【中文关键词】 国务院，行政规定，内部效力，外部效力

【摘要】国务院行政规定的效力来源于《宪法》、《国务院组织法》和其他法律的授权和认可。国务院行政规定的内部效力仅限于行政系统内部，对外部公众不产生影响；间接外部效力需要通过行政机关的执行而实现；直接外部效力通过对社会公开，越过行政机关这一媒介而直接对公众产生规范效果。在考虑对行政规定的法治化规范路径时，应当区分情况，分别采取规制措施。国务院行政规定有其存在的价值和空间，应当恰当配置其与行政法规的使用范围，确保行政规定的合理使用。

【全文】

行政治理有许多方式，相对于民主国家的“依法治国”和独裁国家的“个人专断”，“文件治国”无疑是中国的特色。[1]在中国庞大的行政文件体系中，国务院文件居于金字塔的顶端，具有最高的权威性。以国务院名义发布的各类行政规定，虽然没有法律的外形，但是在国家行政管理活动中发挥着重要作用，其对社会经济生活各个方面干预的广度、深度和强度都不亚于法律。这一现象促使我们思考以下问题：这些不具有法律形式的行政规定到底有没有法律效力？其效力究竟是如何实现的？如何规范行政机关的行为？如何影响相对人的活动？研究这些问题，有助于跳出对行政规范性文件体系的形式化理解，而从实质上更好地把握其性质。[2]

目前，行政法学界采用不同的概念概括行政机关制定的行政法规、规章之外的普遍性规则。用法主要有“其他规范性文件”、[3]“行政规范性文件”、[4]“行政规定”、[5]“行政规范”、[6]“行政规则”[7]等。应当说以上各概念的内涵和外延存在不同程度的差别，不利于进行有针对性的交流，也限制了对这一问题的深入研究。有鉴于此，有必要首先界定本文的核心概念。本文所称“国务院行政规定”有三个特点：第一，形式上不是“法”，而是政府“文件”，从而排除了行政立法；第二，以国务院名义发布，从而排除了国务院各组成部门和国务院办公厅的文件；第三，在一定时期内可以反复适用，从而排除了国务院以发文方式对具体事件的处理。之所以采用“行政规定”这一概念，一是因为在中国的语境下，以“行政规定”指称此类文件，更为简明和容易理解；二是可以淡化对其内容上的“规范性”——即涉及相对人权利义务——的要求，通过后文的分析可以看到，行政规定依其内容的不同，产生不同的法效力，其中是否蕴含着确定的规范内涵，往往需要对其内容进行具体分析后才能确定。

本文研究对象为中央人民政府门户网站下的“政府信息公开专栏”中公开的国务院行政规定，时间段限定在2003年至2013年，这十年是温家宝总理执政时期，国务院发布行政规定的活动比较具有稳定性和连贯性。本文主要不是基于原理的论述，而是立足于现有的法律规定和实证材料，尽可能通过对国务院发布的行政规定加以逻辑上的归纳，描述国务院行政规定的现状和其效力实现的基本框架，以期对理论上的进一步研究有所启发。

一、国务院行政规定法效力的依据

在讨论国务院行政规定的法效力时，首先应该解决国务院行政规定的法效力依据问题，即国务院行政规定在制度上是如何被认可的。在1982年《宪法》实施之前，我国中央层面的立法权集中于全国人大。1954年《宪法》规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”虽然1975年、1978年两部宪法取消了全国人大是行使国家立法权唯一机关的条款，但仍保留了1954年宪法规定的立法体制。这一时期，尽管立法权在形式上集中于全国人大，但国务院在实际工作中，以发布命令、决议等形式发布了许多行政规定，其中不乏对社会生活进行直接调整和干预的内容。在1982年《宪法》施行之后，伴随着国务院的行政立法权的获得，国务院制定的行政规范逐渐分化为法律规范（行政法规）和非法律规范（行政规定）两个部分。在现行的宪法体制之下，国务院行政规定法效力的依据有以下几个方面。

