人收回承包地。发包方收回承包地与土地承包经营权的消灭互为表里。[82]发包人基于法定事由收回承包地，究其实质乃在于行使“终止权”，即权利行使仅向将来发生法律效力，无溯及力，从而有别于撤销权。我国台湾地区“民法”为明确表征用益物权的撤销不具有溯及力（仅向将来发生消灭之法律效力），将“撤销”替换为“终止”、将“撤销权”修改为“终止权”。[83]用益物权的终止是在具备法定事由时，由土地所有人基于单方的意思表示，而使用益物权归于消灭的法律制度。[84]由此可见，终止权其性质乃一种形成权。如前所述，发包人如要行使终止权收回承包地，必须基于一定的法定事由。根据我国现行立法及司法实践，该法定事由主要为：1.承包人举家迁入设区的市，转为非农业户口；2.承包人举家迁入其他集体经济组织并在新居住地已取得承包地；[85]3.农户消亡，即承包人全部家庭成员死亡。[86]除此之外，《农村土地承包法》再无关于发包方可以收回承包地的规定。问题是如果承包方违反合理利用和保护承包地之义务，如“弃耕撂荒”、“改变土地用途，用于非农建设”或者“给承包地造成永久性损害”等情形，发包方可否收回承包地？立法则付之阙如。对此，我国相关的行政规章和司法解释均持否定态度。[87]笔者认为，土地承包人如存在改变土地农业用途，用于非农业建设、弃耕撂荒以及其他给土地造成永久性损害的情形，发包人亦应通过行使终止权收回承包地。正如有学者所言：“强化土地承包经营权用益物权的属性及其基本生活保障的功能固然可取，也应予以坚持，但是如果过于强化土地承包经营权甚至连土地所有权都无法企及之境地，片面理解《物权法》及《农村土地承包法》的规定，忽视承包方应当承担的义务，无疑将导致承包方为所欲为，而发包方无可奈何，以用益物权侵蚀甚至虚化所有权，形成事实上的弱所有权、强经营权的权利结构，不仅颠倒了所有权与用益物权的固有逻辑，也不利于保障土地被合理利用之目的的实现。”[88]但在上述发包人可收回承包地的事由中，其行使终止权（形成权）的方式应有所差异。具体而言，在“承包人举家迁入设区的市，转为非农业户口”、“承包人举家迁入其他集体经济组织并在新居住地已取得承包地”及“农户消亡”的情形下，发包方行使终止权只须单方向承包人为收回承包地的意思表示即生收回的效力，因上述事实较明显且易于举证。在承包人存在“改变土地农业用途，用于非农业建设”、“弃耕撂荒”以及“其他给土地造成永久性损害”的情形，由于此类事实的认定缺乏统一明确的标准易产生争议，故发包方欲收回承包地须向法院以诉讼之方式行使终止权。亦即在前者终止权为单纯的形成权，而在后者则为形成诉权，由此法院作出的准予发包方收回承包地的判决为形成判决，土地承包经营权自该判决生效时归于消灭，无需登记即生效力。

