【摘要】 对于聚众斗殴致人重伤、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，刑法规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这既非法律拟制，也非注意规定，而是为了减轻犯罪检控的证明负担所作的法律推定。即，推定致人重伤(伤残)的行为人具有伤害故意，致人死亡的行为人具有杀人故意，分别构成故意伤害罪、故意杀人罪；参与犯罪的其他成员对于加害行为有加功作用的，推定其成立故意伤害罪、故意杀人罪的共犯。推定产生证明责任倒置的效果，辩护方反驳推定须承担完全意义上的证明责任，且其反驳证明应达到令人信服的程度。

【全文】

我国《刑法》对故意杀人罪、故意伤害罪除第232条、第234条作基本规定外，另有几个条款针对几种特定犯罪行为致人重伤(或者伤残)、死亡的情形，明文规定依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。例如《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”类似规定还有《刑法》第238条第2款(非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡)、第247条(刑讯逼供或者暴力取证，致人伤残、死亡)、第248条(虐待被监管人，致人伤残、死亡)。对于上述规定(以下简称“四个条款”)的立法精神及适用条件，学界和实务界均存在重大认识分歧，形成了“法律拟制说”和“注意规定说”两种主要理论观点的对垒。前者认为，上述规定乃是基于后果的法律拟制，发生致人重伤(伤残)、死亡结果是适用上述规定的充足条件。后者认为，对致人重伤(伤残)、死亡的行为按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，必须完全符合各该犯罪的全部要件。此外，将上述规定纳入“转化犯”概念予以检讨或者研究的也较为多见。这种认知差异导致的结果是上述规定在司法适用上的极度混乱。而行使司法解释权的最高司法机关对此却保持了沉默。这种状况既说明了问题的复杂性，也反映出既有理论主张存在的局限性。本文将另辟蹊径，从法律推定这一视角对该类刑法规定予以解读。鉴于聚众斗殴致人重伤、死亡的刑法适用在实践中存在的问题最为突出，加上篇幅所限，本文论题虽兼顾“四个条款”，但重点聚焦于《刑法》第292条第2款的规定。

一、法律拟制说之检讨

对于“四个条款”，一种有影响的理论解读是法律拟制说，即认为“四个条款”是将各条款中的法定犯罪行为致人重伤(或伤残)、死亡的情形拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。[1]

“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”[2]也就是说，法律拟制指的是法律将本不属于某种法定事项的事实，视作该法定事项，并赋予相同的法律效果。易言之，法律拟制是由法律虚构的相同性。例如，我国《刑法》在第263条规定的抢劫罪之外，第267条和第269条分别规定了两种拟制的抢劫罪：携带凶器抢夺的，以及犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。这两种行为本不符合第263条所定之抢劫罪的构成要件，但刑法却将其视同抢劫罪，并规定按抢劫罪定罪处罚，属于典型的法律拟制。刑法上的法律拟制是基于拟制事项同基础事项之间在本质上的基本一致或者相似而将两者等同对待，以此对基础事项发挥补充立法的作用，并实现罪刑均衡之效果。

法律拟制中所拟制的事项同基础事项具有不同的构成要件，因而其适用标准并非基础事项的构成要件，而是拟制条款所设置的构成要件。因此，如果按照法律拟制说把“四个条款”看作是法律拟制，则意味着只要法定的基础行为发生致人重伤(或伤残)、死亡的结果，就应根据结果分别按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，而不论行为人对伤亡结果的主观心态如何。然而，这种将“四个条款”理解为法律拟制的主张难以成立。下面将在反思其立论理由的基础上，对其合理性予以批判性分析。

分析法律拟制说的代表性观点，可梳理出如下主要理由：(1)“四个条款”不可能是注意规定。因为其中规定的基本犯罪行为并不能包含杀人的情形(能否包含重伤的故意，也还值得研究)；如果行为人具有杀人的故意与行为，就理当直接适用《刑法》第232条，便完全没有设置注意规定的必要。(2)致人重伤、死亡的法益侵害性，与故意伤害罪、故意杀人罪的法益侵害性相同，因而具有法律拟制的实质根据。(3)法条语言并没有写明“故意杀人”，而只是要求“致人死亡”，明显属于法律拟制的表述。(4)有关条款中规定的基本犯罪行为是常发性犯罪，对其规定过高的法定刑也不合适，但如果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论处，以防止致人伤残或者死亡的严重后果，因而存在将上述条款解释为法律拟制的理由。[3]

此外，有人基于法律拟制说的立场对《刑法》第247条、第248条的有关规定，做了如下分析：这两个条款所规定的致人伤残或死亡的刑讯逼供、暴力取证和虐待被监管人行为并不符合《刑法》第234条、第232条关于故意伤害罪和故意杀人罪的构成特征。因为刑讯逼供和暴力取证的根本目的是为了获取定罪量刑的证据，而从死人嘴里是无论如何都不可能获取到任何证据的。……所以，行为人至少不可能以杀人的故意实施刑讯逼供、暴力取证或虐待被监管人的行为。既然不符合故意杀人罪的构成要件，按故意杀人罪定罪处罚的规定就不可能是注意规定。虽然行为人可能有致人伤残的故意，但在同一条款中，显然不应当将致人伤残理解为注意规定，而将致人死亡认定为法律拟制。因此，上述两个条款实际上是立法者基于政策和价值的考量，通过将行为人的犯罪过失拟制为犯罪故意，进而将在刑讯逼供、暴力取证和虐待被监管人情形下致人伤残或死亡结果的行为一概拟制为故意伤害罪或故意杀人罪。此外，上述两个条款均规定致人伤残的，依照故意伤害罪定罪处罚；致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。这就实际上对故意杀人未遂但致人伤残的行为赋予了故意伤害罪的法律后果，而对故意伤害致人死亡的行为赋予了故意杀人罪的法律后果。因此，上述两个规定又属于将此罪拟制为彼罪的法律拟制。[4]