（一）宪法依据

现行《宪法》89条规定了国务院的十八项职权，是国务院制定和发布行政规定的宪法依据。《宪法》89条第1项规定，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，这是对国务院行使其行政权的方式的规定。该条其余各项则是从内容角度划定国务院的职权范围。“行政措施”、“行政法规”、“决定和命令”并列，证明“行政措施”、“决定和命令”不同于“行政法规”。[8]行政法规经过行政立法程序，以“国务院令”形式发布；行政规定目前受到国家公文处理制度的约束，主要以“国发”号文件发布。[9]在1982年《宪法》实施三十余年的实践中，从国务院的角度来说，行政规定始终是与行政法规并行的一种国家治理手段，是国务院在行政法规之外的“另一只手”，国务院通过“法”和“文件”的并用，以实现对国家和社会经济生活方方面面的调控。在2003年至2013年，国务院共发布国务院令268件，公开“国发”号行政规定327件，[10]可见其对行政规定的倚重。

《宪法》89条其余诸项规定具有权力分配的意义，这是在宪法层面上对国务院的授权，同时也是对国务院权力的限制。基于《宪法》89条第18项规定，全国人大及其常委会也可以给国务院特别授权。这些规定并未将国务院行政规定的效力局限于行政系统内部，相反，其本身或许即含有国务院可以利用行政规定影响公民权利义务的意味。这与德、日等国通过严密的授权条款来控制行政机关制定的法规命令的情形迥然不同，带有浓厚的“中国特色”。事实上，国务院的许多行政规定，都无明确的法律依据，而可以认为是直接“依据宪法”制定的。[11]

（二）组织法依据

1982年通过的《国务院组织法》3条规定，国务院行使《宪法》89条规定的职权，第4条、第5条规定，国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定；国务院发布的决定、命令，由总理签署。该法律的条文虽然失之于陈旧和简略，但毕竟为国务院制定和发布行政规定提供了组织法依据。

（三）行为法依据

一部分法律授权国务院可以以“决定”等方式为特定行为。例如《行政处罚法》16条规定，国务院可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权；《行政许可法》14条第2款规定，必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。有相当数量的法律还授权国务院就某领域的事务做具体“规定”，常见的表述是某某办法、政策、措施由“国务院规定”。对于这类要求，有的学者认为国务院因此负有行政立法责任，即必须以行政立法的方式完成。[12]但是，法律中“由国务院规定”、“按照国务院规定”等表述中的“国务院规定”并不必然解释成“行政法规”，同时由于法律中存在的此类规定极多，[13]考虑到立法资源和时间成本，国务院也不可能全部进行行政立法。因此，应当认为国务院在法律限定的范围内具有裁量权，可以在衡量立法的可行性、必要性、行政效率等因素的基础上，采取行政规定的手段代替行政立法。这实际上也是国务院的一贯作法。例如，国务院依据《企业所得税法》57条对企业所得税优惠政策过渡问题所做的安排，就是以行政规定的形式。[14]总之，国务院行政规定可以与准用性法律规范相结合而具有普遍性强制拘束力，[15]这时它们构成了我国法律体系的延伸部分。

二、国务院行政规定法效力的面向

行政法学中对行政有“内部行政”与“外部行政”的划分。其中外部行政一向是行政法学关注的重点。行政机关制定的规则是否具有外部法律效力，是大陆法系国家区别“法规命令”与“行政规则”的标准，也是美国法上区别“立法性规则”与“非立法性规则”的实质标准。[16]国务院行政规定在形式上是发往下级行政机关的政府公文，因此似乎应该仅具有内部效力，实则不然。行政规定因其涉及内容、公开情况、明确程度等不同，会产生间接甚至直接的外部效力，下文分述之。

（一）内部效力

本文将行政规定的“内部效力”界定为针对行政机关内部事务、不对行政机关之外的相对人权利义务产生任何影响的效力。行政规定所针对的事务是区分行政规定可能具有的“内”“外”效果的关键。行政是对国家和社会公共事务的组织和管理活动，行政机关除依法管理公共事务之外，还要对本系统的内部事务进行管理。内部事务所涉及的主体仅限于行政机关及其工作人员、涉及的领域限于组织、人事、内部行为规则、任务分配等，不具有普遍的社会意义。[17]考察和归纳国务院发布的此类行政规定，可以发现国务院所调整的内部行政事项，勾勒出国务院通过行政规定的形式控制的内部行政的疆界。

