【摘要】使用盗窃与盗用是不同类型的行为，应当分别进行学理分析，现有研究对二者多有混淆。不法取得目的的概念机能是体现财产损失这一构成要件要素，其最终与盗窃罪的保护法益问题相关。只要不是一概处罚侵害占有的行为，不法取得目的就是盗窃罪必需而无法被排除的构成要件要素。盗用行为不具备盗窃罪的行为特征，不能成立盗窃罪。因此，处理相关问题只能从使用盗窃入手。基于严密法益保护且不过分扩张处罚范围的立场，坚持不法取得目的必要说，但对其内涵作缓和、宽泛的理解，从而以盗窃罪有限度地处罚使用盗窃，是当前比较合理的选择。

【中文关键词】 使用盗窃；盗用；盗窃罪；不法取得目的；财产性利益

一、问题的提出 

被告人苏某没有耕牛，为不误农时，于某年4月至7月先后四次到邻近乡村，窃走他人在野外放牧的耕牛为自己耕田，用完后又偷偷将牛送还原处，失主均未发现。次年4月20日晚，苏某又采用同样手段，将一头价值750余元的水牛盗走，后在用牛犁田时被失主发现。经查被告人苏某先后五次使用他人耕牛耕田13天，按当地租牛价格计算，约需花费760余元。检察机关认为被告人苏某窃用他人财物数额较大，构成盗窃罪，向法院提起诉讼。法院以盗窃罪对苏某判处刑罚，盗窃数额则以当地租用耕牛的价格为标准进行计算。[1]近年来，我国刑法学界围绕上述案件涉及的所谓使用盗窃问题，展开了一定的研讨。使用盗窃看似是一个不起眼的小问题，但其牵涉盗窃罪的一些重要理论争议。比如：（1）成立盗窃罪是否需要具备“不法取得”目的这一溢出故意内容的主观超过要素，[2]以及应如何界定这一目的的内涵；

（2）与使用盗窃相关的盗窃财产性利益行为是否成立盗窃罪，由此延及盗窃罪的行为对象是否包括财产性利益等问题。形成第一点争议的缘由是，使用盗窃是指行为人出于一时使用的不法目的拿走他人的财物，[3]这和成立盗窃罪行为人须具备不法取得目的（尤其是其中的永久性排除意思）的通说立场有差异，故需要讨论不法取得目的的要否以及不法取得目的的内涵。形成第二点争议的缘由是，不法使用目的在行为人未实际使用财物之时很难被证明，因此，司法实践中出现的相关案例以及学理上讨论的是否构成盗窃罪的使用盗窃情形，通常是财物被窃取后行为人又实际使用财物的情形。由此，一些学者也将使用盗窃认定为盗窃财产性利益的行为，进而探讨其是否成立盗窃罪。[4]

需要指出的是，将使用盗窃当作盗窃财产性利益行为进行研讨，有可能混淆了分属不同类型的两个阶段的行为。有学者曾指出，认为使用盗窃是盗窃财产性利益的论证“在概念上混淆了以使用为目的的拿走财物的行为，与在拿走财物之后进行利用的行为。通常所理解的使用盗窃行为，是指以使用为目的而拿走有体物的行为，行为的对象仍然是有体物而非财产性利益。如果将使用盗窃归为利益盗窃，则意味着，将使用盗窃理解为以物的使用利益为对象的行为。这样一来，刑法评价的客体就从‘以使用为目的的拿走’（行为Ⅰ）转移到了‘拿走之后的使用’（行为Ⅱ）上。因此，‘使用盗窃属于利益盗窃’这一小前提本身存在概念的偷换。行为Ⅰ与行为Ⅱ在刑法上如何评价是两个独立的问题”。[5]