（六）撤销集体经济组织、村委会或其负责人侵害农民集体成员利益决定的判决不能直接引起物权变动

最后，需要讨论的是，我国《物权法》第63条第2款[89]所创设的“农民集体成员撤销权制度”。目前，广大农村地区的集体组织、村委会或其负责人不经民主程序擅自将集体土地予以处分的情况大量发生。[90]有些地方的村委会负责人或集体组织在涉及农村土地使用权流转、征地补偿等方面违反法定程序、民主议事程序，出租出售集体财产、发包集体土地、侵吞土地补偿费，甚至借集体决议、民主决议之名损害集体成员的合法利益。对集体成员的成员权利的保护，从法律层次上缺乏可操作的规范。[91]所以，《物权法》从有利于保护财产权的角度出发，直接赋予受侵害的集体成员可以直接请求人民法院撤销侵害集体成员合法权益的决定的权利，此即“农民集体成员撤销权制度”。该制度的创设有利于遏制村委会或其负责人滥用权力侵害农民集体成员利益的行为。民法上的撤销权其性质乃形成权，故农民集体成员撤销权亦为一种形成权，同时由于《物权法》规定该撤销权之行使须通过向法院以诉讼的方式为之，故为形成诉权。为此，人民法院作出的撤销集体经济组织、村委会或其负责人侵害农民集体成员利益决定的判决当属形成判决。[92]但是该形成判决能否直接引起物权变动，学界较少论及。有观点认为：“人民法院作出的关于撤销侵害集体组织成员合法权益的判决属于《物权法》第28条规定的‘法律文书’之列。”[93]笔者认为，尽管撤销侵害集体组织成员合法权益的判决属于形成判决，但其并不能导致不动产物权变动，因村委员或其负责人以及集体经济组织作出的损害集体成员利益的决定，其内容通常不涉及物权变动事宜。这里所谓的“侵害集体成员合法权益的决定”，是指违反法律法规以及集体组织章程的规定而处分集体财产的行为。[94]这里所说的决定，应当是有关集体所有权及其行使的决定。这里的集体成员的合法权益，不是集体成员作为一个独立于集体组织的民事主体个人的权益，而是作为集体组织的成员在集体组织中所应享有的合法权益。例如，村委会负责人决定将征地补偿款只在部分人之间发放，从而导致另一部分集体成员的合法权益遭受侵害；决定将承包地进行调整，导致被调整的集体成员的权益受到侵害等。究其本质，集体组织成员的合法权益就是集体成员于集体经济组织中享有的成员权，包括自益权与共益权。[95]农村集体经济组织成员权从内容上看，是一种管理财产并获取收益的权利。”[96]“由于农村集体土地所有权的主体过于抽象，与市场经济的要求不相吻合，因此需要通过确认集体的成员权使成员直接享有对土地的权益。《物权法》确认‘成员集体所有’，也旨在强调集体成员对集体财产享有共同的支配权、平等的民主管理权和共同的收益权。但是集体成员集体所有与一般的共同共有不同，集体财产虽然为其成员集体所有，但集体财产与其成员的个人财产是互相分离的，尤其是任何成员均无权要求分割集体财产，从而将集体财产变成个人所有。所以，集体财产是‘公有财产’而非‘共有财产’。”[97]因此，“集体组织的成员是不能通过自益权或共益权而直接享有物权。其仅就某种财产利益而享有分配请求权。所以，其受到侵害的合法权益即为此种基于成员权所产生的财产利益分配请求权。此种财产利益分配请求权其性质属于债权，与物权变动毫无关联”。[98]此外，《物权法》第78条第2款[99]规定的“业主撤销权”亦同。

二、形成性仲裁裁决、民事调解书与民事裁定书

（一）形成性仲裁裁决属《物权法》第28条规定的法律文书

仲裁机构依据仲裁程序作出的关于不动产物权变动的仲裁裁定能否如同法院形成判决一样直接发生不动产物权变动的法律效果？颇值得讨论。对此有两种不同观点：否定观点认为，仲裁机构依据仲裁程序作出的仲裁裁决并不具有既判力，且裁决本身并不能最终解决争议问题。因为仲裁裁决可能需要诉诸司法渠道，最终由司法机关对仲裁裁决进行审查。对此，《纽约公约》第5条规定，如果根据法院地法裁决事项为不通过裁决解决的事项，裁决地法院有权拒绝承认与执行该外国仲裁裁决。在这种情况下，执行地法院显然是根据法院地法对裁决事项是否属于可裁决事项进行判断。从国外的法律规定来看，许多国家的法律规定对直接引起物权变动的法律文书只限于法院作出的形成判决，而不包括仲裁裁决。我国《仲裁法》第9条第2款的规定[100]也表明仲裁裁决本身并不能最终解决争议事项。肯定观点则认为，仲裁裁决具有准司法效力，它是根据有效的仲裁协议而作出的，理应受到法律的承认和保护。“仲裁裁决相当于国家法院的判决。仲裁裁决在当事人之间具有生效法院判决的效力。”[101]因此，与法院判决一样，只有仲裁机构作出的具有形成力的仲裁裁决，始属于《物权法》第28条规定的法律文书。[102]