第一，行政机构的设置、变更和撤销。根据《国务院组织法》有关规定，国务院各部委的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人大或其常委会决定；国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构和办事机构。每次国务院机构改革后，国务院依据人大批准的机构改革方案和国务院常务会议审议通过的机构设置方案确定国务院的机构设置；根据国务院常务会议审议通过的机构设置方案确定部委管理的国家局的设置，并以“通知”的形式公布。[18]国务院还可依据单行法设置行政机构，如“国务院食品安全委员会”就是依据《食品安全法》4条设立的。[19]除此之外，国务院在没有上位法依据的情况下还自主地设置一些机构，例如“国务院振兴东北地区等老工业基地领导小组”、[20]“国务院南水北调工程建设委员会”[21]等。

第二，行政机关及其工作人员的行为准则及责任。例如《国务院工作规则》（国发〔2008〕14号）规定了国务院及其组成人员的工作规则，《国务院关于加强道路交通安全工作的意见》（国发〔2012〕30号）规定了“书面检查”“约谈”等内部责任形式。

第三，工作任务的分配。依据《宪法》89条第3项、第4项，国务院有权规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；有权统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。国务院行政规定有时会在各地方、各部门间分配任务，明确职责，以确保工作的顺利进行。例如，国务院在年初一般会印发本年的工作要点或者关于落实《政府工作报告》重点工作部门分工的意见，并在各项工作要点之后注明负责单位。[22]

国务院发布的此类行政规定，其效力基于行政系统内部的层级传达而实现，由于现代通讯手段的发达，内部效力的实现简单、迅速，这一点与外部效力的实现有很大区别。

（二）间接外部效力

行政机关除了管理本系统的内部事务外，其更重要的职能是管理公共事务。《宪法》89条第6至12项列举了国务院有权管理的公共事务的范围，包括经济工作、城乡建设，教科文卫体，民政、公安、司法行政、监察，外交，国防，民族事务，侨务等诸多领域。国务院针对这些事务发布的行政规定，与针对内部事务发布的规定有质的不同，这些事务的社会公共性，使得行政规定有可能涉及外部相对人的权利义务或实际利益。

国务院公开发布的行政规定，从针对事务的角度，几乎囊括经济社会建设各个领域；从行政行为形式的角度则涉及行政处罚、行政许可、行政审批、行政给付、行政规划等各类行为。作为最高行政机关，国务院几乎不承担直接和相对人打交道的职能，而主要是通过会议、批复、发布文件等方式对下级行政机关进行统一领导。国务院行政规定需要通过下级行政机关的执行而实现其效力，在这一过程中，下级行政机关对国务院行政规定的理解和实施都有可能出现偏差。[23]这就产生了两个问题：一是国务院行政规定是通过何种路径传达到相应行政机关的；二是国务院如何对具有相对独立性的下级行政机关进行控制，以确保行政规定外部效力的实现。

1.国务院行政规定的实施路径

国务院行政规定通过下级行政机关的实施而获得外部效果。“国发”号行政规定受理机关为“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，亦即普遍适用于全国行政系统。从国务院行政规定的作用对象分析，其效力是通过两条线路实现的。一是“国务院——省级政府”的线路，再通过省政府执行或传达到各下级政府执行；[24]二是“国务院——各部委、各直属机构”的线路，再通过国务院各组成部门执行或传达到地方对口部门执行。[25]与多数国家“块块”实、“条条”虚的情况不同，中国的“条条”和“块块”都“掌握中央精神”，分别通过自己的领导系统把这种中央精神传达、贯彻到地方和基层。[26]

按照韦伯的描述，行政人员按照官职层级制的原则组织起来，并实行一元化领导，组织的成员在权限内服从上级，这种服从并不是服从个人，而是服从一个“无私的秩序”。[27]行政法学者将行政的这一特点概括为行政的“层级性”和“一体性”。[28]这种层级化的组织形式和监督机制，是国务院行政规定能够贯彻实施的保障。