出现上述混淆的原因恐怕在于，司法实践中发生的相关案例几乎都是前阶段的使用盗窃行为（上述行为Ⅰ）伴随有后阶段的盗用财物行为（上述行为Ⅱ）。但是，从理论上说，使用盗窃并不必然要求存在随后的盗用行为。[6]这是因为，不法取得目的是无需不法取得行为这一客观要素与之对应的主观超过要素，使用盗窃中的不法使用目的也是如此，即无需客观存在对应的不法使用行为，所以，即便行为人以一时使用的目的拿走财物随即被抓获的（即并无随后的盗用行为），也照样成立使用盗窃。而在伴随有盗用行为的场合，盗用行为不过是被用于证明不法使用目的的存在，其本身并不是刑法评价的对象。[7]其实，这一点从使用盗窃的定义就可以看出。根据使用盗窃的定义，相关行为是否是使用盗窃，只需判断在行为人拿走财物时，其目的是否为一时的不法使用；至于行为人拿走财物后是否实际使用了财物，则在所不问。

总而言之，使用盗窃的重点是窃取财物，故其相关研讨更多应在财物犯罪的方向上展开；而盗用行为的重点是使用财物从而获益并给被害人造成财产损失，故其相关讨论更多应在财产性利益犯罪的方向上展开。因此，本文对使用盗窃与盗用予以区分，分别展开对相关问题的探讨。鉴于篇幅所限以及相关研究已经比较全面、深入，本文不再涉及详尽的学说讨论，[8]而只是简要探讨如下两个问题：（1）不法取得目的是否必要，以及不法取得目的的内涵，从而为将使用盗窃作为盗窃罪加以处罚提供依据、划定范围；（2）盗用财物的行为是否符合盗窃罪的行为构成要件。

二、使用盗窃与不法取得目的

使用盗窃与一般盗窃行为在主客观两个方面有异同之处。从客观行为看，使用盗窃具备打破他人的占有、建立行为人的占有的行为结构。从主观要素看，使用盗窃的行为人对于上述打破占有、建立占有的侵害占有行为具有故意认识；除此之外，行为人还具有不法使用财物的目的。不难发现，使用盗窃在客观行为上与一般盗窃行为是一致的，由此也决定了在主观要素方面，使用盗窃与一般盗窃行为的故意内容是一致的，即都存在侵害财物占有的故意。但是，一般盗窃行为在故意之外还具有不法取得目的，而使用盗窃只是具有不法使用目的。因此，使用盗窃能否成立盗窃罪的关键即在于，盗窃罪应否以不法取得目的为构成要件要素以及如何理解这一要素的内涵。由于其中主要涉及对排除意思的理解，因此，除特别说明以外，下文提及的不法取得目的均仅涉及排除意思，而不涉及利用意思。

日本刑法理论的通说认为，行为人成立盗窃罪须具有不法取得目的；并且，通说是从“排除意思+利用意思”的角度来理解这一目的的，即不法取得目的是“排除权利人，将他人财物作为自己所有的财物，遵从其经济上的用法而利用或处分的意思”。[9]其中，排除意思的概念机能是，把不具有可罚性的轻微的一时擅自使用他人财物的行为（使用盗窃）排除出盗窃罪的处罚范围，以区别罪与非罪。[10]因此，若坚持通说的观点，则使用盗窃会因为行为人不具有不法取得目的，而无法构成盗窃罪。

但是，对于上述结论，且不论不法取得目的不要说，即便是持通说的立场，也并非必然排斥使用盗窃可以构成盗窃罪这一观点。这是因为，即便坚持通说的立场，也可以对不法取得目的的内涵作不同理解。比如，日本的判例在使用盗窃案件中对不法取得目的的认定就显现出了不断缓和的趋势。早期的判例在认定是否具有不法取得目的时，是依据行为人是否具有返还财物的意思，即把排除意思理解为永久剥夺权利人对财物的占有的意思。而之后判例的主流意见是，即便是有返还的意思而擅自一时使用，也肯定行为人具有不法取得目的。[11]坚持不法取得目的必要说的学者和判例一样，也对排除意思的内涵作了宽泛理解，从而认可使用盗窃的行为人也具有不法取得目的从而构成盗窃罪。例如，大谷实就认为，虽然不法取得目的包括排除意思和利用意思两方面的内容，但对于排除意思，“并不要求具有永久保持该物的经济利益的意思”；此外，“不论是取得目的物本身的意思，还是仅取得财物的价值的意思，都是不法领得意思的内容”。[12]