（二）形成性民事调解书属《物权法》第28条规定的法律文书

许多国家或地区所规定的能够直接引起物权变动的法律文书仅限于法院判决。那么，由法院作出的调解书是否属于法律文书之列？甚有争议。有学者认为，依民事诉讼法成立的和解或调解，虽与确定判决有同一的效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解书办理登记后，始生物权变动的效力。[103]]因而，不属于法律文书的范畴，不能直接导致物权变动。也有学者认为：“当法院制作的调解书具有形成力、能够导致物权变动时，应属于我国《物权法》第28条中的法律文书之列。”[104]根据我国民事诉讼法的规定，由人民法院作出的民事调解书，具有与民事判决书同等的法律效力，据此法院有关形成之诉的民事调解书，也能够直接产生不动产物权变动的效力，故而应属于法律文书之列。[105]“生效的调解书具有形式上的约束力、实质上的确定力、形成力及执行力。其中所谓‘形成力’是指如果调解的目的是形成一定的法律关系，且调解又确认了一方当事人的形成权，那么该调解书就具有形成力。”[106]因此，形成性民事调解书属《物权法》第28条规定的法律文书。

（三）民事裁定书非属《物权法》第28条规定的法律文书

民事裁定是人民法院用以解决民事诉讼程序问题的断定，或者是对某些涉及实体问题而不决定实体问题的特殊断定。所谓解决程序问题，是指在诉讼过程中，出现了某些情况后，应如何处理程序上的问题。所谓涉及实体问题而不决定实体问题，是指在特定情况下对案件采取某种应急措施时，涉及实体上的问题，但并不是决定实体权利义务关系的问题。对实体问题所采取的应急措施，只是保证对案件的实体审理，而不是对案件审理后的实体决定，如财产保全裁定、先予执行裁定等。[107]裁定不仅是法院判定程序问题的法定形式，也是法院指挥民事诉讼程序运作的有效方式。因此，民事裁定主要是用来解决民事诉讼中的程序问题，即使在某些情况下涉及实体问题，也是为了保障对实体问题的审理。所以，民事裁定通常情况下并不能直接引起物权变动。

四、强制执行中的法律文书

大陆法系的许多国家或地区除规定“法院判决”为非因法律行为的不动产物权变动原因外，尚包括强制执行。如《瑞士民法典》第656条第2款和我国台湾地区“民法”第759条等。此之所谓“强制执行”，是指法院基于公权力拍卖标的物的行为，以拍定人缴足价金，而且由法院发给权利移转证书时为物权变动的时点。[108]强制执行法所规定的拍卖，虽依实务见解系为由执行法院代执行债务人为出卖的意思表示并与拍定人间成立买卖契约，[109]然拍定人取得执行债务人的不动产物权方式，系由拍定人缴足拍卖价金后，即由执行法院发给权利移转证书（我国台湾地区“强制执行法”第97条）。拍定人自领得执行法院发给的权利移转证书之日起，即取得不动产物权，而不待完成不动产物权的登记。故此，因强制执行程序取得不动产物权者，并非来自执行债务人与拍定人间有移转不动产物权的合意（物权行为），实际上系基于公权力使执行债务人的不动产物权消灭并使拍定人取得该不动产物权，性质上即非因法律行为所生的不动产物权变动。

虽然我国《物权法》第28条未将“强制执行”规定为非因法律行为的物权变动类型，但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》及《最高人民法院关于民事诉讼法的解释》第493条[110]拍卖成交或以物抵债裁定均可直接引起不动产物权变动。对此，有学者有异议，认为“强制执行程序中的拍卖，究其本质仍然是一种买卖，应以登记为物权变动的生效要件”，[111]“以物抵债裁定其性质为给付裁定而非形成裁定，因而不属于可直接引起不动产物权变动的形成性法律文书之列。”[112]笔者认为，虽然拍卖究其实质乃一种买卖，但强制执行程序中的拍卖与普通的拍卖不同。[113]执行程序中的拍卖是一种强制执行措施，是民事强制执行措施，依据执行措施能否直接强制义务人履行义务和实现生效法律文书的目的，可以分为“控制性执行措施”和“处分性执行措施”。前者也称为保全性执行措施，是指以防止被执行人转移、隐藏、变卖、毁损财产为目的的执行措施，例如查封、扣押、冻结等；后者是指通过将被执行人的财产变价处分来清偿债务的执行措施。[114]由此可见，控制性执行措施与物权变动无涉，而处分性执行措施则与物权变动存在密切关联。执行措施是以公权力为基础，具有强制性，是促使义务人履行义务的重要保障。因此，与物权变动有关的处分性执行措施，不论是拍卖、以物抵债抑或变卖当均可直接导致物权变动，因而属于《物权法》第28条规定的“法律文书”之列。至于我国《物权法》第28条非如其他大陆法系国家或地区明确规定强制执行，是因为人民法院在强制执行中作出的可直接导致物权变动的裁定可归入“人民法院的法律文书”之列。