2.国务院行政规定效力的实现机制

（1）硬性指令。在“行政机关—相对人”这一结构上，国务院可以通过控制行政主体行为来间接地实现对相对人行为的控制。国务院行政规定如果有足够确定的规范内容，因为下级行政机关活动时没有选择余地，则同时也就限制了相对人的活动方式。这时，国务院行政规定既是行政主体的行为规范，也是相对人的行为规范。[29]国务院行政规定在行文上展现出一种技巧，即在表述上总是尽量以行政机关为中心，使其在形式上是对行政机关的指令，但是同时构成相对人的行为规范。例如“开展增减挂钩试点，必须举行听证、论证”，[30]实际上是在这一问题上赋予了农民听证的权利；“在城市公共供水管网能够满足用水需要却通过自备取水设施取用地下水的……审批机关不予批准”，[31]实际上是对企业自行取用地下水施加了限制。国务院大部分硬性的行政规定，都通过这个机制将内部效果转化为外部效果。

（2）业务指导。国务院制定的行政规定中，对产业政策、经济政策和社会政策进行的业务指导，往往会影响下级行政机关的工作重点和履行职能时所考量的因素。如果在行政法学的框架下分析，此类行政规定或是通过对已有的法律、法规或者国家政策进行解释和细化，或是通过对下级行政机关的裁量权产生影响，从而实现其效力。

国务院的解释性规定，如《国务院关于加强和改进消防工作的意见》（国发〔2011〕46号），基本上是在《消防法》的框架下做重申和解释；《国务院关于进一步加强和改进最低生活保障工作的意见》（国发〔2012〕45号）解释了低保认定条件，提出“户籍状况、家庭收入和家庭财产是认定最低生活保障对象的三个基本条件”。在行政处罚领域，国务院行政规定根据当时形势和公众关切，常常出现“从重处罚”、“从严处理”等字样，会对下级行政机关裁量权的行使产生影响。如《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）要求“凡超能力、超强度、超定员组织生产的，要责令停产停工整顿，并对企业和企业主要负责人依法给予规定上限的经济处罚”，在这种情况下，下级行政机关在执法时的裁量权已经“缩减至零”，此类规定无异于通行全国的“裁量基准”。

（3）宏观控制。除发布硬性的指令外，国务院行政规定还会通过比较“软”的方式，实现对下级行政机关活动的宏观控制。在国务院编制的行政规划中，往往设立约束性目标，例如《国务院关于印发大气污染防治行动计划的通知》（国发〔2013〕37号）中对大气可吸入颗粒物浓度设定的目标。为保证国务院行政规定的执行，国务院会创设一些约束性手段，以实现对下级行政机关的控制。这类手段往往是规定一些行政内部责任形式，例如“工作目标责任书”、“约谈”等；但是也有的约束手段超出了行政系统内部而具有明显的外部效果，例如“区域限批”，[32]其目的是督促地方政府落实环保目标，但是暂停某一区域内所有新建项目的审批，会对该区域的企业活动产生重大影响。

总之，国务院可以利用其在行政系统内的最高地位，通过上述各种机制促使下级行政机关执行国务院的规定，完成国务院所设定的任务和目标。

（三）直接外部效力

1.国务院行政规定具有直接外部效力的条件

国务院多数行政规定的效力都表现为“间接外部效力”，其效力实现在时间上有滞后效应，在实现机制上依赖于下级行政机关的执行。但是国务院行政规定在有些情况下会具有“直接外部效力”，超越了行政机关这一媒介而成为社会成员所普遍知悉和遵守的行为规范。国务院行政规定要具有直接外部效力，需要满足以下条件：

（1）对社会公开。国务院行政规定对相对人产生直接影响的前提是向社会公开，只有向社会公开，才意味着相对人可以接触和了解这些信息，并在此基础上安排自己的活动或者评判各级行政机关的活动。不公开的行政规定由于不被外部人员所知晓，也就不具有发生直接外部效力的可能性。

（2）针对社会公共事务。国务院针对内部行政事务发布的行政规定只是行政机关及其内部工作人员的行为规范，对行政系统之外的社会成员而言没有规范意义。只有行政规定中针对社会公共事务的内容，才有可能涉及社会成员的切身利益，并且对其产生规范效果。