上述理由并不能对“法律拟制说”提供有效支撑。(1)认为“四个条款”中的基本犯罪行为不包含故意杀人行为，并不符合客观实际。以聚众斗殴为例，斗殴在词义上虽不同于杀人，但聚众斗殴是否会造成重伤、死亡结果，是斗殴行为人难以准确预料，也难于控制的，从事实层面看，聚众斗殴在主客观方面是有可能兼容重伤、死亡结果的。因此，聚众斗殴至少不排除间接故意杀人的可能性，这应是基本常识。其他几种犯罪行为中，也不排除行为人对死亡、伤残结果持放任态度的可能性。如刑讯逼供，虽然通常不会基于杀人的直接故意，但不排除行为人对致人伤残、死亡的可能性已经预见，且在意志因素上对伤残、死亡结果持放任态度的可能性。例如在刑讯逼供过程中受被讯问人的挑衅性言行刺激而产生不计后果的心理，以致对伤残、死亡结果持放任态度。因此，以有关条文规定的基本犯罪行为不可能包括故意杀人为由，论证刑法只是将过失致人死亡拟制为故意杀人，其理由缺乏事实基础。(2)退一步讲，聚众斗殴、刑讯逼供等案件中，即使排除行为人故意杀人的可能性，但也无法排除行为人具有致人重伤(或伤残)故意的可能性。因此，把聚众斗殴、刑讯逼供等犯罪行为不包含故意杀人作为法律拟制说的理由，无法周延地解释刑法关于致人重伤(或伤残)按故意伤害罪定罪处罚的规定。(3)法益侵害上的一致不是法律拟制的充足根据。刑法设置、划分不法类型的根据除法益侵害外，主观罪过也是极为重要的根据。即使是侵害相同法益，故意犯罪和过失犯罪在刑事政策上和刑罚上都是被区别对待的。无论中外，明确将过失犯罪拟制为故意犯罪的立法例实难发现。如果无视主观罪过的差异，仅仅因为具有法益侵害结果的相同性而作法律拟制，难免片面，甚至陷于客观归罪的泥淖。(4)虽然从法条语言看，“四个条款”在行为和结果之外，并无其他要件的明文规定，但单纯的字面解释未免简单化，不符合刑法解释的基本原理。无论是体系解释还是目的论限缩，都要求我们对某一刑法规范的解释，应受刑法基本原理、刑法总则规定以及其他相关规定的制约。(5)刑罚上的考量也不构成法律拟制的恰当理由。如果按照法律拟制说，把聚众斗殴、刑讯逼供等行为致人重伤、死亡理解为过失所致，只是因为其造成了重伤、死亡的结果，因而需要加重刑罚的话，那么将其设置为结果加重犯就应当是一种更合理的选择，而完全没有必要将其拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。拟制的结果，并不能实现罪刑均衡的效果，反而会造成下文所述的刑罚不公。

实质地看，法律拟制说不能成立的原因在于：(1)违背法律拟制的基本原理。法律拟制是将不同者拟制为相同，但就聚众斗殴、刑讯逼供等行为致人重伤、死亡同故意伤害罪、故意杀人罪的关系而言，则存在两种情形：一是行为人在斗殴、刑讯等犯罪过程中存在伤害故意或者杀人故意，此种情形并不存在法律拟制之基础；二是在斗殴、刑讯等犯罪过程中确无伤害故意、杀人故意而不符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件。法律拟制说在这里将不可避免地陷入两种错误之一：要么把符合故意伤害罪、故意杀人罪的情形也纳入法律拟制的范畴，从而违背法律拟制的基本原理；要么把“四个条款”规定的致人重伤(伤残)、死亡仅限于过失致人重伤(伤残)、死亡，但这显然背离立法精神，也违反常理。(2)背离刑法责任主义和主客观相统一原则。与民法上主要以损害赔偿为承担方式的民事责任不同，以刑罚为基本方式的刑事责任追究具有强烈的社会非难意味。这种社会非难是以行为人行为时的主观过错为基础的。刑法责任主义的核心内涵就是要求犯罪具有在主观上的可谴责性。不仅如此，罪过类型因其反映行为人主观上的可非难程度以及行为人的人身危险性程度，也是刑法设置不法类型及其法定刑的重要根据。因此，刑法上的犯罪应是特定的法益侵害行为与特定的罪过心理的统一，刑事司法中的定罪量刑也必须是主客观标准的统一。无视主观过错的客观归罪违背基本的社会公义和国民的法情感，也背离刑罚目的上的功利追求。正因为如此，责任主义和主客观统一成为当今世界刑事法领域的普遍原则，而法律拟制说的本质就是依结果定罪，而不问主观要件，显然背离了刑法的这一基本原理。(3)也因此，对于那些完全能排除伤害故意、杀人故意的行为人来说，仅仅因为发生重伤(伤残)、死亡结果就按照故意伤害罪、故意杀人罪的规定处罚，会造成显著的刑罚不公，从而违背罪刑均衡原则。

二、注意规定说之反思

刑法中的注意规定，是指刑法用以指明某种事项应当适用某一刑法规范的提示性规定。其特征是，提示适用某一刑法规范的事项，本身就应当为该刑法规范所包容，因而既没有扩张该刑法规范的范围，也没有改变事项自身的法律性质。其作用是，提醒司法人员在处理涉及不同刑法规范的事项时，按照刑法的提示选择恰当的刑法规范，以免刑法适用中的疏忽、误解或者混淆。例如，《刑法》第259条第2款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照强奸罪的规定定罪处罚，即属于注意规定。

对于刑法的“四个条款”，注意规定说是另一种较有影响力的主张。按此主张，“四个条款”只是提示性的规定，因此，只有当行为人的行为完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成时，才能认定为故意杀人罪、故意伤害罪，而不能仅仅根据重伤(伤残)、死亡结果认定故意伤害罪、故意杀人罪。[5]目前，这种观点在司法实务中有较大影响，某些地方司法机关的解释性指导意见一定程度上体现了这种认识。

不过，注意规定说的主张者往往是在同法律拟制说的比较中，通过论证法律拟制说存在的问题来证立自己的主张。然而，法律拟制和注意规定之间并不是非此即彼的关系，即使法律拟制说不合理，也不能证明注意规定说的合理性。事实上，注意规定说虽然避免了法律拟制说的弊端，但并不能对“四个条款”提供合理解释，无助于司法机关应对现实案件的各种复杂情况。

