【摘要】 操纵证券、期货市场行为的本质并非欺诈，而是滥用优势非法控制市场。操纵行为对证券、期货市场的正常市场秩序造成破坏，违反了“三公原则”。操纵证券、期货市场罪主体是一般主体而并不要求具有特殊身份，任何参与市场交易的行为人都可以构成操纵证券、期货市场罪。操纵证券、期货市场罪要求行为人具有操纵目的，但不限于特定犯罪动机。“双重兜底”条款应当以最严格的标准加以适用。“双重兜底”条款分为与行政法、经济法等前置法形成的“双重兜底”条款和与相关司法解释形成的“双重兜底”条款。对于前者，司法解释应当及时根据犯罪行为的本质对具体的犯罪情形作出规定；对于后者，司法实践中应当优先选择不适用。

【全文】

有关金融犯罪的研究一直以来都是我国市场经济体制建立和健全过程中关注的重点。近年来，一系列重大金融犯罪案件成为社会关注的热点。在查处这些案件中，我们不难发现，涉及操纵证券、期货市场行为的案件占了很大一部分比重。例如，2007年1月至2008年5月2日，北京首放公司向社会公众发布咨询报告，在此之前，北京首放投资顾问有限公司的大股东、执行董事、经理汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券。汪建中以上述方式获取了高达1.2亿多元的净利润，属于国外已经有案例的“抢帽子”交易行为，涉嫌构成操纵市场。再如，2015年11月伊士顿国际贸易有限公司在不以成交为目的的情况下，通过高频交易程序大量买单、卖单，诱骗其他投资者后迅速撤单并调整买卖价格，涉嫌构成操纵市场。一直以来，对于上述这些行为是否应当纳入刑法规制市场操纵的范围之内，如何划分这些操纵行为的刑事责任边界等问题受到学界和实务界较多的关注和讨论。笔者认为，对这些问题开展专门的讨论很有必要，特别是开展针对操纵证券、期货市场行为的本质以及刑法第182条所涉及的“双重兜底”条款适用问题的讨论，对解决长期以来实践和理论中有关操纵证券、期货市场行为的争议应该有所裨益。

一、操纵证券、期货市场行为的认定困境

操纵证券、期货市场罪并不是一个新设罪名，但是关于此罪的讨论却一直受到关注。刑法第182条规定了四类行为构成操纵证券、期货市场罪：连续交易操纵，约定交易操纵，自我交易操纵以及其他方法操纵。这种列举加兜底的立法模式似乎可以做到“万无一失”，但实际上却引发了理论和实践中较大的争议。除了传统的操纵证券、期货市场的行为，越来越多新型市场操纵行为出现在证券、期货市场之中。面对这些新型市场操纵行为，人们不禁反思操纵证券、期货市场行为的本质究竟是什么。对于证券、期货犯罪行为本质的思考是十分重要的，除了涉及到规范目的的理解，还涉及到刑事责任边界的划分。尤其是在法条规定了兜底条款的时候，对于犯罪行为本质的理解直接影响到兜底条款的同质性解释内容。与此同时，对于操纵证券、期货市场行为本质理解的不同可能会导致对操纵证券、期货市场罪入罪标准理解的不同。因此，对于操纵证券、期货市场行为本质的争议使操纵证券、期货市场行为的认定存在一定的困境。

新型市场操纵行为的典型代表包括“抢帽子”交易行为和高频交易行为。“抢帽子”交易行为指的是行为人通过买卖、持有某证券，而后公开预测、评价或给出投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。近年来出现了许多“抢帽子”交易的行为，除了上述的“汪建中案”外，原国开证券经纪人朱炜明利用其掌握、控制的亲属的证券账户事先购买了“利源精制”、“万马股份”等十只股票。随后，朱炜明利用其在上海电视台第一财经频道“谈股论金”栏目担任特邀嘉宾的身份，在节目中公开评价、预测上述股票，并在节目播出后的3个交易日内卖出，获利近44万元。[1]朱炜明的行为同样构成“抢帽子”交易行为。“抢帽子”交易行为显然不属于刑法第182条列举的传统市场操纵行为，是否应当适用兜底条款加以规制存在不同看法。一种看法是，虽然“抢帽子”行为具有社会危害性，但是既然不是刑法规定中明示的行为，对于“兜底条款”的适用应当严格贯彻限制解释的立场，操纵证券、期货市场罪的“兜底条款”具有“双重兜底”的性质，在这种“双重兜底”的场合，应当注意刑法谦抑性，不宜将“抢帽子”交易行为认定为操纵证券、期货市场罪。[2]另一种看法是，“抢帽子”交易行为完全符合操纵证券、期货市场罪的构成要件，与刑法条文中列举的行为本质相同，属于刑法兜底条款规制的情形。[3]此外，对于高频交易行为也存在不同看法。高频交易行为指的是行为人在不具有成交目的的情况下，通过频繁的下单和撤单操作来试探市场的流动能力与价格波动情况，并利用这种优势运作资本获利。因为我国证券市场目前采用的是T+1的模式，通过高频交易行为获利较为困难，同时交易者还需要支付印花税和手续费等，因此在我国证券市场上高频交易的行为较为罕见。但是，我国的商品期货市场、金融期货市场等市场采取的是T+0交易方式，交易者完全可能通过低成本的高频交易行为获取丰厚的利润。上文所述的“伊士顿案”即为典型的高频交易操纵案件。高频交易是对包括幌骗、塞单、趋势引发、试单在内的多种行为类型的统称，这些行为的方式其实并不完全一致。幌骗行为通过不以成交目的的报撤单，企图引诱其他交易者进行交易来影响市场的市场交易行为。塞单行为主要是通过频繁地报撤单来制造市场交易系统的堵塞，从而影响其他投资者进行市场交易。趋势引发行为指的是通过一系列的报单诱导或加剧价格波动，诱使其他市场参与者跟随其趋势进行交易的行为。[4]而试单行为指的是市场交易者通过“下小单”来探测市场的波动情况，而后根据市场的波动情况来做出是否“下大单”的决定，并利用速度上优势从中获利。这些行为是否具有相同的本质，是否都可以认定为市场操纵行为，笔者认为仍存有一定疑问。虽然高频交易可能触发证券、期货流动性危机，对证券、期货市场造成不良影响，但是并非所有高频交易都需要为刑法所规制，甚至部分高频交易行为能够增加市场流动性，有益于证券、期货市场。随着理论界和司法实务部门对于“抢帽子”交易行为和高频交易行为的深入讨论，不同观点已经逐渐清晰，但是未来还会出现更多新型市场操纵行为，对于这些层出不穷的新型市场操纵行为，我们不可能进行一一分析，此举也无利于司法实践，因此，我们急需解决操纵证券、期货市场行为的认定困境，分析操纵证券、期货市场行为的本质，操纵证券、期货市场罪的入罪标准，以及深入理解操纵证券、期货市场罪中“双重兜底”条款的适用问题三大难题。