（3）具有明确的规范内涵。法律是由规范构成的，只有具有明确的规范内涵才可能为民众提供切实的、有实际意义的行动信息，使民众行有所依；不具有明确性的所谓“命令”充其量是徒有虚名的“空架子”，不可能构成一条社会行为规范。法律条文简洁、严谨，含义明确，这是立法语言的必然要求。行政规定则不然，特别是国务院行政规定由于受深厚的政治和历史传统的影响，形成了颇具中国特色的公文体式，其表述较法律灵活得多，惯用中国的政治话语，含义丰富，具有很强的原则性和指导性。正是由于这一特点，“掌握中央精神”才显得尤为重要。一般来说，政府公文的种种原则性表述，并不能构成行为规范，但是不排除其中蕴含着确定的规范内涵。例如，“推进地铁、轻轨等城市轨道交通系统建设，发挥地铁等作为公共交通的骨干作用，带动城市公共交通和相关产业发展”[33]不具有规范性；而“对发生过拖欠工资的用人单位，强制在开户银行按期预存工资保证金”[34]则足以辨识为一条行为规范了。

在“非规范性”的表述中蕴含着“规范性”内容，是中国行政规定的一大特点；也只有当行政规定中的规范内涵足够明确时，它才会成为行政机关和相对人都遵循的行为规范。

2.国务院行政规定直接影响相对人权益的情况

如前所述，虽然国务院行政规定在表述上总是尽量以行政机关为中心，将相对人的权利义务“转化”为行政机关的权力义务，但是仍有少数规定直接创设或改变相对人的权利义务，或者对相对人的实际利益产生直接影响。以下是一个大致的归纳。

（1）企业管理。国务院有时直接通过行政规定干预企业内部的管理结构。例如要求企业需要裁员时履行一定的程序，[35]又如对司机的驾驶和休息时间做出直接规定。[36]

（2）民商事交易。国务院行政规定可以为民商事交易设定各种交易条件。例如《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人”。又如《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号）规定“购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易”。

（3）行政给付。我国在给付行政领域的法治化程度不高，在法律层面上的规定分散且缺乏系统性。行政给付领域的很多制度都依靠国务院行政规定才得以确立和实施。国务院行政规定通过补助、补贴、优惠等各种形式确立实施行政给付，给付标准一般由下级行政机关确定，[37]但有时也直接确定给付标准，例如《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》（国发〔2006〕17号）规定，对纳入扶持范围的移民每人每年补助600元。

（4）税费调整。国务院可以用发布行政规定的形式对税收和各种行政收费加以调整。例如《国务院关于做好免除城市义务教育阶段学生学杂费工作的通知》（国发〔2008〕25号）规定，从2008年秋季学期开始，全部免除城市义务教育阶段公办学校学生学杂费；《国务院关于印发深化农村信用社改革试点方案的通知》（国发〔2003〕15号）规定，“从2003年1月1日起至2005年底，对西部地区试点的信用社一律暂免征收企业所得税”。这类规定，对相关群体、人员的经济利益具有直接影响。

上述规定的特点是，超越了下级行政机关这个“中介”而直接对行政机关外的社会主体作出规定，此类规定除了无“法律”之名，在性质和社会效果上与法律规范几乎已经很难区别（唯一的区别可能是它们不能当然拘束法院裁判），而成为一种事实上的社会行为规范。并且可能对企业经营自主权、经济自由，公民的财产权、社会保障权、劳动权等多种权利产生影响。

3.国务院行政规定直接外部效力的实现

形式上的法律渊源概念不能完全解释法律的有效性，因为“尽管所有法律在法律上是有效的，但是并非所有法律上有效的规则都是法律”。[38]国务院行政规定的现实效果正是这一论断的鲜活注解，国务院的行政规定虽然不是国家正式的法律渊源，但是其直接创设相对人权利义务的部分往往在事实上得到了遵守——因此，它所创设的行为规则具有凯尔森所说的“实效”（efficacy）。[39]这种实效性产生的原因有以下几个方面。

（1）国务院行政规定能为社会成员普遍遵守，首先依赖其背后的行政系统权力。国务院行政规定虽然在形式上只是发往行政系统内部，并不具有法律强制力，但是却是行政机关实施行政行为的重要依据。行政机关的许可、处罚、强制，以及事实公布、检查、监督等各类行为都可能与国务院行政规定相联系，或者依据国务院行政规定而作出。国务院行政规定虽然不具备法律形式，但是据此作出的行政行为却具有公定力、确定力、执行力等法律效力。有各级行政机关掌握的广泛而强大的权力做后盾，相对人往往选择遵守国务院行政规定。