与日本上述缓和、宽泛理解不法取得目的内涵的趋势类似，德国围绕不法取得的对象的学说演变，其实就是在逐步扩大不法取得目的的内涵。关于不法取得的对象，德国的传统学说是物的形式说，即不法取得的对象必须是财物本身（包括全部或其一部分）。该说的问题是，无法适用于行为人取走财物对其进行某种利用后再返还的情形，比如行为人以取走存款后返还的意图窃取存折等权利凭证的情形。针对物的形式说的不足，物的价值说主张，由于盗窃罪不要求行为人长期保有窃取的财物，因而不法取得的对象是财物蕴含的价值，行为人取走财物并利用物品全部或者部分价值，就可以视为对该财物具有不法取得目的，成立盗窃罪。根据该说，拿走存折取走存款再返还存折的，也是盗窃罪，因为行为人已经不法取得了存折所蕴含的价值。从结果上看，物的价值说扩张了不法取得目的的内涵，从而扩张了盗窃罪的可罚性范围。从内涵上看，（狭义的）物的价值说其实可以涵盖物的形式说，因为不法取得物的形式也就是不法取得物的价值。[13]而一旦在理解不法取得目的的内涵时融入了物的价值说，就像学者所指出的，会通过扩张解释不法取得目的的内涵来扩张盗窃罪的构成要件，从而那些不以永久或长久占有财物的意图，而是以利用财物的特定价值的意图，拿走他人之物的行为（使用盗窃——引者注），也会被囊括进盗窃罪的构成要件。[14]

反观不法取得目的不要说，从理论逻辑上看，既然该学说认为成立盗窃罪不需要具备不法取得目的这一要素，那么使用盗窃应当一概成立盗窃罪。然而，实际上，持不法取得目的不要说的学者往往通过其他理由来限制使用盗窃作为盗窃罪进行处罚的范围。比如，在客观上被害人所遭受的损害轻微的场合，即事后对财物的利用未给被害人造成重大损失时，通过否定（1）对占有的侵害或者（2）可罚的违法性，而不认为相应的使用盗窃行为成立盗窃罪。也就是说，无论是持排除意思必要的立场（“排除意思+利用意思”说、排除意思说），还是持排除意思不必要的立场（利用意思说、不法取得目的不要说），在不应当处罚轻微的使用盗窃行为这一点上，双方其实是一致的。[15]但是，针对不法取得目的不要说提出的上述两点限制使用盗窃处罚范围的理由，有学者提出如下批评意见：（1）在擅自一时使用他人财物的场合，要否定对占有的侵害是很困难的。（2）考虑占有被侵害之后对财物的客观利用程度，在理论上也无法成立。这是因为，盗窃罪是状态犯，擅自一时使用他人财物的行为的可罚性应当在占有被侵害时进行判断，因此，事后对财物的客观利用程度（权利人被排除的程度）到底有没有可罚的违法性，也只能在被害人的占有被侵害时作为利用意思内容的主观方面进行考虑。这样的话，只要擅自一时使用他人财物的行为在一定限度内是不可罚的，那么，作为主观不法要素的不法取得目的的必要性就无法否定。[16]详言之，也就是：（1）使用盗窃本身就具有打破他人的占有、建立行为人的占有（对占有的侵害）的行为结构，所以很难认为使用盗窃不存在对占有的侵害。（2）既然是以盗窃罪处罚使用盗窃，就应当围绕占有被侵害的时点进行盗窃罪成立与否的判断；即便在判断时考虑了事后对财物的利用，这也是对占有被侵害时行为人主观不法方面（主观的超过要素）可罚的违法性的评价——更何况，从理论上说，构成使用盗窃本就不需要有事后使用财物的行为。

如果细察上述日本判例与学说中肯定使用盗窃具有不法取得目的从而成立盗窃罪的观点以及不法取得目的不要说限定使用盗窃作为盗窃罪进行处罚的范围的理由，就会发现，使用盗窃是否值得处罚的根本依据在于，行为人不法使用财物的行为所造成的财产损失是否重大。比如：（1）那些肯定使用盗窃具有不法取得目的的判例所面对的案件，都是较长时间（4小时至18小时不等）使用财产价值重大的财物（汽车）的情形；[17]（2）不法取得目的不要说虽然原则上肯定使用盗窃是可罚的，但该说也认为，在过于短暂的时间内以及过于微小的距离上侵害占有的，并不值得作为夺取罪（盗窃罪属于夺取罪——引者注）来处罚。[18]