首先，注意规定说在立法语言上不能得到合理解释。“四个条款”对于犯罪行为致人重伤(伤残)、死亡这两种结果与《刑法》第234条、第232条具有对应关系，其表述的条文顺序被刻意颠倒，即第234条被置于第232条之前。可以确信，这种条文序号的颠倒就是要为了使之同前面的重伤、死亡结果分别对应，即致人重伤的按照第234条的规定定罪处罚，致人死亡的按照第232条的规定定罪处罚。可见，其立法意旨是将结果作为选择法条的基本根据。如果“四个条款”的有关表述是注意规定，就完全没有必要刻意在结果与法条之间作对应安排。因为注意规定下的行为定性，关键在于行为人故意之内容，而非行为之结果。因此，从法条语言所表明的立法精神看，注意规定说难以成立。

其次，注意规定说会造成司法困境。这种困境与“四个条款”涉及的致人重伤(伤残)、死亡案件的极度复杂性相关。以聚众斗殴致人重伤、死亡案件为例，其事实认定有其特殊复杂性：(1)加害人主观心态的模糊性。除少数基于杀人、重伤的确定故意而聚众斗殴的极端情形外，通常情况下，聚众斗殴行为人虽具有确定的聚众斗殴故意，但对斗殴可能导致的伤、亡结果往往缺乏确定的认知和明确态度。这种情况下要明确认定行为人主观上对伤、亡结果是故意还是过失，以及故意的内容是伤害还是杀人，无疑是一项困难的工作。从司法实务看，那些认定为故意伤害罪、故意杀人罪的案件，司法对重伤故意、杀人故意的所谓“认定”，实际上是基于所谓“概括故意”的假设，也即，属于缺乏充分事实根据的推论。(2)确定责任主体范围的困难性。一方面，许多致人重伤、死亡的聚众斗殴案件，由于参与人数多，场面极度混乱，或者多人对死者、重伤者都有攻击行为，甚至还可能牵涉诸如警察驱离等案外因素，有时要确定直接致害人极为困难，甚至是无法确定的。这会造成行为与结果之间因果关系认定的难题。另一方面，即便能查明直接加害人，但由于其他斗殴者的行为与重伤、死亡之间的关联样态极为复杂，以及其他组织者、参与者主观心态上的模糊性，要严格按照责任主义原则和共同犯罪原理，认定对重伤、死亡结果承担刑事责任的主体范围也是一件十分困难的工作。面对上述难题，注意规定说将陷司法于困境：要么严格按照故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，根据疑罪从无原则处理案件，将那些事实难以认定的案件排除在“四个条款”适用范围之外，其结果将有可能放纵犯罪；要么在不能完全排除合理怀疑的情况下，基于疑罪从有的逻辑处理案件，从而遭受违反疑罪从无原则的责难。显然，这两种选择都与立法精神存在距离。

正因为如此，尽管注意规定说在学界和司法实务界影响日盛，但许多司法判决和一些地方司法机关出台的指导性意见，对于认定故意伤害罪、故意杀人罪的具体标准和主体范围，则明显存在差异，以致出现了相同立场下具体裁判标准的混乱。

三、“转化犯”理论之评析

“转化犯”这一中国刑法学界的独特术语，起源于学术上对所谓“转化型抢劫罪”的称谓，后因部分学者的专题研究[6]而受到学术关注，并被广泛使用。在刑法典系统修订后，“四个条款”中的故意伤害罪、故意杀人罪规定，也被纳入“转化犯”概念中加以研究。[7]但时至今日，转化犯研究并未取得有价值的成果，也未能对“四个条款”发挥必要的解释功能。究其原因，乃因为转化犯概念缺乏明确的功能定位，以致其概念本身至今也是众说纷纭。这里撇开形形色色定义上的细微差异不论，只对这一术语在基本内涵上的歧见做概括性梳理，并从本文主题的角度予以批判性分析。

粗略划分，“转化犯”往往在下述不同意义上使用：

一是广义的法定转化犯概念。这一概念用以指称刑法明文规定某一犯罪行为在一定条件下转而适用另一罪刑规范的情形。[8]被纳入其中的犯罪类型，大体包括：(1)法律拟制的犯罪，如“转化型抢劫罪”；(2)因行为自身性质发生变化而由刑法作了提示性注意规定的犯罪，如邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物，因而构成的贪污罪(1979年刑法第191条第2款)；(3)行为性质未发生转化，只因刑法作了提示性注意规定的犯罪，如事前通谋后窝藏或者作假证明包庇犯罪分子而构成的共同犯罪(1979年刑法第162条第3款)；以及(4)1997年系统修订后的刑法典中部分条款规定的所谓“转化型”故意伤害罪、故意杀人罪。

二是兼容法定转化和事实性转化的“大一统”的转化犯概念。这一概念对前一概念作了扩展，将刑法没有明文规定，但犯罪实施过程中发生性质转化的犯罪行为也纳入转化犯范畴之中。例如由预备阶段的抢劫故意转化为盗窃故意的情形，或者在实施伤害的过程中改变伤害故意为杀人故意，引起由伤害罪到杀人罪的转化，以及在较轻的犯罪故意后追加更重的犯罪故意的“追加犯”等情形。[9]

三是狭义的法定转化犯概念。此类概念在坚持转化犯的法定性(法律对转化有明文规定)基础上，试图总结出转化犯立法的实质根据或本质特征，以此限缩转化犯的范围。至于其实质根据或本质特征何在，又存在不同认识。代表性观点主要有：(1)将事实层面上存在不同犯罪行为之间的转化作为转化犯的核心要素，即转化犯须存在两种犯罪行为间一种犯罪行为向另一种犯罪行为转化的事实。[10]这样的限制是意图将刑法中竞合规范的适用规定、提示准用罪名的规定和明示成立共犯的规定排除在转化犯之外。例如，《刑法》第267条第2款规定的“准抢劫罪”，并不是成立抢夺罪而后转化成抢劫罪，不存在事实上的不同犯罪行为之间的转化，故不属于转化犯，而是“准犯”。[11](2)将“基本犯罪行为过限”视为转化犯立法的根本动因以及转化犯的本质特征。基本犯罪行为过限，是指在基本犯罪过程中，行为人故意实施超出基本犯罪构成范围的行为并产生相应结果所形成的一种特定情形。基本犯罪行为过限是由“过限行为”和其所产生的“重结果”两部分组成的。因此，“转化犯是指行为人在实施某一犯罪过程中，因其行为出现过限，超出了该犯罪构成的范围，但与该犯罪构成要件相结合又符合刑法规定的另一犯罪构成，从而以另一犯罪定罪处罚的犯罪形态。”[12]

