渎职犯罪构成要件其中一个要素系“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，重大损失如何认定？有权机关立案前挽回的损失能否计入重大损失的数额？这些问题历来讨论较多，国家监察委成立后，监察委在办理职务犯罪案件中会遇到类似情况，该些问题困扰着办案人员，本文仅从渎职犯罪中分析。

【案例】

甲系某市某局（行政机关）的工作人员，对全市的公共设置建设项目进行管理。2012年3月，A公司（私营）与该市该局签订合同对该市的主干街道进行绿化工程建设，2013年8月工程竣工，甲在工程量审核时没有严格把关，导致工程款多拨付人民币50万。2014年9月上级机关在对该市工程进行审计时，发现多拨付工程款问题。次月，该市检察机关摸排线索阶段，甲主动联系A公司，追回20万。2014年11月该市人民检察院立案侦查，2014年12月，甲主动上交30万。

【分析】

该案中，能否认定甲的渎职（玩忽职守）行为导致国有资金损失？若能，损失金额多少？（是30万还是50万？）弄清上述问题，需要弄清“挽回损失后能否认定为没有损失”、“立案前挽回的损失应否计入造成的损失”。

针对第一个问题，勿需多言，多出的50万工程款下拨后，国家便对该50万丧失了占有、使用、处分等权利，国有资金出现了损失。虽然50万最后又归国家所有，但不能因为之后的“有”而否认之前的“失”。从逻辑上来讲，“挽回损失”是“损失已发生”，发生了损失就不能因任何事由述说未发生损失。故甲的渎职（玩忽职守）行为导致了国有资金的损失。

针对第二个问题，需要正确理解最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）中规定。《解释（一）》第八条第一款规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”第三款规定：“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”据此，有观点认为“在有权机关立案前挽回的经济损失，不应计算为损失数额”，故本案例中甲的渎职行为导致国家资金损失30万。针对这一观点，笔者提出如下反驳意见：

第一，犯罪形态不可逆，损失本身“不可挽回”。渎职犯罪的损失结果一旦达到重大损失标准（玩忽职守罪损失达到30万，其它损害结果不予讨论），犯罪便成立且既遂，犯罪既遂后便不能再退回未遂、不构成犯罪等状态。根据第一个问题的理由（“挽回损失”是“损失已发生”，发生了损失就不能因任何事由述说未发生损失），渎职犯罪的损失结果一旦发生，其本身便“不可挽回”，通常说的挽回损失仅是一种补救措施，不能因补救措施追回了损失，而否认该损失本身没有发生。

第二，不能从《解释（一）》得出“立案前追回的损失不计入造成的损失”。首先《解释（一）》中未明确规定：“立案前追回的损失不计入造成的损失”或“立案前挽回的损失应予扣减”。其次不能根据《解释（一）》第八条第一款和第三款：“经济损失是指立案时已经实际造成的财产损失”和“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”来推导立案前挽回的损失应当（可以）扣减或不计入造成的损失。司法解释系最高法、最高检具体应用法律问题所作的解释。具体办案中，我们不能通过司法解释来推导司法解释没有规定的问题，从而成为“新的司法解释”。

第三，“立案时已经实际造成的财产损失”仅是判断入罪的一个前提。渎职犯罪的损失结果可能会出现一个持续性的过程，损失结果从一开始发生便不断累积，当累积的损失达到渎职犯罪所要求的重大标准时，渎职犯罪便成立。案件办理实务中，有权机关需要一个时间点来判定渎职犯罪是否成立，从而立案侦办（调查），立案时已经实际造成的财产损失，仅是一个“提示”、“判断”。所以针对损失额，《解释（一）》第八条第一款也规定：“包括挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”

第四，不能随意出罪入罪，不能以“财”代刑。刑法最重要的原则便是罪刑法定原则，渎职犯罪系法律规定。“立案前挽回的损失不计入造成的损失”，实际上为渎职犯罪另设了入罪条件，损失一旦达到渎职犯罪所要求的重大标准时，渎职犯罪便成立，不能因为有权机关立案前，损失被追回就认定渎职行为不构成渎职犯罪。现实办案件中，若按“立案前挽回的损失不计入造成的损失”来实施，必然导致法律秩序的破环。按犯罪构成要件来判断，渎职犯罪已经成立，有权机关立案时机的把握必然导致渎职行为出罪这一现象发生；或又同样的渎职行为，因渎职行为挽回损失与否来认定是否构成渎职犯罪，必然导致有钱的渎职行为人（其本人愿意弥补损失、其他有钱人愿意为该渎职行为人弥补损失）不犯渎职犯罪，这必然呈现法律系“有钱人”的法律，有违法律本身所追求的公平、正义，恶法非法。

第五，不能以以往司法实践中部分检察机关的处理情况为依据。司法实践中，部分检察机关（国家监察委未成立前），将损失达到渎职犯罪的重大标准、之后挽回损失的渎职行为（渎职行为人），未予立案侦查。虽然法律规定该些渎职犯罪成立，但挽回损失可以作为量刑情节考虑，加上渎职行为人的投案情况、认罪态度等，检察机关对该些渎职犯罪的刑罚有了既定的预判，达到了不起诉或免予刑罚的条件，再有考虑到国家司法资源的有限性，遂未予立案侦查。但我们不能因为检察机关未将该类渎职行为立案，便认为该类行为不构罪即将“立案前挽回的损失不计入造成的损失”作为标准。

综上，挽回了损失不能认定为该损失未发生，立案前挽回的损失不影响渎职犯罪损失数额的计算，仅从量刑考虑。所以，本案例中甲涉嫌玩忽职守罪，造成国有资金的损失金额为50万元。

（作者：王鑫）