需要再次强调的是，由于日本刑法并未将不法使用财物的行为（盗用）本身规定为财产犯罪，所以，判例和学说在评价使用盗窃是否可罚时，对不法使用财物的行为是否造成了重大财产损失进行判断，并不是认为这一行为本身是值得作为财产犯罪进行处罚的法益侵害行为，而只是将之用以判断行为人所具有的侵害占有意思的严重程度。也就是说，不法取得目的作为盗窃罪的主观不法构成要件，其机能其实是体现财产损失这一构成要件要素，[19]其最终是与盗窃罪的保护法益关联在一起的。[20]这是因为，“盗窃罪的客观要件是打破占有和建立占有的行为，换言之，在客观上，单凭盗窃罪的客观要件仅能说明占有本身遭到了破坏，并不能延伸说明所有权或者本权受到了影响，于是为了‘弥补’这种法益侵害性的缺失，盗窃罪的主观要件必须指向这种对所有权或本权的侵犯，这恰恰是独立于故意的不法取得目的（主观超过要素）的应有之义，而行为人剥夺所有的意图（即不法取得目的）正好体现了对于所有权或者本权侵犯的意图”。“就使用盗窃而言，虽然单纯使用的本身也可谓所有权的一种侵犯形式，但是只有达到持续性剥夺的情况，才能满足法益侵害程度的要求。因此无论是转移占有，还是一时的使用，均不能等同于持续性的剥夺所有意图，如果缺失这种主观超过要素的附加，则意味着所有的使用盗窃均是可罚的，这未免过于扩张了处罚的范围”。[21]这样看来，那些认为使用盗窃是否可罚与不法取得目的没有直接关系，而是取决于客观行为的危害性、可罚性的观点[22]是不能成立的。一来这种观点未能准确理解不法取得目的的概念机能，二来这种观点混淆了使用盗窃和盗用这两种分属不同类型的行为。由此，可以得出结论认为，只要对侵害占有的行为（打破他人的占有、建立行为人的占有）持有限处罚的立场，不法取得目的就是盗窃罪必需而不能被排除的构成要件要素；只是说，在对不法取得目的的内涵作缓和、宽泛理解的情况下，一部分给被害人造成了重大财产损失的使用盗窃行为，可以被解释为具有不法取得目的，从而构成盗窃罪。

行文至此我们不难发现，日本的判例和学说在争论使用盗窃能否成立盗窃罪时，虽然争议的焦点是不法取得目的的要否以及如何界定其内涵，但上述争议所关注的其实是伴随使用盗窃发生的不法使用财物的行为（盗用）。即，无论是不法取得目的必要说，还是不法取得目的不要说，均认为在不法使用财物行为未给被害人造成重大财产损失时，就不应处罚使用盗窃行为。也就是说，在使用盗窃的场合，真正造成法益侵害的其实是盗用行为，但判例和学说却始终从不法取得目的这一主观不法要素入手处理相关的可罚性问题，这也是受制于日本刑法的特殊立法例。日本刑法第235条规定，“窃取他人的财物的，是盗窃罪”，本条将盗窃罪的行为对象限定为财物；同时，日本刑法没有规定不法使用财物类的犯罪。因此，使用盗窃是否构成盗窃罪，只能就财物占有被侵害的时点进行判断，而不能就随后发生的盗用行为进行可罚性的判断。而已如前文所述，在侵害占有的时点上，使用盗窃与一般盗窃行为的客观行为是完全一致的，即打破他人的占有、建立行为人的占有；客观行为一致也就决定了与客观行为对应的故意认识内容也是一致的，即对打破他人的占有、建立行为人的占有的容认。因此，只要仍然坚持有限度地处罚使用盗窃的立场，就只能从主观不法要素进行限制。[23]如此，判例和学说就只能采取“迂回策略”，将真正造成法益侵害的盗用行为定位为判断是否具有不法取得目的以及侵害占有意思程度的材料，而非相应犯罪行为的构成要件要素，从而在能否成立盗窃罪的层面评价使用盗窃的可罚性。

