【摘要】转移他人支付宝账户钱款的行为不符合诈骗罪中虚构事实与财产处分的特征。在该过程中，支付宝平台没有选择可能，只能根据支付指令转移资金，不符合诈骗罪被骗主体有处分财产选择权的教义属性。根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3款，论证转移支付宝资金的行为构成诈骗罪有循环论证之嫌。实践中从他人微信账户中转移资金、通过偷换商家二维码获取非法利益、从他人股票账户中转移股票、从他人财付通账户中转移钱款等非法行为，一般都依照盗窃罪进行定罪量刑。盗窃罪与诈骗罪不是法条竞合关系，但可以构成想象竞合关系。

【全文】

目次

一、问题的提出

二、转移他人支付宝钱款不构成诈骗罪

三、转移他人支付宝钱款构成盗窃罪

四、盗窃罪与诈骗罪的想象竞合关系

一、问题的提出

2015年3月11日晚，被告人徐雅芳使用单位配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录被害人马某的支付宝账户，该账户内显示有5万余元。次日下午1时许，在浙江省宁波市海曙区柳汀新村某理发店，徐雅芳利用其工作时获取的马某支付宝密码，使用上述手机分两次从该账户转账1.5万元到刘浩的中国银行账户，后刘浩从银行取现1.5万元交给徐雅芳。案发后，涉案赃款已全部追还给被害人。宁波市海曙区人民检察院指控被告人徐雅芳犯盗窃罪，向宁波市海曙区人民法院提起公诉。宁波市海曙区人民法院经审理认为：支付宝(中国)网络技术有限公司(以下简称“支付宝公司”)作为第三方支付平台，为用户提供代管、转账等服务，被害人马某在支付宝账户内的款项由支付宝公司代管。徐雅芳利用偶然获取的支付宝密码操作马某的支付宝账户转账，使支付宝公司陷入错误认识，误以为该操作系受用户马某的委托，从而支付款项，徐雅芳的行为符合诈骗罪的构成要件。一审宣判后，宁波市海曙区人民检察院以原判定罪错误为由，提出抗诉。宁波市中级人民法院经审理认为，抗诉机关关于原审被告人徐雅芳构成盗窃罪的理由，不予采纳。原判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。[1]综上所述，司法主体对登录他人支付宝账户转走钱款的行为定性分歧明显。在刑法理论上，对类似行为应如何认定，即对登录他人支付宝账户转走资金的行为构成盗窃罪还是诈骗罪存在不同意见，还需从教义学层面进行深度分析。

二、转移他人支付宝钱款不构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪有两个基本的行为特征：行为人要采用虚构事实或者隐瞒真相的方法；被害人基于错误认识处分财产的行为。

在该案中，被告人徐雅芳根据获取的被害人支付宝的账户和密码，分两次从其账户转移资金1.5万元。该资金转移行为的法律属性，可以从以下三个方面进行分析。

首先，徐某的行为不能构成虚构事实。根据诈骗罪的行为特征可知，当行为人进行虚构事实之际，被害人可能会产生错误认识，或者相信行为人编造的虚假事实，或者识破行为人的骗局。据此，在诈骗罪的构成分析中，被害人是否产生错误认识是一种可能而非必然。

就支付宝而言，其作为第三方支付平台提供相应服务。根据支付宝与用户之间达成的协议，当用户输入用户名和密码，支付宝就需根据用户需要提供服务，具体包括转账、缴费、消费等业务。支付宝在提供服务的过程中，并不负责审核用户的真实的身份，只需审核输入的用户名、密码的正确性。基于此，不管是用户本人还是其他人，当其在支付宝账户上输入用户名和密码时，支付宝就会提供约定的功能和服务，而不会关注行为人是不是支付宝账户本人，所以当徐某输入他人的用户名和密码后，支付宝就会满足资金转账的要求，这对支付宝而言是正确的认识，即用户输入的指令是正确的，就需要根据指令提供服务。至此，只要行为人输入的用户名和密码是正确的，支付宝就不会产生错误认识，也即，支付宝就会认为是用户而非其他人在请求提供约定的服务。“支付宝平台无法在用户登录时认证其身份，产生错误认识还是正确认识的问题。未经允许使用他人支付宝用户名和密码的行为人虚构事实同支付宝平台错误认识之间的关联问题无从谈起。即在未经允许使用他人支付宝用户名和密码将账户内资金转出的情形中，并不存在被骗者。”[2]

