【摘要】建立微信群组织他人抢红包赌博属于新型的网络赌博犯罪，在理论和实践中存在开设赌场罪与赌博罪的定性之争。开设赌场与聚众赌博都属于赌博类的犯罪行为，两者在主客观方面相互交叉包容，行为内涵的界限非常模糊。“赌场”是开设赌场与聚众赌博中共同具备的要素。在网络场域中，对“赌场”的规范内涵应作扩大解释。不能将开设赌场与聚众赌博共同的主客观特征作为区分两者的界限标准。开设赌场区别于聚众赌博的本质在于“经营赌场”。行为人是否具有经营赌场的实质应结合行为人对赌场的控制支配关系和在赌场中的组织管理情况进行综合判断。行为人建立微信群组织他人抢红包赌博，具有经营赌场行为特征的，应认定为开设赌场，否则应认定为聚众赌博。

【全文】

目次

一、问题的提出

二、开设赌场与聚众赌博的界限标准

三、建立微信群组织他人抢红包赌博的刑法定性

一、问题的提出

近年来，微信、QQ等社交网络中的抢红包游戏风靡一时，已成为人们娱乐的新时尚，但也为一些不法分子利用作为赌博的工具。先看两个司法判例。

在“方某等开设赌场”一案中，被告人方某和钟某组建名称为“238/4单尾小发30退错福利”的微信群，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人方某担任群主，钟某担任管理员，召集的罗某担任财务，王某负责和罗某对账并收钱。被告人方某和钟某还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。微信群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内同时设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，予以不同程度的奖励，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为“抽头”，其中“代包手”分得3～5元，20元进人奖池，被告人方某、罗某和钟某三人则按照40％、30％、30％的比例分取剩余的13～15元。在该微信群运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772072元。法院经审理认为，被告人方某、王某、罗某以营利为目的，利用手机在网络上组建“微信群”的方式，开设赌场，从中抽头获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。[1]

在另一起“焦某等赌博案”中，被告人焦某创建了“中国好声音第4期”等微信群，拉赌客入群以抢红包的形式进行赌博，以每日500元为报酬纠集被告人戴某、林某甲负责管理上述微信群，并陆续召集被告人林某乙、林某丙、程某、管某、胡某、周某、吴某负责代发红包，每盘赌注500元，每盘抽头薪30元，还设立奖励规则以吸引赌客入群参赌，所抽取的头薪款由群主焦某与代发红包的人员按比例分成。上述微信群共有参赌人员100余人，累计发放红包8000余个，红包金额达人民币400余万元，抽取头薪款人民币17余万元。法院判决认为，被告人焦某、戴某与林某甲、林某乙、林某丙、程某、管某、胡某、周某、吴某以营利为目的，结伙以微信抢红包的形式聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。[2]

在这两起案件中，被告人方某和焦某都通过建立微信群，同时召集其他被告人分工合作，设置赌博规则，利用微信抢红包的方式组织他人赌博并抽头渔利，行为人的客观行为特征几乎一样，但法院在最终判决时却作出了不同的定性，存在“同案不同判”的现象。事实上，笔者在北大法宝司法案例数据库“高级检索”栏目以“微信”“抢红包”“赌博”为关键词进行检索，共检索到123个有关建立微信群组织他人抢红包进行赌博的案例，其中有68个案例对组织者以开设赌场罪定罪处罚，有52个案例对组织者以赌博罪定罪处罚，还有3个案例对建立微信群并组织赌博的行为人以开设赌场罪定罪处罚，对没有建群的组织者以赌博罪定罪处罚。[3]由此可见，在司法实践中，法院对建立微信群组织他人抢红包赌博的行为在定性上并不一致，主要存在开设赌场罪还是赌博罪的巨大争议。究其本质，还在于理论和实践中对开设赌场和聚众赌博在网络场域下的界分认定存在认识和理解上的偏差。因此，如何区分开设赌场与聚众赌博的界限标准，并对此类案件进行准确的认定适用是当前亟需考虑和解决的重要问题。