五、结语

在人民法院作出的判决中，仅民事判决与刑事判决可直接导致物权变动的发生，行政判决因其是对被诉的具体行政行为的合法性与适当性予以评价，判决本身并不直接涉及物权变动的问题，故不属于《物权法》第28条规定的“法律文书”之列。同时，民事判决中仅由人民法院基于实体法上的形成诉权而作出的形成判决可直接导致物权变动的发生，而不包括确认判决与给付判决。形成之诉与实体法上的形成权存在一定的联系，通常在于实现实体法上的形成权，是形成权的行使方式。但并非所有的形成权都可以适用形成之诉和形成判决，而毋宁是只有那些不能通过单方意思表示行使的、而必须以起诉和支持性判决为前提的权利才能适用（形成诉权）。只要被告通过自己的表示或者协助能够变更法律关系者，乃“非真正的形成之诉”；只有那些必须通过向法院起诉和判决才能引起法律关系的变更者，始为可直接引起物权变动的形成判决，系“真正的形成之诉”。在我国法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要有五种：1.依《合同法》第54条的规定，撤销合同的判决；2.依《合同法》第74条的规定，撤销债务人诈害债权行为的判决；3.分割共有物之判决；4.撤销婚姻的判决；5.法院基于发包方诉请收回承包地而作出的土地承包经营权终止判决。

【注释】 [1]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第375页。

[2]《刑法》第59条规定没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产时，不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。”

[3]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第221—222页。

[4][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第665页。

[5]姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第237页。

[6]奚晓明主编：《民事审判指导与参考》（第41辑），法律出版社2010年版，第44—45页。

[7]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第75页。

[8]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第35页。

[9]我国台湾地区“最高法院”1976年台上字第1797号判例：“关于命被上诉人办理所有权移转登记之确定判决，性质上属给付判决而非形成判决，尚须上诉人根据该确定判决办毕所有权移转登记后，始能取得所有权，自难谓上诉人于该所有权移转登记事件判决确定时，即取得系争土地之所有权。嗣后上诉人既迄未办毕所有权移转登记，则其尚未取得系争土地之所有权，殊无异议，是上诉人本于所有权请求排除被上诉人杨某等之强制执行，即难谓认为有理由。”

[10]最高人民法院（2011）民提字第29号民事判决书。

[11]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第282—283页。

[12]]马新彦、邓冰宁：《论不动产占有的公示效力》，转引自《中国民法学研究会2013年年会论文集》，第988页。

[13]陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，《环球法律评论》2013年第3期。

[14]奚晓明主编：《民事审判指导与参考》（第54辑），人民法院出版社2013年版，第38页。

[15]前引[5]，姚瑞光书，第237页。

[16]尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第89页。

[17]天津市南开区人民法院（2011）南民初字第2579号民事判决。

[18]河南省郑州市上街区人民法院（2012）上民初字第27号判决。

[19]前引[5]，姚瑞光书，第238页。

[20]王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2012年版，第283—284页。

[21]吴庆宝：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题（民事裁判指导卷）》，中国法制出版社2012年版，第1页。

[22]前引[14]，奚晓明主编书。

[23]最高人民法院（2013）民一终字第45号民事判决书。

[24]刘德权、王松主编：《最高人民法院司法观点集成》（民事卷③），人民法院出版社2014年版，第1443页。

[25]张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2013年版，第132页。

[26][德]奥特马?尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第188—189页。

[27]谭兵、李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第46页。

[28][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第149页。

[29]前引[25]，张卫平书。

[30]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第69页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2011年版，第438页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第504页；许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第294页。

[31][德]汉斯?布洛克斯、沃尔夫?迪特里希?瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第378页。

[32]如因重大误解或显示公平的民事行为的变更权或撤销权、债权人的撤销权、可撤销婚姻的撤销权等。法律之所以规定此类形成权的行使必须采用诉讼的方式，一方面是因为这些形成权的行使对相对人的利益影响巨大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平；另一方面是为了使这类形成权的行使得到控制，避免在形成权行使是否有效问题上出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下，就会出现这种不确定性。而通过具有既判力的判决，形成行为才能发生效力，那么这种不确定性就可以避免了。这种形成诉权在德国主要出现在亲属法和公司法领域，因为在这两个领域的上述不定期性尤其令人无法忍受。参见申卫星：《形成权基本理论研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004年版，第27页。