如果我们注意到上述特殊立法例对于日本判例和学说在探讨使用盗窃的可罚性问题时所依循的思路的限制性作用，那么，反观我国刑法的相关规定会发现，我国刑法中并不存在类似日本刑法那样的立法例。比如，刑法分则第五章“侵犯财产罪”关于行为对象的表述都是“财物”，而“财物”这一表述是可以包括无形无体的财产性利益在内的。[24]因此，在我国，至少从行为对象的层面而言，似乎不存在就盗用行为直接进行可罚性评价的法律规定障碍。于是，将盗用行为界定为盗窃财产性利益，从而论证其可以构成盗窃罪的研究思路，在我国刑法学界得以展开。接下来，本文就围绕盗用行为是否符合盗窃罪的行为构成要件这一问题作一简要探讨，进而最终在使用盗窃和盗用这两种问题处理进路之间作出选择。

三、盗用行为与盗窃罪的行为构成要件

从学界的相关研究看，主张盗用行为可以构成盗窃罪的观点，大体有两种论证思路。[25]

第一种思路，是从《刑法》265条的规定入手。第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪——引者注）的规定定罪处罚。”关于本条的性质，有学者认为，本条并不是规定盗窃无体物可以成立盗窃罪的提示性注意规定，而是关于财产性利益盗窃的特别规定。这是因为，以牟利为目的盗接他人通信线路或者复制他人电信码号，显然是为了非法获取电信服务，即享受有偿服务却不支付对价，将损失转嫁给他人；并且，获得电信服务和人的行为密不可分，没有人的身体举动就没有这种服务，故第265条规定的是一种盗窃财产性利益的行为。[26]在此基础上，有学者进一步指出，第265条是关于财产性利益犯罪的注意规定，也是抢劫、盗窃财产性利益行为入罪的路径。[27]由于第265条规定的是一种不法使用他人电信设备、设施从而获益的行为（盗用行为），根据上述本条是财产性利益犯罪的注意规定的观点，所有盗用行为自然都被《刑法》264条涵盖在内，都可以按照盗窃罪定罪处罚。

第二种思路，是直接论证盗用行为符合盗窃罪的客观、主观构成要件。比如，黎宏教授认为，“盗用他人房屋或者汽车等的，对于该房屋或者汽车的使用价值，可以构成（利益）盗窃罪”。首先，对财物的不法取得不限于物质层面，而是也包括价值层面，盗用就是不法取得财物价值。其次，对财产所有权的占有、使用、收益、处分等权能的侵害，都是对所有权的侵害，因此，不法使用他人财物，即便是暂时使用，也会侵害他人的财产所有权；而对于一些价值重大、价格昂贵，短暂使用也会造成极大损耗的财物，暂时使用也会对他人财物造成“数额较大”的损失。再次，盗用行为不是对被盗用财物本身的盗窃，而是对该财物本身的使用价值或者说是利用财物本身所产生的财产性利益的盗窃。最后，财产性利益一旦被享用，就不能被挽回，因此，可以说财产性利益已经被行为人不法取得；这样一来，即便按照成立盗窃罪，行为人必须具有不法取得目的的通说观点，盗用行为也符合盗窃罪的构成要件。[28]

上述两种论证思路所得出的结论，在一定程度上也得到了我国司法实践的支持，例如：

1.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号，已失效。以下简称“1998年盗窃罪司法解释”）第12条规定：“……（三）为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。（四）为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；……偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号，以下简称“2013年盗窃罪司法解释”）第10条规定：“偷开他人机动车的，按照下列规定处理：（一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；（二）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；（三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”虽然这些司法解释规定在确定盗用行为的可罚性时，考虑了使用的目的、使用后是否返还、使用过程中是否发生了其他犯罪、使用行为是否造成了财产损失等多种因素，甚至在某些情况下盗用只是作为其他犯罪的量刑情节而存在，但作为处罚依据和对象的始终是盗用机动车的行为。

2.《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）7条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”第8条规定：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”这些司法解释规定中都出现了“使用”“盗用”的表述，这表明这些被当作盗窃罪来处理的行为，其实都是不法使用他人有形或者无形的财物从而给他人造成财产损失的行为，即盗用行为。