（2）在制度上对国务院行政规定欠缺有效的监督审查机制。时至今日，对国务院行政规定的法律监督仍然近乎于空白。首先，公众对国务院行政规定不服时，缺乏申诉途径。《行政复议法》7条、《行政诉讼法》53条虽然规定了对行政规定（规范性文件）的审查制度，但仍将国务院的行政规定排除在外。其次，国务院由于居于国家行政系统的最高层，故而在行政系统内部欠缺对其自身的监督机制。再次，《宪法》67条虽然规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令，但这一机制长期处于休眠状态，并未真正运行。从诉讼角度来说，国务院发布的行政规定，在行政诉讼中应该属于“其他规范性文件”，但从行政审判实践来看，国务院行政规定隐然有行政法规的地位。[40]当案件涉及到国务院的规定时，法院往往直接拿来作为评判被诉行政行为合法性的依据。例如法院可以依据国务院行政规定承认某行政机关的执法主体资格，[41]也可以利用国务院行政规定的解释来判断养老金的具体数额。[42]

总之，由于对国务院发布行政规定的活动欠缺有效的监督机制，这些规定在实施过程中并不会遇到什么挑战和阻力。

（3）社会成员对中央政府的信赖。国务院作为“中央人民政府”，在中国社会具有相当大的权威。人民群众对中央政府的信任超过对下级行政机关的信任。根据调查，中国民众对于中央政府的信任程度一直十分稳定。[43]根据中国社科院发布的报告，无论是农业户籍还是非农业户籍，对中央政府的信任度都是最高的，农业户籍人口对中央政府的信任比例是76.6%，非农业户籍人口为76.7%。相比较而言，民众对下级政府和各政府职能部门的信任程度则低很多。[44]正因为民众相信“中央政策”，因此也就倾向于根据这些规定安排自己的行为。

此外，国务院还可以通过信息公开、媒体宣传等手段对公众进行精神引导；或者通过减免税费、增加补助、提供融资便利等措施对公众进行物质激励，多管齐下地促使社会成员自觉地遵守国务院行政规定。

三、国务院行政规定的规范化路径

前文分析的国务院行政规定的效力及其实现机制，可以用下图表示：

（图略）

其中，国务院行政规定的内部效力仅限于行政系统内，对相对人不产生影响；间接外部效力需要通过行政机关的执行而实现；直接外部效力通过对社会公开，越过行政机关这一媒介而直接对相对人产生规范效果。在“行政规定”这一形式之下，不同内容的规定实际上具有不同的性质，产生着不同的效力。

国务院行政规定在整个法律规范体系中处于比较隐蔽的地位，由于不是形式上的法律渊源，因此不受《立法法》的调整；同时，由于不是“规章以下的规范性文件”，也不能通过行政复议、行政诉讼制度进行附带审查。长期以来，国务院行政规定只受国家公文处理制度的调整和约束，法制化程度不高，有待进一步规范。在考虑对行政规定规范化的路径时，结合其效力类型，区分情况“分而治之”，或许更能抓住问题的要害。

（一）明确“内部事务”的范围

国务院依据其在行政系统内部的指挥权发布的行政规定，与德国、日本法上所称的“行政规则”的性质几无二致。行政规则的制定，是行政机关根据其指令权，为了履行其行政任务而来，从而是基于内部组织或功能上的需求，是上级行政机关对其下级行政机关，或长官对属官，所进行的组织与行为模式的准则性、统一性规定。[45]国务院所发布的这一部分行政规定的正当性，首先建立于国务院本身的宪法地位。《宪法》85条规定国务院是最高国家行政机关，第89条第3、4项规定了国务院统一领导中央各部委、地方各级行政机关的工作的权力。因此，对于仅具有内部效力的行政规定，应该给予国务院较大的自主制定权，满足其对行政系统的内部事务管理的需求。但是，究竟何为“内部事务”，属于行政组织法的重要内容，有必要采用更高位阶的法律或行政法规进行明确规定。