从诈骗罪虚构事实或隐瞒真相的结果看，其在逻辑上会产生两种可能，被害人产生错误认识，或者被害人不相信虚构的事实，这是诈骗罪的本质特征。然而，在支付宝案件中，就支付宝或者支付宝代表的公司而言，当其收到用户名和密码，就应该根据当初的约定提供相应的服务。至于行为人身份如何并不在支付宝审核范围之内，据此，在这个过程中，只要输入的用户名和密码是正确的，支付宝没有产生错误认识的可能，因为行为人提供指令确实是准确无误的。但是，这恰恰与诈骗罪客观要件的本质存在区别。正如有学者指出的：机器是依照特定的指令而作反应或不作反应。指令正确，就有预设的动作出现；指令不正确，就不会有反应。对自动机器设备施用诈术，而取得贩卖机里面的物品或劳务，是对自动贩卖机下达指令；这个指令如果是一个正确的指令，机器就会做出它预设的动作。因为，就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。[3]

其次，被害人没有财产处分的选择权。根据诈骗罪的犯罪构成，被害人需要有财产处分选择权。当行为人通过虚构事实或者隐瞒真相骗取被害人财产时，即使被害人相信了行为人虚构的事实，但在是否处分财产上还享有选择权，也即，被害人可以将财产交给行为人，也可以不转移财产，这也是诈骗罪的教义学属性。“在所诈骗的是有体的财物时，财产处分以被害人具有处分意思为前提。相反，在所诈骗的是无体的财产性利益(例如债权等)时，处分意识不是认定财产处分的前提条件。”[4]据此，诈骗罪财产处分意义上的自愿性是指，被害人在知道有选择权的余地的情况下处分了财产。也即，如果行为人所造成的认识错误使得被害人误以为自己除了交付财物之外别无选择，也只能认为被害人是屈从了行为人的意志，而非自愿地做出了财产处分。具体到本案中，当行为人将用户名和密码输入到支付宝程序中之后，支付宝没有财产处分选择权，必须根据约定，依照用户的指令提供相应服务，在这个过程中，支付宝没有服务提供选择权。易言之，只要输入的用户名和密码正确，支付宝就必须提供服务，其中，就包含了资金转移的财产处分行为。本案中，支付宝正是根据行为人的指令进行资金转移的，从这个角度而言，本案中发生的行为特性并不符合诈骗罪的教义学属性。

最后，被骗人没有财产处分意识。从理论上看，被骗主体是否需要产生财产处分意识，主要有处分意识必要说、处分意识不要说和折中说等几种观点，其中，处分意识必要说在理论界占据主流地位。也即，在行为人实施虚构事实或隐瞒真相的行为后，被骗的人需产生财产处分的意思表示。

既然是错误的意思表示，其应该是立足于自然人而言，只有自然人才能产生意思表示。作为第三方支付平台，支付宝属于一种设计程序，根据指令提供服务。虽然支付宝是人工智能的载体，但其依然是设定的程序，没有自然人的特征与属性。在法律意义上，意识能力缺乏的精神病人与儿童都不能产生处分意识，遑论与自然人相去甚远的支付宝支付平台。“即使看上去是使用欺骗的手段夺取财物，但从不具有处分意识的幼儿或精神障碍者取得财产的行为是盗窃。”[5]日本裁判所的判例也认为“，完全没有意思能力的幼儿或精神病人的财物提供，不能认为是财物的交付行为。”[6]从实践上看，类似于支付宝的人工智能还有很多，比如智能钥匙、保险柜、金融保险箱、自动售货机等，如果这些智能产品都被赋予财产处分意识的特性，则在实践上就很难界定盗窃罪与诈骗罪之间的界限，更别说盗窃罪间接正犯与诈骗罪的区分了。大陆法系国家刑法理论与审判实践公认，“机器不能被骗”；只有对自然人实施欺骗行为，才可能构成诈骗罪。如日本学者平野龙一指出：“诈骗罪以欺骗行为使他人陷入‘错误’为要件。因此，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子时，或者以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时，由于不存在错误，所以不是诈骗，而是盗窃。”[7]福田平教授指出：“将硬币以外的金属片投入自动贩卖机而取出财物的行为，使用拾得的他人的现金卡从自动取款机中取出现金的行为，由于不是使对方产生与真实不一致的观念的行为，故不是欺骗行为。因此，可以说这种情况不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。”[8]所以诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人(受骗者)产生与客观真实不相符的观念(认识错误)。利用别人用户名和密码登录其支付宝的行为，并不是基于支付宝产生了与客观真实不相符的观念，相反，是作出了符合支付宝预先设置的内容(如密码等)，故不能认定为欺骗行为。