3.“1998年盗窃罪司法解释”第1条第3项规定，盗窃的公私财物包括电力；“2013年盗窃罪司法解释”第4条第3项规定，盗窃电力，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额。这些司法解释规定表明，电力也是盗窃罪的行为对象。而如果仔细考察所谓的盗窃电力行为，就会发现，盗窃电力其实就是盗用电力。比如，张明楷教授在区别窃电行为与骗免电费行为时指出，“行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电力本身”。[29]此时行为人的行为其实是非法使用电力，因为在采用不法手段使电表停止运行的情况下，电费无法正确计算，此时行为人继续用电就是一种非法使用。另外，为了不缴电费而私接电线用电的，当然也是盗窃电力的行为。对此，我们不妨设想一下，如果行为人在私接电线之后并没有开闸用电，此时恐怕很难将行为人的行为认定为盗窃电力。

虽然上述司法解释规定似乎支持了盗用行为符合盗窃罪构成要件的理论主张，但笔者以为这种主张是无法成立的。

第一，《刑法》265条并不是注意规定，而只是拟制规定。“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”“拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”而立法者明知T1与T2事实上是不同的，却要求对T2应赋予与T1相同的法律效果。[30]注意规定则是在已有基本规定（T1）的情况下，提示司法者注意，以免其忽略的规定（T2）。首先，T2不改变T1的内容，只是重申T1的内容。其次，T2只具有提示性，T2表述的内容与T1的内容相同，因而不会导致将不符合T1的行为也按T1论处。[31]在厘清了注意规定和拟制规定的含义之后，我们不难发现，第265条规定的行为类型是不法使用他人财物的行为，而刑法第264条规定的盗窃罪的行为类型是打破他人的占有、建立行为人的占有的侵害占有行为，二者存在明显差异。对此，德国刑法的相关规定也是有力的例证。德国刑法第242条第1款规定，“意图使自己或者第三人不法所有而拿走他人可移动的物的”，是盗窃罪。第248条b第1款规定，“违背有权使用者的意愿，使用其机动交通工具或者自行车的”，是擅自使用交通工具罪。显然，在德国立法者看来，盗窃罪的行为类型是不同于不法使用他人财物的行为类型（盗用行为）的。因此，规定将不法使用他人财物的行为按照盗窃罪定罪处罚的《刑法》265条，显然是拟制规定而非注意规定。

第二，盗用行为不符合盗窃罪的行为构成要件。主张盗用行为可以成立盗窃罪的学者也认为，在日本刑法同时规定作为财物犯罪的一款犯罪和作为财产性利益犯罪的二款犯罪的情况下，二者之间除了在行为对象上有差别，在其他构成要件要素上没有任何差别。[32]其实，在我国《刑法》不具体区分狭义财物与财产性利益，而一概将财产犯罪的行为对象规定为“财物”的立法例之下，更应当作如此理解。[33]也就是说，财产性利益盗窃与财物盗窃，其行为本身都应当符合“盗窃”的行为特征。“盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物（包括财产性利益）转移给自己或者第三者占有。”即盗窃罪的行为特征是打破他人的占有、建立行为人的占有。因此，“行为人虽然取得了财产性利益、被害人也遭受了利益损失，但并不存在将他人占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有的行为时，则不能认定为盗窃罪。”以盗用汽车为例：“诚然，行为人盗用被害人汽车时，被害人就不能利用自己的汽车。但是，盗用汽车时，并不存在行为人将被害人占有的某种利益转移给自己或者第三者占有的事实。换言之，行为人事实上转移的是汽车本身这一有体物，既然如此，就应当认定为对汽车本身的盗窃。”[34]另外，从财产性利益的角度看，盗用行为本身并不是转移财产性利益的过程，而是制造财产性利益的过程，即通过现实的使用行为把作为实体的财物所蕴含的作为可能性的使用价值现实化为确定且具体的利益。而且，这样的利益与使用行为本身无法分离，从而缺乏可转移性。[35]因此，盗用行为自始就无法满足盗窃罪的行为构成要件。