（二）完善司法监督机制

国务院的行政规定并不属于修改后的《行政诉讼法》53条中规定的“规范性文件”范围，因此不能提起附带审查，但是具有间接外部效力的国务院行政规定是行政机关执法的依据之一，其效力在行政机关实施行政行为之后，转化为对行政机关之外的相对人的拘束力。法院在适用相关国务院行政规定的过程中，应该对行政规定的合法性进行判断，这是法院在行政审判中的固有权力，也是司法监督的一种形式。无论从制定程序、表现形式还是效力等级上，国务院行政规定与行政法规都有明显区别，将二者等同起来的观点，实际上是混淆了国务院制定的法律规范和非法律规范的界限，抹煞了行政法规和行政规定在制定程序、表现形式、表述的严谨性和权威性等方面的区别，有背离法治原则的危险。因此，法院在审判过程中，应摒弃将国务院行政规定与行政法规等同起来的观点，不能将国务院行政规定作为当然的“依据”，而应行使对国务院行政规定的合法性判断和选择适用权。为此，在《行政诉讼法》修改后，明确国务院行政规定的地位和效力位阶，仍然是很有必要的。

（三）畅通公众参与渠道

对于具有直接外部效力的行政规定，有必要通过更加严密的规则制定程序加以控制，特别是设置保障社会成员行使参与权的程序性装置，为社会公众提供表达利益诉求、提出意见建议的制度化渠道。[46]新一届政府制定的《国务院工作规则》（国发〔2013〕16号）要求，国务院“要完善行政决策程序规则，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序，增强公共政策制定透明度和公众参与度。”因此，国务院行政规定如果存在直接影响公众权益的内容，在起草过程中即应该及时做好信息公开工作，广泛听取专家、公众和相关产业界的意见建议，扩大公众参与渠道，增强行政规定的科学性和民主性。

结语

本文分析了国务院行政规定法效力的依据，区分了其法效力的三个面向，并展示了其效力的实现机制，进而针对国务院行政规定的不同效力面向，提出了对行政规定进行规范化的路径。在现代行政国家的背景下，行政机关采取正式立法以外的规则制定手段来形成和实施政策并对社会进行干预和调控，已经成为一种客观存在的行政法现象。行政规定具有克服成文法弊端，缓冲法律规定和现实情况流变之间的紧张关系，压缩裁量权等积极功能。与行政法规相比，国务院行政规定制定程序简便，出台快捷，可以对国家和社会问题作出迅速反映。同时，在立法资源受限制或者立法条件不成熟的情况下，发布行政规定也可以成为制定行政法规的替代手段。国务院行政规定具有强烈的政策性，每届政府都有自己的施政纲领，但是其中只有少量内容能够转化为法律和行政法规，对于某些内容，转化成立法形式可能既不容易，又不适宜，这时，行政规定就成为了形成社会政策、指导社会生活并获得公众合作的可行手段。行政法规的修改、废止程序较为严格，但是国务院却可以通过发布新的行政规定来或明或暗地替代旧的规定，从而更新社会政策。因此，国务院行政规定有其存在的价值和空间。

在中国的国情下，消除行政规定或者彻底否定行政规定的法效力的想法是不切实际的，应该在评估行政规定的价值和功能的基础上，恰当配置其与行政法规的使用范围，从而实现行政规定的合理使用。发布行政规定应该确有必要，在法制完备的领域，能通过正常的制度运作实现行政任务的，不宜发布行政规定进行额外的干预。应该减少那些“符号性”文件，[47]控制国务院发布的文件的总量，避免使下级行政机关陷入疲于应付的境地。行政规定应该尽量避免直接创设相对人的权利义务。本文已经指出，国务院行政规定具有直接外部效力的部分在事实上已经类似于立法效果，在没有法律、行政法规依据的情况下，国务院直接以行政规定的方式干预社会，是否具有合宪性、合法性和正当性，是否违背“法律保留”的原则，都有必要加以严格检视。从《宪法》中的国务院职权条款来看，行政法规和行政规定所针对的事项的范围是重合的，亦即针对某一事项，国务院既可以发布行政法规，也可以发布行政规定。这种规定是否合适，是否需要进一步区分国务院在哪些事项上只能制定行政法规，哪些事项可以选择发布行政规定，也值得进一步讨论。要回答这些问题，必须在充分理解中国的社会主义国家理论和国家观念的基础上，从国务院在整个宪法秩序中的地位和职权出发寻找答案。

责任编辑：鲁鹏宇content_end