二、开设赌场与聚众赌博的界限标准

(一)开设赌场罪中“赌场”的应然之义

要准确区分开设赌场与聚众赌博，首先需明确“赌场”在这两种行为当中的作用和地位。“赌场”是开设赌场罪中罪名的重要组成部分，对于此罪的认定有重要意义。因赌博罪中的聚众赌博和以赌博为业情形没有直接规定必须在赌场内进行，因此是否是在“赌场”内进行赌博也成为两罪区分的重要标志。理论和实践中对“赌场”这一区分意义基本形成了共识，即开设赌场与聚众赌博虽然都有提供用于赌博的场所，但两者所提供的场所存在差别。有观点认为，开设赌场中的“赌场”不是指一般进行赌博的场所，而是指由行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。[4]也有观点认为，开设赌场罪中的“赌场”是行为人单独或伙同他人共同设立专门用于赌博活动、可为行为人控制、支配的场所。[5]以上两种观点从不同侧面对“赌场”下了定义。概括来讲，开设赌场中的“赌场”一般具有控制性、固定性、持续性、公开性等特征。这些特征为实践中与聚众赌博中的聚赌的场所进行区分提供了一定的界分标准。

但值得注意的是，司法实践部门在对开设赌场与聚众赌博进行界分时正是在“赌场”的认定上经常出现困扰。如赌场的固定性问题。一般认为，开设赌场中赌场的开设地点、开场时间比较固定，但事实上聚众赌博中也有可能选一个固定的地点，每次选择固定的时间召集固定的参赌者前去赌博。对于网上开设赌场中的赌博网站，为逃避打击，网站的域名和名称可能随时变化，所谓的赌场也不固定。又如赌场的持续、稳定性问题，一般认为，开设赌场中的赌场是持续存在、相对稳定的。但事实上何为持续时间长且稳定，法律上没有明确的标准。开设赌场罪中的赌场有可能临时设立，也有可能长期稳定存在，这与聚众赌博中的聚赌的场所并没有两样。再如，赌场的公开性问题，一般认为开设赌场中的赌场是向不特定的公众对外开放的，人员流动性强。但聚众赌博每次召集的也可能是不同的人在同一场所进行赌博，在参赌人员上并不是绝对封闭排斥其他赌徒的加入。由此而言，“赌场”的这些特征并不能从根本上区分开设赌场与聚众赌博的界限。在理论和实践中应重新认识和理解开设赌场罪中“赌场”的规范内涵和在犯罪认定中的作用。

笔者认为，开设赌场中的“赌场”并不具有特殊的含义，从文义解释角度其指的就是用于赌博的场所。所有可以进行赌博的场所都可以成为开设赌场中的“赌场”，与聚众赌博中聚赌的场所没有本质的区别。不管是开设赌场还是聚众赌博都需要借助于一定的场所载体才能进行，只要是在这些场所中从事赌博活动，都可以认定为赌场。

在具体理解开设赌场中“赌场”的含义时，应注意以下两点。一是赌场的载体既可以是物理空间也可以是虚拟网络空间。传统的开设赌场罪一般发生在物理空间，赌博的场所一般是宾馆酒店、私人住宅、深山老林等实体意义上的空间。随着信息网络技术的发展，网络虚拟空间逐渐成为刑法意义上“场所”的一部分。我国2005年的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》专门规定了赌博网站，将其认定为网上开设赌场的场所。将用于赌博的网站解释为赌场并未违反刑法解释的基本规则，并且也逐渐为人们普遍接受。

二是网络空间中的赌场不限于赌博网站。应当看到，目前我国网络空间中赌场的范围只规定了赌博网站一种形式。因此，有观点认为“根据《解释》和《意见》的规定，网络赌场就是指利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的赌博网站。”[6]是否网络空间中的其他场所都不能认定为赌博的场所？笔者不以为然。尽管司法解释中采用列举的方式规定了赌博网站的网络赌场形式，但并不限定于赌博网站。从开设赌场的规范内涵出发，对“赌场”作赌博网站之外的扩张解释，将网络空间中能用于赌博的场所认定为“赌场”，并未超出《刑法》条文本身的含义和国民预测可能性，也不违反罪刑法定原则。