四是法律拟制意义上的转化犯概念。有学者认为，我国刑法中“以……罪定罪处罚”“以……罪论处”的立法方法就内容而言有两种，一种是注意规定，一种是法律拟制。只有在法律拟制的情形下才涉及转化犯研究，而注意规定的情形则无需借助转化犯的概念便可以直接依照刑法的规定定罪处罚。因此注意规定中指明的犯罪不是转化犯。[13]

清理转化犯这一术语的界定和使用可以发现，其内涵表述众说纷纭，外延界定也极为混乱，即使是定义相近的研究者，对于刑法中哪些规定属于转化犯也存在认识分歧。其根本原因在于，转化犯理论缺乏明确而统一的目标，即转化犯作为一种理论类型的功能何在，理论上并没有形成基本一致的认识。这种没有明确目标的研究易导致盲目性，基于不同立场的自说自话也就在所难免。因此，对转化犯和转化犯理论的评价，还需要从其功能意义上寻找答案。

刑法学对于犯罪的类型化而确立的学术用语，主要是为了实现交流功能和解释功能。交流功能的充分实现有赖于学术用语在使用群体中理解上的一致性。如前所述，转化犯这一术语在目前并不具有这种一致性，因而并不能合理地发挥其交流功能。而理解上的不一致，又缘于转化犯理论在解释功能这一学术目标上的定位不明。因此，转化犯是否具有刑法上的解释功能，乃是其是否具有学术价值的关键所在。下面从犯罪构成解释功能、立法理由解释功能和罪数解释功能三个角度予以简要分析。

对于所谓刑法中的“转化规定”，上述各种“转化犯”概念并无犯罪构成上的解释功能。广义的法定转化犯概念是多种立法类型的大杂烩，而不同的立法类型需要对犯罪构成作不同解释。比如，同样被视为转化犯规定的法律拟制与注意规定，对犯罪构成的解释就存在巨大差异，并不存在所谓转化犯意义上统一的解释模式或标准。同理，兼容法定转化和事实性转化的“大一统”的转化犯概念就更不可能发挥统一的犯罪构成解释功能了。至于狭义的法定转化犯概念，由于其主张者对概念的确立并非以合理解释犯罪构成为目标，其所谓转化犯自然也不具有犯罪构成解释功能。分析该转化犯概念之下的立法例，同样存在不同立法类型并存的问题，而且还存在对相同立法类型的人为割裂。例如，同属于法律拟制的《刑法》第267条第2款和《刑法》第269条，前者被排除在转化犯之外，后者被纳入转化犯之中。此外，其总结的转化犯特征或立法根据也不能自圆其说。真正能发挥犯罪构成解释功能的只有法律拟制意义上的转化犯概念。但在法律拟制之外再使用转化犯概念无疑多余，而且转化犯远不如法律拟制准确、明晰、统一。总之，对于犯罪构成的解释，转化犯是一个无价值的术语。

基于同样的道理，对于所谓“转化规定”的立法理由，转化犯也不是一个能提供统一解释的有用概念。有人对转化犯在立法理由上的解释功能予以肯定，认为转化犯最大的立法价值在于它凸显了罪刑均衡原则。但这一观点的具体展开，又是借助注意规定和法律拟制加以说明的，认为注意性规定的转化犯，其立法的理论根据缘于犯罪构成学说；而拟制性规定的转化犯既可以弥补刑法条文的漏洞或缺陷，还可以满足刑法规范对实质正义的立法诉求。[14]这恰好说明，立法理由是需要通过其他概念而非转化犯概念得到说明的，转化犯并不具有立法理由上独立的类型化功能。

那么，对于刑法上的罪数论或者竞合论，转化犯能否提供有价值的类型化分析呢？肯定者认为，转化犯在罪数形态理论中是具有积极意义的，因为它可以用来解释一些以往理论范畴无法恰当解释的新的罪数形态。[15]甚至认为，“在罪数论中，最值得肯定的理论创新在于根据我国刑法规定，创制了转化犯的概念。”[16]但从前述常见的转化犯概念看，这一功能并不具备。原因仍然在于转化犯所指称的对象杂乱，并不具有罪数形态上的一致性。也就是说，前述意义上的转化犯作为一种罪数形态或者竞合类型，并不能总结出有价值的共同特征。何况，一些被视为转化犯立法的注意规定、法律拟制或者其他立法类型也并不涉及罪数形态或者法规竞合的问题。例如，刑法将携带凶器抢夺拟制为抢劫罪的规定，根本就不涉及罪数形态问题。因此，如果是从罪数形态或者竞合论的角度使用转化犯这一术语，就需要对其内涵和外延彻底改造。对此，已有学者提出了有一定参考价值的基本思路。[17]

总而言之，目前使用的转化犯概念并无学术价值。将“四个条款”规定的故意伤害罪、故意杀人罪诉诸所谓转化犯研究，也难以取得有意义的研究结论。正因为如此，在各种涉及“四个条款”的转化犯研究中，虽然都使用了转化犯概念，但对立法精神的理解却立场各异，对有关法律适用的具体解读又不得不借助法律拟制、注意规定或者其他理论范畴，并因此得出各不相同的结论。

四、法律推定说之倡立

(一)法律推定的范畴界定

法学上的推定，通常被用来泛指从已知事实推断未知事实的技术。它建立在作为推定根据的基础事实与作为推定结论的待证事项之间的概率性或逻辑性的常态联系之上。推定是作为证据证明的一种补充手段出现的。由于人类认知能力的局限性，证据证明不可能完全连接实体与程序，“推定的运用就是为了弥补证明的不足”。[18]正因为如此，推定成为各国普遍认可的法律技术。我国刑法中也设置了推定规范，典型者如《刑法》第395条、第155条。不过，法学研究中对推定这一术语的使用至今仍有歧义。为避免不必要的争议，这里还须对本文意义上的法律推定作基本说明。