结论

前文的论述已经表明，认为盗用行为符合盗窃罪构成要件的观点，是无法成立的。这就决定了，处理相关可罚性问题，只能从使用盗窃入手。于是，理论争议的焦点仍然在于是否需要不法取得目的，以及如何界定不法取得目的的内涵等问题。根据前文的论述，在这一问题方向上，存在如下几种立场：第一，主张不法取得目的不要说。但前文已经论证，这一立场是一种不可能的立场。第二，主张不法取得目的必要说，且坚持永久性排除意思的传统观点，一概否认使用盗窃行为的可罚性。第三，主张不法取得目的必要说，但对其内涵作缓和、宽泛的理解，从而将一部分给被害人造成重大财产损失的使用盗窃行为纳入盗窃罪的处罚范围。从严密法益保护，并且不过分扩张处罚范围的立场出发，上述第三种立场恐怕是当前司法实践和理论界比较合理的选择。因此，对于本文开头例示的盗用耕牛案，法院的判决结论是合理的；对其所依据的判决思路，应当从上述第三种立场进行阐释，将盗用行为界定为盗窃财产性利益从而以盗窃罪定罪处罚的思路则是不可取的。

（责任编辑：徐然）

【注释】 作者简介：李强，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

[1]参见王礼仁：《使用盗窃可以构成盗窃罪》，《人民司法》1995年第6期。

[2]这一目的要素在我国与日本均未被规定在刑法条文中，故其被当作不成文的构成要件要素在学理上进行讨论。在我国的刑法理论中，这一目的往往被表述为“非法占有”目的；在日本的刑法理论中，则通常被表述为“不法领得”意思。形成对照的是，这一目的要素在德国刑法第242条中有明确规定，被表述为“不法所有（rechtswidrig zuzueignen）”目的。为了与盗窃罪客观构成要件中的“占有”相区别，也为了行文便利，本文除引用外，皆将这一目的要素表述为“不法取得”目的。当然，这一表述上的统一并不表示这一目的要素的内涵在我国、日本和德国是一样的。关于这一目的要素在我国、日本和德国刑法理论中的不同内涵，参见徐凌波：《论财产犯的主观目的》，《中外法学》2016年第3期；王俊：《非法占有目的的不同意义：基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究》，《中外法学》2017年第5期。　

[3]参见张红昌：《论可罚的使用盗窃》，《中国刑事法杂志》2009年第5期；王骏：《抢劫、盗窃利益行为探究》，《中国刑事法杂志》2009年第12期；温登平：《论使用盗窃——以盗用汽车为例》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第36卷），北京大学出版社2015年版，第64页；徐凌波：《论财产犯的主观目的》，《中外法学》2016年第3期。

[4]例如，“一般盗窃侵犯的是财物而使用盗窃侵犯的是财产性利益”（尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡》，《政治与法律》2011年第11期）。“使用盗窃实质上是一种利益盗窃行为。这种利益就是被盗用行为消耗的财物本身的使用价值，可以用金钱等衡量，是一种财产性利益”（黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期）。

[5]徐凌波：《论财产犯的主观目的》，《中外法学》2016年第3期。

[6]盗用通常以使用盗窃为前提，这也是二者常常被混淆的原因之一。将使用盗窃混同于盗用的观点，参见刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期；张红昌：《论可罚的使用盗窃》，《中国刑事法杂志》2009年第5期；王骏：《抢劫、盗窃利益行为探究》，《中国刑事法杂志》2009年第12期；温登平：《论使用盗窃——以盗用汽车为例》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第36卷），北京大学出版社2015年版，第64页；马寅翔：《使用性盗窃的可罚性之否定——兼论法益与构成要件解释的关系》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第36卷），北京大学出版社2015年版，第91页；谢阗：《“使用盗窃”的司法定性》，《中国检察官》2016年第8期。

[7]需要注意的是，在德国刑法第248b条规定擅自使用他人机动交通工具、自行车的也构成犯罪的情况下，盗用行为本身就是刑法评价的对象。

[8]日本刑法理论中的相关讨论，参见[日]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第205-218页。德国刑法理论中的相关讨论，参见王钢：《德国判例刑法：分则》，北京大学出版社2016年版，第163-169页。

[9][日]西田典之、山口厚、佐伯仁志：《判例刑法各論》，有斐阁2009年版，第172页；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大学出版会2015年版，第156页；[日]大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2013年版，第197-198页。