(二)开设赌场区别于聚众赌博的本质在于“经营赌场”

由于“赌场”的规范内涵就是赌博的场所，是开设赌场和聚众赌博中共同具备的要素，因此其并不具有特别的区分作用。值得注意的是，从法律和司法解释的相关规定看，两者在主客观方面也存在很多竞合。首先，两者在主观上都具有营利的目的。尽管在《刑法》303条第2款开设赌场的罪状中没有规定这一主观内容，但理论上一般认为，以营利为目的是赌博类犯罪的共同主观特征。之所以没有在开设赌场罪中明确规定，是立法技术的问题。如同盗窃罪，立法者在罪状中也不直接规定“以非法占有为目的”的罪状，但并不否认盗窃罪在主观构成要件中具有非法占有的目的。其次，两者在客观上也都会表现出组织、召集赌博人员从事赌博活动的行为特征。开设赌场通常在赌场设立后进行聚众赌博，而聚众赌博也会在进行赌博前确立赌博场所，两者具有天然的竞合性。这些主客观特征进一步增加了开设赌场与聚众赌博的界分难度。尤其是虚拟网络空间中，因“赌场”外在形式特征的虚化以及组织召集行为手段的异化，开设赌场与聚众赌博更加不易区分。

笔者认为，要准确界分开设赌场与聚众赌博，必须把握两者的客观行为特征，即开设赌场在客观方面有经营赌场的行为，而聚众赌博不具有这种营业性。“经营赌场”是开设赌场的本质特征，也是区别于聚众赌博的本质所在。

首先，从刑法条文的规定看，开设赌场行为侧重于经营赌场，而聚众赌博行为侧重于组织召集赌徒。根据罪刑法定的基本原则，具体犯罪行为的规范含义应从具体罪状中获得。运用刑法文义解释的基本规则，开设赌场中的行为是“开设”，其行为特征是开办和设立，具有建立、运营赌场的含义，而聚众赌博中的行为是“聚众”，其行为特征主要表现在聚集、召集赌博人员进行赌博，两者在行为特征上存在明显的不同。

其次，从司法解释的相关规定看，对开设赌场具体行为的界定体现了经营性，而对聚众赌博的界定则主要体现在行为的组织性。如2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了网上开设赌场的四种具体行为，即建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成。在前两种行为表现中，要成立网上开设赌场，除了建立赌博网站的建立行为之外，还必须具备能接受投注等经营赌博网站的行为。对于建立赌博网站供他人赌博和参与利润分成，事实上也是以营利为目的的经营行为。而在2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四种“聚众赌博”的具体行为中，都只强调了组织性和抽头渔利，并没有体现经营赌场的行为特征。

最后，从有关国家的规定看，开设赌场一般都要求具有经营赌场的行为，而聚众赌博则是聚集赌徒的行为。如日本《刑法》第186条第2款规定：“开设赌场或者聚集赌徒，以图谋利的，处3个月以上5年以下惩役。”其中，开设赌场是指行为人自己成为主办者，在其支配之下开设用于赌博之场所。[7]开设赌场中以抽头、手续费等名义，作为经营赌场之对价。而聚集赌徒罪则是指以营利为目的结合赌徒的行为。又如德国刑法中也规定开设赌场的行为主要在于设立经营赌场，其《刑法典》第284条规定：“未经官方许可而公开举办赌博活动、经营赌场或为此提供赌博工具的，处两年以下自由刑或罚金。”[8]