[33]申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社2011年版，第201页。

[34][葡]Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》（中译本），澳门法务局、澳门大学法学院2011年版，第91页。

[35]房绍坤：《导致物权变动之法院判决类型》，《法学研究》2015年第1期。

[36]如根据《德国民法典》第574条第1款规定，如果出租人终止租赁合同将会对承租人及其家庭或其其他亲属造成的困难，大大超过了继续租赁给出租人造成的困难的话，那么承租人可以对出租人的终止提出异议，并向其请求租赁关系的继续。出租人提出终止租赁乃是行使形成权，而承租人合理的异议权会使出租人的终止权失去效力。

[37]前引[32]，申卫星文，第27页。

[38]前引[4]，罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德书，第666页。

[39][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第60-61页。

[40][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第106页。

[41]前引[25]，张卫平书。

[42]程啸：《因法律文书导致的物权变动》，《法学》2013年第1期。

[43]前引[7]，谢在全书。

[44]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第50页。

[45]林诚二：《民法总则》（下册），法律出版社2008年版，第483页。

[46]邱聪智：《民法总则》（下），台湾三民书局2011年版，第284页。

[47]《巴西民法典》第177条规定：“非经判决或法院依职权宣告，可撤销的法律行为并不当然无效。”

[48]奚晓明主编：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第154页。

[49]施启扬：《民法总则》，台湾三民书局2000年版，第311—312页。

[50]王明华：《论〈物权法〉第28条中“法律文书”的涵义与类型》，《法学论坛》2012年第5期。

[51]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第228页。

[52]前引[51]，韩世远书，第228页。

[53]前引[51]，韩世远书，第228页。

[54]崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第117页。

[55]前引[48]，奚晓明主编书，第150—151页。

[56]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第468页。

[57]刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（民事卷①），人民法院出版社2014年版，第86页。

[58]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第262—263页。

[59]黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第307页。

[60]前引[40]，中村英郎书。

[61][日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第343页。

[62]姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第91页。

[63]陈荣传：《共有物分割请求权是否为形成权？》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第185页。

[64]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第297页。

[65]前引[5]，姚瑞光书，第238页。

[66][日]林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第415页。

[67]邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第311页。

[68]我国台湾地区1999年台上字第259号判决。

[69]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2011年版，第147页。

[70]崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第161页。

[71]在我国立法上还有一种特殊的债权人撤销权，即《物权法》第195条所规定的抵押权人与抵押人协议以抵押物折价优先受偿，该协议损害其他债权人利益的，其他债权人自得请求法院撤销该协议。此种撤销判决也同样会导致不动产物权的变动。

[72]杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第99页。

[73]《德国民法典》第1564条规定，“离婚只能根据配偶一方或双方的申请，以法院的裁判为之。在法院的裁判发生既判力时，婚姻被解除。”

[74]《德国民法典》第1313条[婚姻的废止]规定婚姻只能根据申请，以法院的裁判予以废止。在裁判发生既判力时，婚姻被解除。”译者之所以译成“婚姻的废止”而不译成“婚姻的撤销”，是因为婚姻的废止跟离婚一样，只向着将来发生效力，而《德国民法典?总则》所规定的撤销具有溯及既往的效力，即：被撤销的法律行为视为自始无效。

[75]前引[31]，布洛克斯、瓦尔克书。

[76]前引[5]，姚瑞光书，第238页。

[77]该条规定：“夫妻离婚时，除采用分别财产制外，各自取回其结婚或变更夫妻财产制时之财产。如有剩余，各依其夫妻财产制之规定分配之。”

[78]该条规定：“共同财产制关系消灭时，除法律另有规定外，夫妻各取回其订立共同财产制契约时之财产。共同财产制关系存续中取得之共同财产，由夫妻各得其半数。但另有约定者，从其约定。”