[10][日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2009年版，第146页。

[11]同前注[10]，第149页。

[12][日]大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2013年版，第200页。需要说明的是，通过缓和理解不法取得目的的内涵来肯定使用盗窃可以构成盗窃罪，不等于肯定所有使用盗窃行为都应当成立盗窃罪，而是如下文所示，是有限度的肯定，不然就无异于不法取得目的不要说。

[13]参见王莹：《盗窃罪“非法占有目的”对象刍议》，《中外法学》2015年第6期。有学者认为，物的价值说将物的价值作为不法取得的对象，就有使盗窃罪的不法取得目的滑向诈骗罪的不法获利目的的危险，这不仅与德国立法上明确区分二者的条文字面含义不符，也背离了盗窃罪的侵犯所有权本质。参见前注[5]。

[14]参见王莹：《盗窃罪“非法占有目的”对象刍议》，《中外法学》2015年第6期。

[15][日]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第211页。

[16]同前注[10]，第149-150页。

[17]同前注[10]，第149页。

[18][日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大学出版会2015年版，第157-158页。

[19]盗窃罪是状态犯，真正体现财产损失（法益侵害）及其程度的是占有被侵害（打破他人的占有、建立行为人的占有）之后占有被持续剥夺的状态，但由于盗窃罪的成立与否是就占有被侵害的时点进行判断，故占有是否被持续剥夺就只能“委身”于不法取得目的这一主观的超过要素。

[20]参见前注[5]以及王俊：《非法占有目的的不同意义：基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究》，《中外法学》2017年第5期。

[21]王俊：《非法占有目的的不同意义：基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究》，《中外法学》2017年第5期。　

[22]参见刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期；尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡》，《政治与法律》2011年第11期。

[23]恐怕类似的情况也存在于德国的刑法理论中。德国刑法第242条第1款规定，“意图使自己或者第三人不法所有而拿走他人可移动的物（bewegliche Sache）的”，是盗窃罪。即，在德国，盗窃罪的行为对象只能是财物。同时，德国刑法第248条b也只是处罚擅自使用他人机动交通工具、自行车的行为，而非一概处罚非法使用财物的行为（盗用）。因此，如果在德国刑法理论的语境下探讨使用盗窃的可罚性问题，也只能从不法所有目的入手，而不能直接就不法使用财物的行为进行可罚性评价（擅自使用他人机动交通工具、自行车的行为除外）。

[24]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第19-34页；王骏：《抢劫、盗窃利益行为探究》，《中国刑事法杂志》2009年第12期；黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期；张明楷：《刑法学》，第932-933页，法律出版社2016年版；李强：《财产犯中财产性利益的界定》，《法学》2017年第12期。

[25]论证财产性利益可以成为盗窃罪的行为对象，只是完成了对行为对象这一构成要件要素的论证，盗用行为是否符合盗窃罪的行为构成要件，则是另一个重要的问题。本节仅围绕这一问题展开讨论。

[26]参见肖松平：《刑法第265条探究——兼论我国财产犯罪的犯罪对象》，《政治与法律》2007年第5期。

[27]参见王骏：《抢劫、盗窃利益行为探究》，《中国刑事法杂志》2009年第12期。结合“完全可以将我国刑法第265条理解为注意规定”（张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第16页），第265条“明确肯定了财产性利益是财产罪的对象”（张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第933页）这两条论述，可以认为张明楷教授持有类似的解释论立场。

[28]参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期。需要注意的是，在这种观点中，盗用行为的不法取得目的不再是主观超过要素，而成为了故意的认识内容。

[29]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第40-41页。

[30]参见[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。

[31]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第622页。

[32]同前注[28]。

[33]参见李强：《作为规范性支配的占有——以日本的刑事判例为中心》，《环球法律评论》2018年第1期。

[34]张明楷：《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016年第6期。

[35]笔者认为，可以成为盗窃罪行为对象的财产性利益，首先是无体的，其次必须是具有客观财产价值和可转移性、确定且具体的利益。参见李强：《财产犯中财产性利益的界定》，《法学》2017年第12期。

【期刊名称】 《国家检察官学院学报》2018年第2期

作者：李强