综上所述，无论是在被害人是否有产生错误认识的可能性上，还是被害人是否具有财产处分的选择权上，非法侵入他人支付宝转移钱款的行为都不具备诈骗罪的特性，由此，徐某通过支付宝转移他人钱款的行为不符合诈骗罪的犯罪构造，不能构成诈骗罪。

三、转移他人支付宝钱款构成盗窃罪

根据上文分析，从支付宝账户转走他人资金不符合诈骗罪的犯罪构成，不能依照诈骗罪定罪量刑。那么，类似行为是否符合盗窃罪，还需从行为是否符合盗窃罪犯罪构成的角度进行考察分析。

第一，从盗窃罪教义学分析，《刑法》第264条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。与暴力型财产犯罪不同，盗窃罪是采取平和方式完成财物转移的行为；与诈骗型财产犯罪不同，盗窃罪不存在被害人的财产处分行为。由此，在盗窃罪认定上，需从两个方面进行把握。

首先，行为人主观上存在非法占有的目的。以非法占有为目的，就是意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使。所谓“非法”，通常认为是指缺乏法律规定或者缺乏正当的理由、程序、根据，既包括为法律所明文禁止，又包括法律虽无明文禁止，但为一般社会观念所不容许。所谓“占有”是指人对财物事实上支配、管理的状态。刑法上的占有是现实的占有而不包括观念上的占有，不仅是为自己所有的意思占有，还包括为他人占有的情形。就本案看，行为人在窃取他人支付宝密码后进入被害人账户，并转移其支付宝账户资金的行为，不但是非法行为，而且完成了对他人财物的支配和管理，这些都从客观方面征表出行为人非法占有他人财物的目的。“在登录账户时支付宝平台只能识别正确用户名和密码以及只要登录用户名和密码便可以轻易地占有账户中的资金，从而导致支付宝平台在运行过程中发生转账的行为，而这一行为特征并不影响和阻碍盗窃行为的发展以及行为人非法占有目的的实现。”[9]其次，行为人客观上窃取了他人的财物。窃取是指，违背他人意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。易言之，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。[10]也即，完整的窃取行为包括两个行为过程：(1)行为人必须先破坏他人对财物的控制支配关系；(2)行为人建立起自己或第三人对财物的控制支配关系。其中，破坏他人对财物的控制支配关系，是窃取行为的第一步，行为人也只有完成这第一步，才有可能进一步建立起对财物的新的控制支配关系。行为人破坏了他人对财物的控制支配关系以后，新的控制支配关系也就开始形成了。但是，如何才能算是已经建立了新的控制支配关系呢？一般来说，如果行为人由于其行为而使其本人或第三人已经对他人所控制支配的财物获得事实上的控制支配力，并且使原来的控制者不能再行使控制支配力，或者至少原控制者对财物控制支配力的行使显然受到阻却时，就可以说对财物的新的控制支配关系已经建立。就本案而言，行为人通过支付宝转移他人钱款的行为，不但破坏了他人对财物的控制支配关系，而且还建立起自己对财物的实际支配关系。从这个角度看，行为人完成了财物的窃取行为。由此，从盗窃罪的教义学角度分析，徐某进入他人支付宝账户转移资金的行为，不但具有非法占有他人财物的目的，而且达到了控制他人财物的目标，符合盗窃罪的犯罪构成。