首先，法律推定限于立法推定，不包括所谓事实推定或者司法推定。传统上，法学理论将推定分为法律推定和事实推定。其划分标准是推定所依凭的根据：“法律推定是指立法者按照特定的立法意图依据立法程序在成文法条文中所设置的推定规范，规定以某一事实的存在为基础，据以认定另一事实或权利的存在。”[19]“事实推定又称司法上的推定或诉讼上的推定，是指司法者在具体的诉讼过程中在自由心证范围内根据有关证据和经验法则对有关证明对象所作出的一种推论。”[20]上述分类所使用的概念中，法律推定等同于立法推定，事实推定等同于司法推定。本文中的法律推定是在立法推定的意义上使用的。从严格意义上讲，法学上的推定应当被特定化为此种意义上的法律推定，而所谓事实推定或司法推定应逐出推定的范畴。原因在于：推定是作为证明的对应概念出现的，其本意是无需证明地断定。而所谓事实推定或司法推定，如刑事司法中对“明知”的认定，并非真正意义上的推定，而是属于证明方法的范畴，是根据间接证据运用推理对证明对象进行证明和认定的一种思维模式。因此，事实推定的实质是事实推论或曰推理，“即以经验法则和间接证据为前提运用各种逻辑形式进行推导得出结论以证明事实和认定事实。”[21]美国学者威格摩尔明确指出，实际上只有一种推定，即法律推定，而“事实推定”一词应当作为无用和引起混乱的东西予以废弃。[22]亦有德国学者指出：“‘事实推定’作为一个法律现象是多余的。在司法实践中要避免使用该概念。如果法官必须拿出生活经验来辩护，那么他得清楚地说明，他到底指的是可以形成心证的表见证明或者是指一般的情势。”[23]正因为推定是无需证明地推断，所以只有立法才能审慎地运用推定，如无法律推定之依据，司法对于事实判断当无推定权利，而必须运用证据(通过直接或者间接推论)对待证事实予以证明。“事实推定的概念混淆了推定机制与证明机制的区别，而且在我国可能破坏法治、冲击无罪推定原则。”[24]因此，应当把法律推定与司法中的事实推论严格区分开来，而不能共用推定概念。这对于下文所述的证明责任分配及证明要求的理解具有重要意义。

其次，法律推定具有可反驳性，所谓不允许反驳的推定应排除在外。按通常见解，推定都是可以反驳的。这是因为，法律设置推定规范所依据的是事物之间的常态联系，是基于“通常如此”的概率得出“全部如此”的结论，故其可靠性是或然而非必然。因此，允许反驳是法律推定之应然要求。在此意义上，“对法律推定不许可提出反证是违法的”。[25]不过，理论上也有将法律推定分为可反驳的推定与不可反驳的推定之主张。[26]而所谓不可反驳的法律推定在刑法中，如非法持有、私藏枪支、弹药危害公共安全的推定，不满14周岁的人无刑事责任能力的推定等。[27]应当承认，此类规定在立法上确实包含推定成分。不过，所谓不可反驳的推定只是“在立法的过程中，运用了含有推定成分的思维方式。”[28]美国学者格莱姆直言，“一项所谓的不可用证据反驳的推定，不是一种推定，而是一条实体法规则。”[29]从司法实务角度看，将立法上不可反驳的推定纳入法律推定的研究范畴并无实际意义。因此，本文立场上的法律推定并不包含所谓不可反驳的推定。

(二)法律推定与法律拟制、注意规定之比较

法律推定与法律拟制存在重要区别：法律拟制是将不同性质的事实拟制为相同，从而赋予二者相同的法律后果，其中被拟制的事项具有事实上的确定性，法律只是将其从性质上归属于另一种构成要件有别的法定事项，属于对具有确定性的事实转化其法律性质的立法，即法律性质上的以假为真。法律推定则用以解决事实判断问题，是根据生活经验和事物的逻辑关系，对具有高概率性或者内在逻辑性的事实所作的归类判断，即基于某类事实在通常情况下或正常情况下的真，推断该类事实为全真。简言之，法律拟制是性质判断上的以假归真，法律推定是事实判断上的概率性归真。这种立法性质上的差异，也决定了两者的意义不尽相同。刑法上的法律拟制所体现的价值主要是刑事政策上的：发挥其在刑法评价上的衡平功能以及不法类型划分的漏洞填补功能，以实现罪刑均衡之效果，并对特定法益提供更为周全的刑法保护。刑法上的法律推定则更多体现程序性价值，即减轻犯罪检控的证明负担，提高司法效率，同时发挥严密刑事法网的作用。例如，《刑法》第395条的规定将“差额部分以非法所得论”的推定，在很大程度上减轻了控方的证明负担，同时又严密了刑事法网。其与抢劫罪的法律拟制存在显著差异。

法律推定与注意规定的区别无须赘述。唯应强调的是两者在证明负担上的差异：适用注意规定，要求司法机关证明注意事项完全符合提示适用的法条所规定之构成要件，并承担完全的证明责任；适用法律推定之规范，则司法机关只须证明法定的基础事实，而对推定的事实则不承担证明责任。

(三)法律推定说之论证

法律推定与法律拟制、注意规定在内涵及功能上的差异，使我们有理由相信，刑法的“四个条款”，应属于法律推定。下面以刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定为主要关注点，申述理由如下：

第一，法律推定说具有客观上的事实根据，符合推定的一般规律。常识告诉我们，聚众斗殴尤其是持械聚众斗殴会导致何种危害结果，往往不具有可控性，发生致人重伤、死亡的结果具有逻辑上、概率上的正常性，组织、参与斗殴者作为有责任能力的人对此应该是了解的，通常而言，推定行为人聚众斗殴的故意中考量了或者容忍了重伤甚至死亡结果发生的可能性，是具有事实基础的。