[79]戴炎辉、戴东雄、戴瑀如：《亲属法》，作者自刊2010年版，第285页。

[80]黄松有：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第59页。

[81]前引[72]，杨立新书，第142页。

[82]王宇飞：《论我国农村承包地收回制度的权利逻辑》，中国政法大学出版社2014年版，第58页。

[83]谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第489页。

[84]房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第211页。

[85]根据《农村土地承包法》第26条、第30条推论。土地承包经营权具有保障农民集体经济组织成员基本生活的功能，如果农户举家已迁入其他集体经济组织并已取得新的承包地，则其在原居住地所享有的承包地应当予以收回。

[86]根据《农村土地承包法》第31条推论。参见王宇飞：《论我国农村承包地收回制度的权利逻辑》，中国政法大学出版社2014年版，第101页。但有学者认为，农户成员全部死亡时应由发包方收回承包地的观点在现行法上并无明确依据。实际上此问题涉及目前继承法修订过程中争议较大的“关于农村土地承包经营权可否作为遗产继承”的问题。笔者对此持肯定态度，不论是基于家庭承包方式取得的抑或依其他方式取得的土地承包经营权均可作为遗产继承。由此农户全部家庭成员死亡时，其土地承包经营权应由该农户成员的其他法定继承人继承，而不能作为发包方收回承包地的事由。

[87]如国务院办公厅《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》（国办发明电（2004）21号）要求：“要严格执行《农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回承包地，已收回的要立即纠正，予以返还。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第1款规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：1.发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；2.发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”但《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”该条是否因《农村土地承包法》未有规定而当然适用于农民土地承包经营关系？值得探讨。

[88]贺雪峰：《地权的逻辑——中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社2010年版，第5页。

[89]该款规定集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

[90]如根据《农村土地承包法》的规定，“四荒”土地的承包方既可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织成员以外的单位和个人；前者在同等条件下有优先承包权，后者承包须符合一定的程序条件——事先须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表同意，并报乡镇政府批准。如果集体经济组织、村委会或其负责人违反上述程序规定，擅自决定将土地承包给本集体经济组织成员以外的单位和个人，即属之。

[91]前引[59]，黄松有书，第206页。

[92]农民集体成员撤销权性质既为形成权，则其行使自应适用除斥期间，但由于《物权法》第63条第2款并未规定撤销权的行使期间，故有学者认为可类推适用最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律问题解释》第12条关于“依据物权法第78条第2款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或应当知道业主大会或业主委员会作出决定之日起一年内行使”的规定。因为《物权法》第78条第2款规定的业主撤销权与农民集体成员撤销权具有相同的性质。参见管洪彦：《关于农民集体成员撤销权的几点思考》，《法学论坛》2013年第2期。

[93]徐同远：《物权法第28条中的“法律文书”的类别及其具体类型》，《天津法学》2011年第1期。

[94]前引[59]，黄松有书。

[95]管洪彦：《农民集体成员权研究》，中国政法大学出版社2013年版，第226页。

[96]前引[20]，王利明书，第534页。

[97]同上书，第531页。

[98]房绍坤：《导致物权变动之法院判决类型》,《法学研究》2015年第1期。

[99]《物权法》第78条第2款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”

[100]《仲裁法》第9条第2款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”

[101]前引[4]，罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德书，第1399页。

[102]前引[42]，程啸文。

[103]]前引[7]，谢在全书。

[104]前引[42]，程啸文。

[105]前引[16]，尹田书。

[106]前引[25]，张卫平书，第238页。

[107]刘家兴、潘剑锋：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社2013年版，第239页。

[108]我国台湾地区1967年台上字第1898号判例。

[109]我国台湾地区“最高法院”1960年度台上字第83号判例及第1975年度台上字第2200号判例。

[110]第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或承受人时起转移。”此外，最高人民法院、国土资源部、建设部联合颁布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关的法律文书生效之时。”

[111]黄松有主编：《执行工作指导》（2006年第3辑），人民法院出版社2007年版，第36页。

[112]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第64页。

[113]在“新疆天一建工投资集团与陈某某等排除妨碍纠纷上诉一案”中，乌鲁木齐中级法院认为：“关于天一建工上诉认为依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款规定，其持有的拍卖成交确认书即为该公司享有该部分房产所有权的依据，因上述规定仅适用于法院执行过程中实行的拍卖、抵债行为，并不适用于当事人自行委托的拍卖行为，故天一建工现仅以拍卖成交确认书主张其为讼争的房产所有权人依据不足”。参见乌鲁木齐中级人民法院（2010）乌中民四终字第507号民事判决。

[114]童兆洪：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第84页。

【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 1