第二，从司法判例来看，近年来类似案例比较多见，司法主体往往按照盗窃罪进行定罪量刑，鲜有依照诈骗罪处罚的司法先例。

案例一，2016年2月，被告人葛某在镇江市丹徒区某快递店内邮递快件时，误将被害人李某放在桌上的一部红米手机当做自己的手机带走。其后，葛某发现该部手机登录支付宝账户转账无需密码。被告人葛某于当日和次日，分数次从该支付宝账户以及支付宝绑定的三张银行卡上转出人民币共计39438元。法院审理后认为，被告人葛某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。最终被告人葛某因犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元[11]。案例二，2015年10月21日，陈某因为没钱还信用卡，就动起了从前妻邵某微信转账的歪脑筋。他偷偷登陆前妻的微信，输入其绑定的银行卡密码，并通过微信转账的方式，分4次将银行卡内的钱转到自己的微信账号上。为了尽快将钱提现，陈某还将钱转账给一跑腿公司微信号，通过转账方式提现。邵某报了警，陈某被当地派出所依法抓捕。青田法院审理认为，被告人陈某以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于其归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，法院依法予以从轻处罚。[12]案例三，2001年4月至2002年1月，钱某非法获得殷阿祥等16人的资金帐号及交易密码后，以高吃低抛某一股票，同时在自己的资金帐号上低吃高抛同一股票的方法，给被害人造成37.1万余元的经济损失，从中非法获利19.8万余元。[13]公诉机关认为，钱某多次盗窃公民财物，数额特别巨大，已触犯《刑法》第264条的规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。法院认为，钱某以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。

从上述几个案例可知，行为人都是通过使用他人的用户名和密码非法侵入其账户，并转移他人财物的行为，司法主体都将类似的转移财物行为定性为盗窃罪。从行为方式上看，本案中徐某的行为与上述几个案例中的行为基本相同，都是通过非法侵入他人账户窃取财物，非法侵入他人账户的方式都是通过用户名和密码登录的方式。由此，从司法判决一致性和连续性看，对本案中徐某的行为以盗窃罪进行定性比较合理。

第三，对信用卡诈骗罪中的冒用他人身份进行分析。诈骗罪赞同说认为，可以将本案与信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为相类比。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项提出，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的，是冒用他人信用卡行为。如果本案被告人徐雅芳获取的是被害人信用卡的信息，并通过互联网转账到自己或他人的银行账户，很显然应以信用卡诈骗罪定罪处罚。行为人通过欺骗银行而骗取银行卡用户的存款，应定信用卡诈骗罪。同理，本案被告人徐雅芳通过欺骗支付宝公司骗取支付宝用户的存款，也应以诈骗罪定罪。[14]笔者认为，上述论断值得商榷。

首先，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是一个司法解释，是解释主体根据立法精神、司法需要及社会政策对信用卡诈骗罪进行的诠释。对该司法解释，它是针对信用卡诈骗罪进行的阐释，不能应用到其他刑法条款中。论者以本司法解释论证其观点有类推解释之嫌。“如果机器所认可的程序确属对其设定的特定真实程序，即便利用该种真实程序的行为人是不符合资格的，也不能认为机器可能受到了欺骗。换言之，机器能否成为诈骗罪的受骗者不可一概而论。”[15]其次，在信用卡诈骗罪的冒用他人信用卡的司法解释中，通过互联网、通讯终端使用的前提是，信用卡根据是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料而制作的，在这个过程中，就存在了虚构事实的行为，而后才可以通过互联网、通讯终端进行冒用。由此，冒用他人信用卡的行为主要是指窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料而制作信用卡的行为，而非仅仅通过互联网、通讯终端而使用的行为。论者在论证其观点的过程中，对冒用他人信用卡的行为仅仅谈及对其结论有利的因素，而故意舍去其他因素，显然是不妥的。最后，论者类比信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡来论证其结论，其将理论依据界定为三角诈骗。不过，这种观点有循环论证之嫌。论者认为，行为人转移别人支付宝资金的行为是诈骗罪，是类比《刑法》第196条第1款第3项规定，冒用他人信用卡是信用卡诈骗罪的一种形式。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项提出，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的，是冒用他人信用卡行为。论者认为，支撑该司法解释的刑法学理论就是三角诈骗理论。[16]由此，当论者论证行为人转移别人支付宝资金的行为是诈骗罪时，背后的理论基础是三角诈骗理论，也即，因为是三角诈骗，所以行为人转移别人支付宝资金的行为构成诈骗罪，而这恰恰构成典型的循环论证模式。