第二，法律推定说能从法条语言上得到合理解释。如前所述，刑法在表述致人重伤、死亡应适用的条文时，刻意将致人重伤与《刑法》第234条相对应，将致人死亡与《刑法》第232条相对应，就是要表明该规定是基于结果的推定，即致人重伤的，推定其为故意伤害罪，致人死亡的，推定其为故意杀人罪。

第三，法律推定说能避免法律拟制说的弊端。将聚众斗殴致人重伤、死亡推定为故意伤害罪、故意杀人罪，意味着给予了被告人反驳的权利。如果行为人确实欠缺伤害故意、杀人故意，就可能通过反驳推翻这种推定。如此，就可避免法律拟制说所持的极端客观归罪立场可能造成的罪刑失衡问题。

第四，法律推定说能有效化解注意规定说遭遇的难题。正如前述，处理聚众斗殴致人重伤、死亡案件会面临难于认定主观故意内容以及责任主体范围等棘手的问题。如果严格按照犯罪构成要件和共同犯罪原理以及刑事诉讼证明标准，认定各行为人是否构成故意伤害罪、故意杀人罪，无疑会过分加重犯罪检控的证明负担，还可能产生轻纵犯罪人的效果。而通过法律推定其构成故意杀人罪、故意伤害罪，则是解决这一问题的有效方法。

第五，法律推定说体现了恰当的刑事政策，具有现实合理性。法律推定聚众斗殴致人重伤、死亡为故意伤害罪、故意杀人罪，虽然会在证明责任的负担上将被告人置于不利境地，但却是重大法益保护与被告人权益保护之间进行权衡的合理选择。一方面，由于聚众斗殴致人重伤、死亡的概率较高，出于保护生命、人身健康这样的重大价值以及维护公共秩序的需要，对于聚众斗殴致人重伤、死亡有必要采取更为严厉的刑事政策。另一方面，此类案件的复杂性使得犯罪检控方对某些事实的证明极为困难，而行为人是事件的亲历者，如果其致人重伤、死亡确实不属于故意伤害罪、故意杀人罪，则其举证反驳的难度相对控方证明行为人完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件的难度要小。因此，在证明责任的负担上做不利于行为人的分配，体现了实践理性。

从司法实务看，某些地方性司法指导意见虽没有明确提出法律推定的主张，但却在不同程度上运用了推定思维。例如，《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》(2006年9月5日)，对聚众斗殴转化犯的认定及限制所提出的指导意见，就体现出明显的推定意味，且不乏合理成分。只是，如果没有确立法律推定的认知和立场这一前提，这样的解释要么是一种越权的推定，要么是一种欠缺充分证据的司法推论。

上述分析表明，“四个条款”关于致人重伤、死亡依照《刑法》第234条、第232条定罪处罚的规定，是以结果为根据的推定，表达的是“除非通过反驳予以推翻否则就该当如此”的意涵，而非立法上的粗疏。由此可以推测，刑法在聚众斗殴的加重情节中，没有规定过失致人重伤、死亡，应该是为了避免错误地将这种立法推定解读为注意规定而有意为之，而非立法疏漏或者法律拟制之佐证。

五、该类法律推定之应用

(一)推定应具备的基础事实

适用“四个条款”的法律推定，应具备的基础事实是相关犯罪行为致人重伤(伤残)或者死亡。其内涵有三：

首先，必须具有相关犯罪行为，即相关条文规定的刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、聚众斗殴以及非法拘禁中使用暴力的行为。这五种行为中，前四种行为都是相关条文规定的基本行为，而第五种行为则在非法拘禁这一基本行为之外增加了使用暴力的要件，从而将非法拘禁未使用暴力而致人重伤、死亡的排除在法律推定范围之外。这是因为，非法拘禁未使用暴力而致人重伤、死亡的可能性很小，且在未使用暴力的情况下致人伤亡，而推定其具有伤害故意、杀人故意显失合理。当然，现实中并不能完全排除非法拘禁他人的行为人虽未使用暴力，但主观上确有杀人故意的可能性，例如基于杀人故意将他人长时间拘禁以致将其饿死，但此种情形应直接根据《刑法》第232条的规定认定为故意杀人罪，而不适用法律推定之规定。

其次，必须发生特定的结果，即推定适用故意伤害罪的规定必须是发生了重伤(伤残)结果，推定适用故意杀人罪的规定必须是发生了死亡结果。

再次，重伤(伤残)、死亡结果乃是相关的犯罪行为所致，即两者间存在因果关系，且符合客观归责的基本要求。如果伤、亡结果是相关犯罪行为之外的原因所致或者不符合客观归责的其他条件，则不能推定为故意伤害罪、故意杀人罪。例如，非法拘禁期间的被害人非受迫性地自杀所致的死亡，即使行为人有过暴力行为，也不能推定为故意杀人罪。

(二)推定事项及其规则

“四个条款”的推定事项(也即免证事项)是犯罪主观要件，即故意伤害罪的伤害故意、故意杀人罪的杀人故意。就责任主体而言，该推定适用于下述两种情形。

一是加害人犯罪主观要件的推定。其规则是：致人重伤(伤残)的，推定加害人具有伤害故意，认定为故意伤害罪致人重伤(伤残)；致人死亡的，推定加害人具有杀人故意，认定为故意杀人罪。不过，这一推定规则的运用也有例外：虽然行为只是造成了重伤(伤残)结果，但如果有充分证据证明加害行为是基于追求致人死亡的直接故意的，则不适用这一推定规则，而应按故意杀人罪(未遂)定罪处罚。因为，这种明确追求死亡结果的行为，其性质已经超越了基本犯罪行为的不法内涵，完全符合直接认定为故意杀人罪的条件，不再适用法律推定之规定。须知，法律推定的出发点是减轻犯罪检控的证明负担，而不能当作犯罪人开脱罪责的根据。