因此，在司法实践中具体认定开设赌场行为时，应围绕“经营赌场”的这一本质特征进行综合判断。正是因为开设赌场是以赌场为依托从事营业性活动，其必然要具备必要的资金、设备；有相对固定的用于开展赌博活动的场所；有维护赌场秩序、提供相关服务的工作人员；有吸纳赌徒进行长期、稳定的赌博而准备的各种赌具和设施。开设赌场的经营性主要体现在两个方面。一方面是行为人对赌场有控制支配关系。行为人对赌博场所、赌场内部组织和经营等整个赌博活动具有明显的控制性、支配性。另一方面是行为人对赌场有经营管理的客观行为特征。行为人所控制的赌场内部分工明确，会提供各种经营服务，以维持赌场的运营。而聚众赌博只是组织、召集、聚拢参赌人员进行赌博，并不具有经营赌场的行为特性。

三、建立微信群组织他人抢红包赌博行为的刑法定性

作为信息网络时代的特殊产物，建立微信群组织他人抢红包进行赌博的行为之所以在司法实践中出现定性争议，关键在于立法和相关的司法解释没有给开设赌场罪与赌博罪提供明确的界限标准。由此，司法工作人员在面对此类案件时更多地依靠实践经验和内心确信作出判断，难免因经验理性的差异和价值评判的不同得出相左的结论。笔者认为，要对此类行为作出准确定性，需结合上述对于开设赌场与聚众赌博的分析界定把握以下两个核心问题。

第一，用于赌博活动的微信群是否属于赌场。

对于微信群这一用于赌博活动的场所能不能认定为赌场，这是司法实践中争议较大的一个问题。有法院认为“微信群主要拉人进群参与赌博活动，其赌博场所并不具有自动吸引赌博人员的特点，成员相对固定，且微信群需要邀请或申请才能进群，相对比较封闭，具有较大的隐蔽性，不同于一般意义上赌场相对比较公开，赌客流动性较大，可自由出入等特点。”[9]也有法院持相反的观点认为“微信赌博群参与人员并非仅限于他们本人原有的微信联系人，所有入群人员均可自由邀请他人入群参赌，故涉案参赌人员已不具有特定性和封闭性之特点”。[10]不同的法院对微信群的属性和客观外在特征存在不同的认识。

笔者认为，用于赌博的微信群完全可以认定为赌场。首先，从形式上看，微信群是建立在社交平台基础上联通各个移动通讯终端的虚拟网络聊天群，属于网络虚拟空间中场所的一种特殊形式。应该看到，这一场所架构在微信平台，其设立和取消都极为容易，其既不同于客观实在的物理场所，也不同于赌博网站。但微信群又有场所的一些共同特性，其可以聚集参赌人员在一个特定的空间，并且可以持续存在。其次，从功能上看，用于赌博的微信群与实体意义上的赌场并无任何区别。实体意义上的赌场可以聚集参赌人员一起进行赌博活动，虚拟网络空间中的微信群也可以供多人聚集在一起进行赌博。最后，从刑法中“赌场”的规范内涵看，赌场是用于赌博的场所。这一场所的表现形式可以多样，其既可以是客观实在的场所，也可以是虚拟网络空间中由多个网页集合而成的网站，当然也可以是移动社交平台上的“微信群”。因此，在司法实践中，不能以微信群有特殊的形式特征而否定其可以作为赌场的可能性，用于赌博活动的微信群可以认定为赌场。微信群既可能成为开设赌场中的“赌场”，也可能成为聚众赌博中聚赌的场所。

第二，行为是否具有“经营赌场”的实质特征。

在微信抢红包赌博案件中，通过考察所建立的微信群是否属于赌场，并不能准确界分是开设赌场还是聚众赌博。在对建立微信群组织他人抢红包进行赌博的行为进行定性时，应更多考察组织他人进行赌博的行为是否具有经营赌场的行为特征。