四、盗窃罪与诈骗罪的想象竞合关系

从刑法传统理论上看，盗窃罪与诈骗罪之间没有竞合关系，属于非此即彼的关系。不过，近年来关于盗窃罪与诈骗罪之间是否存在竞合关系开始出现不同的观点。当然，盗窃罪与诈骗罪是否存在竞合关系，对实践上如何处理刑事个案有一定影响，因此，需对两者之间的关系进行分析和探讨。

当下，国内外的主流刑法理论不承认盗窃罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，但是，这不妨碍两者可能存在想象竞合关系。质言之，在危害行为同时触犯盗窃罪与诈骗罪保护的法益时，可能会符合想象竞合犯理论，从而构成想象竞合犯。

想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。也即，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，鉴于行为人只实施了一个行为，故非真正的数罪，只是想象的数罪。根据想象竞合犯的内涵，危害行为需侵犯数个犯罪客体，触犯不同罪名，至于犯罪客体是否为同类客体则没有限制。换言之，即使危害行为侵犯的是同类犯罪客体，也可以构成想象竞合关系。在刑法理论上，学者为了区分不同的犯罪，有意无意间对犯罪构成要件进行删减或增加，但遗憾的是，刑法规范之间并不是都有明确的界限，并不是绝对的非此即彼的关系，一个案件事实完全可能同时符合两个罪名。对此，需要充分发挥想象竞合犯的功能，对行为事实进行处罚。“由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名，即使是从法条关系上毫不相干的两个犯罪，也可能由一个行为同时触犯两个以上罪名，从而成立想象竞合犯。”[17]由此，如果危害行为侵害财产权法益，且同时触犯盗窃罪与诈骗罪两个罪名，则有可能构成想象竞合犯。比如，甲闲逛时发现公路上有一个闲置的压路机，即产生变卖的念头。次日，甲假冒公司人员到附近一废品收购站，找到经营者乙，谎称该压路机已报废准备变卖，并与乙一起到现场查看，二人当场决定以6000元的价格成交。次日，乙便组织人力找来切割工和吊车赶到现场，正在拆卸时被群众发现报警，甲被公安机关当场抓获。经价格认证中心鉴定，该压路机价值5万元。对于该案，应当认为经营者乙只是甲利用的工具，因而甲成立盗窃罪的间接正犯。[18]不过，从案件来看，受害者除了压路机所有人，还有废品经营者乙。对乙而言，其是在甲虚构事实的情况下，与甲达成购买协议，并支付相应货款，最后却并没有得到应得的货物。由此，甲除了成立对压路机所有人的盗窃罪之外，还应该成立对乙的诈骗罪，并因此构成想象竞合犯，应从一重罪处理。在我国，盗窃罪的处罚事实上重于诈骗罪，按照从一重处罚的原则，也应以盗窃罪定罪处罚。

(责任编辑：卢勤忠)

【注释】 *赵运锋，上海政法学院副教授，法学博士。本文系2016年中国法学会课题“风险社会下刑事处罚早期化问题研究”(项目号CLS(2016)C17)和2016年最高人民检察院检察理论研究课题“刑事诉讼认罪认罚从宽机制研究”(项目号GJ2016D19)的阶段性研究成果。

[1]参见宁波市中级人民法院(2015)浙甬刑二终字第497号刑事判决书。

[2]王鹏飞等：《关于将他人支付宝账户内资金私自转出构成盗窃罪的探讨》，载《中共山西省直机关党校学报》2016年第4期。

[3]参见张丽卿：《机器与诈欺》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第526页。

[4]王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，载《政治与法律》2014年第10期。

[5][日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1989年版，第284页。

[6][日]木村裕三、小林敬和：《现代の刑法各论》，成文堂2005年版，第157页。

[7][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第213页。

[8][日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年版，第252页。

[9]王鹏飞等：《关于将他人支付宝账户内资金私自转出构成盗窃罪的探讨》，载《中共山西省直机关党校学报》2016年第4期。

[10]参见张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第728页。

[11]参见周显坤等：《镇江男子误拿他人手机利用“支付宝”盗转他人钱款》，来源：http://www.legaldaily.com.cn,2016年7月8日访问。

[12]参见章天启、叶旭耀：《男子非法登陆前妻微信转钱法院以盗窃罪处理》，来源：http://news.z

作者：赵运锋