二是共犯主观要件的推定。其推定规则是，参与基本犯罪的行为人实施了对加害人致人伤亡具有加功作用之行为的，推定其同加害人具有共同犯罪故意，成立故意伤害罪、故意杀人罪的共犯。具有加功作用的行为，包括造因行为和辅助行为两类。所谓造因行为，是指对于加害人实施致人伤亡的行为具有原因力的行为，主要包括：基本犯罪的组织、策划行为；基本犯罪或者致人伤、亡行为的教唆行为；邀约加害人参与犯罪的行为；对加害人曾有不计后果的表示或者暗示行为等。所谓辅助行为，是指对加害人致人伤亡发挥辅助作用的行为，例如，提供了加害人致人伤亡的工具或者方法；对被害人人身加以限制而使其处于易受加害人攻击的不利境地等。按照共同犯罪原理，上述加功行为同致人伤亡的直接加害行为一道共同构成了发生伤亡结果的原因，因而客观上具备了“致人重伤(或伤残)、死亡”这一推定的基础条件。从主观上看，根据前述主观罪过的推定原理，应推定行为人存在致人伤亡的故意，即具有故意伤害罪、故意杀人罪的共同犯罪故意。因此，对于基本犯罪的组织者、教唆者，应推定其对伤亡结果承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。对其他参与犯罪且对致人伤亡的加害行为发挥加功作用的人，也应推定其为故意伤害罪、故意杀人罪的共犯。

需要特别研究的是，聚众斗殴的首要分子是否应当对本方成员的重伤、死亡承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任？对此，简单地肯定或者否定都是欠妥的。根据刑法原理和法律推定原理，这一问题应区分三种情况。其一，重伤、死亡是由对方成员所致，则本方首要分子不应对该结果承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。显而易见的是，本方首要分子不可能同对方成员对该结果形成共同犯罪故意，因而不存在推定的客观基础。其二，重伤、死亡是由本方成员因认识错误或者行为差误所致，则按照法定符合说的基本原理，本方首要分子应当同加害行为人一道，对因认识错误或者行为差误所致的重伤、死亡结果承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。其三，虽然重伤、死亡结果系聚众斗殴行为所致，但具体加害人无法查明的，则推定斗殴双方的首要分子均承担故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。

(三)反驳推定的证明责任及证明标准

众所周知，由控方承担证明责任，是刑事诉讼的一般原则。这一原则建立在无罪推定这一基础性原则之上。与此相反，刑法上的推定排除了控诉方的证明责任，而将反驳推定不成立的证明责任加诸辩护方，即实行证明责任倒置。此乃证明责任分配原则的例外，是立法者对秩序与自由、公正与效率、法益保护与被告人权利保障等多种价值综合权衡的结果。

有待说明的是证明责任倒置的具体意涵。按照法学上证明责任的分层理论，证明责任包含举证责任和说服责任两个层次。举证责任只要求责任主体提出证据，又称行为责任、主观责任。说服责任则进一步要求责任主体通过证据证明予以说服，否则就因不能说服而承担不利后果，故又称为结果责任或客观责任。那么，法律推定中的证明责任倒置是何种意义上的责任倒置？如果倒置的只是举证责任，则被告方只要提出对推定构成合理怀疑的证据即可。如果倒置的是完全意义上的证明责任，则被告方需要对其反驳推定通过证据证明加以有效说服。

对此，理论上有两种不同的主张。一种主张是，倒置限于举证责任。有人基于美国证据法学者柴尔的“柴尔线”理论及其在英美证据法上的影响，主张“推定仅仅转移提供证据责任，不能转移说服责任”。[30]有关刑事推定的研究中也有类似主张：“推定如若不利于被告人，则被告人反驳只要求尽举证责任，控方反驳则需要尽证明责任。主要原因除了出于人权保护的目的，还在于刑事诉讼的有罪证明责任在于控方，被告人方不赋有有罪证明的责任，因此，被告人方不必在推定中承担证明反驳责任。”[31]另一种观点认为，对于推定的证明责任分配，应当把法律推定同事实推定区别对待。在法律推定中，“证明责任倒置的是完全意义上的证明责任，即不仅包括主观的证明责任，也包括客观的证明责任。”[32]

上述两种观点中，证明责任完全倒置说是恰当的。举证责任倒置说存在的根本问题，是未能厘清推定这一基础性概念，将推定作为司法推论(即事实推定)与法律推定的属概念，不加区分地探讨其证明责任分配问题，而其真正的视点则放在了所谓事实推定上。问题的症结恰恰在于，司法中的事实推论与法律推定在证明责任的分配上是不能相提并论的。如前所述，推定与证明是对应范畴，而司法中的事实推论乃是证明的一种方式，属于证明的范畴，事实推论本身就是本证，因而不存在证明责任倒置的问题。而当事实推论构成有效说服时，则引起证明责任向对方转移，由对方承担反证责任。这种因推论引起证明责任转移所致之反证责任，同法律对证明责任的倒置具有完全不同的性质。前者乃是遵从证明责任分配的一般原则，由控诉方承担完全意义上的证明责任，因而被告方对事实推论的反证自然不包括说服责任。而法律推定的适用，控诉方对推定事项并不承担证明责任，如果被告方否定推定则需要做反驳证明，这种反驳证明构成本证，因而是完全意义上的证明责任。

进一步的问题是，被告方对推定构成有效反驳的证明标准或程度。学界对此亦有不同认识。一种观点认为，反驳应达到对推定“有相反的证据足以推翻”的程度。[33]另一种观点认为，刑事推定的反驳标准不应等同于民事推定，而应降低要求，应当确立“合理怀疑”的反驳标准，即辩方只需对推定提出合理怀疑即可。[34]其实，这一问题是证明责任倒置之内涵问题的进一步展开，对其正确理解的前提仍然是要把法律推定同司法中的事实推论区分开来。就事实推论而言，刑事诉讼的控诉方对有罪或者罪重的推论承担证明责任，因而辩护方的反驳证明只要达到对推论形成合理怀疑的程度，则根据“疑罪从无”原则，就构成对推论的有效反驳。因此，所谓“合理怀疑”的反驳标准只适用于刑事司法中有罪或者罪重的事实推论。法律推定则不同，由于证明责任倒置，反驳推定的辩护方需要对其反驳主张承担完全的证明责任，包括说服责任。而说服责任意味着要求其反驳证明具有显著合理性，能达到使人信服的程度。这样的证明标准既不同于民事诉讼的优势证据规则，也不需要达到排除合理怀疑的程度，而是介乎于两者之间。借用美国证据法学上的概念，其证明程度应达到介乎于“证据优势”和“毋庸置疑”之间的“证据明确”程度。[35]当然，这只是基于法理的一种静态分析。从司法实务的角度看，反驳推定是否达到令人信服的程度，属于法官自由心证的范畴。