结合开设赌场中“经营赌场”的客观行为表现，应重点考察行为人对赌博场所的控制支配关系和赌场内部的经营管理情况。其中，行为人对赌场的控制支配主要体现在对群内的赌博活动进行严格的控制管理，使赌博活动能够长期稳定的持续下去。在通常情况下，行为人为能够持续的经营赌场，对微信群一般会制定相关的赌博规则，并会按照事先设定的规则运营赌场，如一旦发现群成员不遵守制定的规则，则会给予违反规则者移除出微信群的惩罚。另外，行为人对赌场的经营管理则主要体现在召集雇佣他人进行分工合作，有专门的人员维护赌场秩序、提供相关经营服务，如统计赌博输赢、掌管财务、抽水等。

如果行为人建立微信群组织他人进行赌博的过程中有上述这些行为特征，则可以认定其有经营赌场的实质，应认定为开设赌场，以开设赌场罪定罪处罚。如在上述“方某等开设赌场案”和“焦某等赌博案”中，方某和焦某等人设立微信群专门用于赌博，为参赌人员提供赌博的场所，同时组织召集其他行为人一起分工合作，担任发包手、财务等具体维护赌场运营的工作。通过由方某和焦某设置的赌博方式、赌博规则，组织召集参赌人员进行赌博，并从中抽头渔利。综合来看，方某和焦某所实施行为的本质是设立微信群并对在该微信群中进行的赌博活动进行管理和控制，并以此为依托谋取相关利益，具有经营赌场的实质，都应认定为开设赌场罪。

如果行为人建立微信群，只是组织、聚拢参与抢红包的人进行赌博，并没有对微信群进行经营管理，在微信群内也没有相关人员的分工合作，不具备经营赌场以此谋利的行为特征，则该行为应认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。如实践中，行为人通过临时组建微信群，组织他人进行赌博，群内没有严格的组织管理性，也没有明确的分工，即使有抽头渔利的情形，也应认定为聚众赌博。此外，行为人在他人组建的微信群内只是组织、召集群内人员赌博，应认定为聚众赌博。如在“肖某等开设赌场、赌博案”中，行为人肖某因为在赌博微信群中参与赌博输钱，就想在赌博过程中自己当庄家。于是通过制作当庄家需要的赌博专用图片，在他人的赌博微信群中多次做庄家组织人员进行赌博，其行为被法院认定为赌博罪。[11]

综合以上分析，在微信抢红包赌博案件中，司法工作者应充分认识开设赌场和聚众赌博的界限标准，综合考察行为人在建立微信群组织他人赌博的过程中是否具有“经营赌场”的实质特征，目光不断往返于规范和事实之间，从而作出准确的区分认定。对于组建微信群进行抢红包赌博，具有经营赌场实质的，应认定为开设赌场，以开设赌场罪定罪处罚；组织、召集参赌人员在微信群进行抢红包赌博，没有经营赌场的，应认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。

(责任编辑：卢勤忠)

【注释】 *周立波，浙江财经大学东方学院讲师，华东政法大学博士研究生。

[1]参见浙江省丽水市莲都区人民法院(2015)丽莲刑初字第799号刑事判决书；浙江省丽水市中级人民法院(2015)浙丽刑终字第254号刑事判决书。

[2]参见浙江省温州市中级人民法院(2016)浙03刑终第00933号刑事裁定书。

[3]所检索案例时间截止到2017年3月30日。

[4]参见邱利军、廖慧兰：《开设赌场犯罪的认定及相关问题研究》，载《人民检察》2006年第6期。

[5]参见邵海凤：《〈刑法〉第303条的司法适用及立法完善——以“两高一部”关于网络赌博犯罪司法解释为视角》，载《法治论丛》2011年第1期。

[6]于志刚：《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》，载《法学》2015年第3期。

[7][日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第606页。

[8]徐久生、庄敬华：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第140页。

[9]浙江省仙居县人民法院(2016)浙1024刑初398号刑事判决书。

[10]浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01刑终1034号刑事裁定书。

[11]参见云南省玉溪市江川区人民法院(2017)云0421刑初2号刑事判决书。　

【期刊名称】《华东政法大学》【期刊年份】 2017年 【期号】 3

作者：周立波