余论

上述分析是基于法条文义及司法合理性要求对立法精神的解读，并未涉及立法评价。从立法合理化角度看，该类规范尚有完善空间。其一，上述致人伤亡的五种行为中，是否都应当设置推定规范尚须审慎甄别。由于聚众斗殴致人伤亡的高概率性以及主观罪过认定上的困难性，对其设置推定规范是可取的。对于刑讯逼供致人伤残、死亡的，鉴于认定行为人主观故意内容存在难度以及国家严禁刑讯逼供的政策，立法上设置推定规范也未尝不可。但对于非法拘禁、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，设置推定规范可能并无必要。因为法律推定的基本价值目标是减轻犯罪检控的证明负担，而非单纯加重犯罪人的刑事责任。如果只是要实现加重犯罪人的刑事责任之效果，则立法上作结果加重之规定，不失为一种更好的选择。其二，对于聚众斗殴致人重伤、死亡的，现行的推定规定过于简单。从立法明确性要求看，应当对推定事项、推定规则尤其是共犯的推定作更为具体明确的规定，以避免解释上不必要的争议。此外，为了应对某些案件中加害人难以认定的困局，有必要规定因果关系判断上的加害人推定规则。

(责任编辑：付立庆)

【注释】 作者刘之雄，中南民族大学法学院教授。

[1]参见张明楷：《刑法分则的解释原理(下)》，中国人民大学出版社2011年版，第645页以下、第658页以下；陈洪兵：“刑法分则中注意规定与法律拟制的区分”，《南京农业大学学报(社会科学版)》2010年第3期，第76页以下；李振林：《刑法中法律拟制论》，华东政法大学博士学位论文(2013)，第153页以下；龙洋：“论转化犯立法的理论根据”，《法律科学》2009年第4期，第130页以下；吴学斌：“我国刑法分则中的注意规定与法定拟制”，《法商研究》2004年第5期，第52页。

[2][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。

[3]参见注[1]，张明楷书，第645页以下、第658页以下。

[4]参见注[1]，李振林文，第156页。

[5]参见利子平、詹红星：“‘转化型故意杀人罪’立论之质疑”，《法学》2006年第5期，第116页。

[6]参见王仲兴：“论转化犯”，《中山大学学报(哲学社会科学版)》1990年第2期，第29页以下；杨旺年：“转化犯探析”，《法律科学》1992年第6期，第37页以下。

[7]参见周少华：“现行刑法中的转化犯之立法检讨——兼论刑法规范的内部协调”，《法律科学》2000年第5期，第108页以下；张小虎：“转化犯基本问题探究”，《现代法学》2003年第6期，第67页以下；王成祥：“转化型故意杀人罪的立法思考”，《求索》2009年第6期，第147页以下；薛进展：“转化犯基本问题新论”，《法学》2004年第10期，第57页以下；赵炳贵：“转化犯与结果加重犯——兼谈刑讯逼供罪的立法完善”，《中国刑事法杂志》2001年第1期，第35页以下；冯建军：“转化犯研究”，《刑法论丛》(2010年第3卷)，法律出版社2010年版，第248页以下。

[8]参见注[6]，王仲兴文，第29页以下。

[9]参见范德繁：“转化犯的新视野——事实转化的展开”，《法制与社会发展》2003年第1期，第142页以下。

[10]参见肖中华：“论转化犯”，《浙江社会科学》2000年第3期，第42页以下。

[11]参见张小虎：“转化犯基本问题探究”，《现代法学》2003年第6期，第70页。相似观点参见王永杰：“转化犯若干问题探析——以转化型抢劫罪为视角”，《西南政法大学学报》2006年第3期，第67页。

[12]肖本山、赵永红：“转化犯基本问题研究”，《法学评论》2012年第4期，第40页。

[13]参见注[5]，第116页。

[14]参见注[1]，龙洋文，第130页。

[15]参见注[10]，第42页。

[16]陈兴良：“从罪数论到竞合论——一个学术史的考察”，《现代法学》2011年第3期，第104页。

[17]参见注[16]，第104页以下。

[18]邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第40页。

[19]王雄飞：“论事实推定和法律推定”，《河北法学》2008年第6期，第184页。

[20]同注[19]，第183页。

[21]同注[19]，第184页。

[22]参见龙宗智：“推定的界限及适用”，《法学研究》2008年第1期，第113页。

[23][德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第88页。

[24]同注[22]，第106页。

[25][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第217页。

[26]参见陈桂明：“论推定”，《法学研究》1993第5期，第46页以下。

[27]参见劳东燕：“认真对待刑事推定”，《法学研究》2007第2期，第23页以下。

[28]同注[18]，第15页。

[29][美]迈克尔• H•格莱姆：《联邦证据法精要》，法律出版社1999年版，第54页。

[30]叶自强：“论不可逾越的‘柴尔线’”，《环球法律评论》2012年第2期，第111页。

[31]竺常赟：“刑事推定的正当性与规则设计探讨”，《浙江工商大学学报》2010年第2期，第18页。

[32]张云鹏：“论推定对刑事诉讼证明责任分配的影响”，《中国刑事法杂志》2006年第5期，第67页。

[33]参见陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第329页。

[34]参见宋英辉、何挺：“我国刑事推定规则之构建”，《人民检察》2009年第9期，第16页。

[35]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第522页以下。

【参考文献】 {1}邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版。

{2}利子平、詹红星：“‘转化型故意杀人罪’立论之质疑”，《法学》2006年第5期。

{3}张云鹏：“论推定对刑事诉讼证明责任分配的影响”，《中国刑事法杂志》2006年第5期。

{4}龙宗智：“推定的界限及适用”，《法学研究》2008年第1期。

{5}张明楷：《刑法分则的解释原理(下)》，中国人民大学出版社2011年版。　

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2018年 【期号】 1

作者：刘之雄