二、操纵证券、期货市场行为的本质

对操纵证券、期货市场行为本质的正确理解有利于厘清操纵证券、期货市场行为认定中的具体问题。理解一个具体犯罪行为的本质涉及到对刑法条文，对犯罪行为所产生的社会危害以及罪名的历史沿革等各方面的理解。关于操纵证券、期货市场行为的本质一直以来众说纷纭，即使是持同一观点的学者所持理由也不尽相同。目前学界的观点主要分为支持和反对“欺诈”理论两大类观点。“欺诈”理论认为，操纵证券、期货行为的本质在于通过利用资金信息等优势或滥用职权、操纵市场、制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资的决定，从而使其获得利益或者减少损失的行为。笔者认为，操纵证券、期货市场行为的本质并非欺诈，而在于滥用优势对证券、期货市场实施非法控制。

（一）对“欺诈”理论的否定

诚然，操纵证券、期货市场的行为通过制造市场假象吸引其他投资者按照行为人的预期参与市场交易，具有一定的欺诈性，但不应当认为欺诈性是操纵证券、期货市场行为的本质特征。美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》将市场操纵、内幕交易与虚假陈述等行为归结为证券欺诈行为。理论上很多学者认为，此举说明欺诈性是市场操纵、内幕交易与虚假陈述行为的共同特征。但是，我国刑法并未将此类证券、期货犯罪归类于金融诈骗类犯罪中，而是将其置于破坏金融管理秩序类犯罪中，说明操纵证券、期货犯罪行为的本质特征并不在于其具有欺诈性。

操纵证券、期货市场行为直接指向的对象并非其他投资者，而是证券、期货市场本身。欺诈行为的基本构造是行为人对被骗人实施欺骗行为，而操纵证券、期货市场的行为中并没有相对应的被骗人。证券、期货市场本身变幻莫测，操纵证券、期货市场的行为无法直接作用于某个投资者。换言之，行为人是通过制造市场假象来控制市场，而非通过制造市场假象来欺骗某个具体的投资者。而所有的欺诈行为都需要有具体的被骗人。有学者认为，可以将金融欺诈分为非法占有的金融欺诈和虚假陈述的金融欺诈，前者以非法占有财物为目的，后者以非法获取利益为目的。而操纵证券、期货市场的行为属于后者。[5]对于这个分类，笔者不能苟同，理由是分类应当具有排他性，但似乎这种分类并不具有排他性，非法占有是行为人的目的，而虚假陈述是行为人的行为手段，以两种截然不同类别的依据作为分类标准显然有失偏颇。事实上，并非所有的虚假陈述的行为都应当理解为欺诈，判断行为的本质是否是欺诈并非是考察行为手段中是否具有欺诈性。例如，行为人通过欺骗的手段将被害人引诱出房间，从而将被害人放在房间内的财物偷走，行为人构成盗窃罪而非诈骗罪。该行为人的行为虽然具有欺骗的性质，但其最终实际获取财物的手段则是秘密窃取，因而其取财行为的本质仍应当理解为盗窃而非诈骗。操纵证券、期货市场的行为虽然同样欺骗了其他投资者，但其行为是通过证券、期货市场的波动变化来获取利益的，并非直接从其他投资者手中获取不当利益。证券、期货市场是整个操纵行为无法绕开的环节，而正因为有证券、期货市场的存在，操纵证券、期货市场行为直接指向的客体应当是证券、期货市场应该具有的公平、公正和公开的管理秩序，而行为人与证券、期货市场之间的关系在于“操纵”而非“欺诈”。就此而言，我们没有理由认为操纵证券、期货市场行为的本质在于欺诈。

此外，对于操纵证券、期货市场行为本质的考察应当重视刑法条文对该罪行为的具体规定及其归类。刑法第182条在列举三种具体的操纵行为时都提及了“影响证券交易价格或交易量”或“操纵证券价格”，显然这并非是对欺诈性的表述。我国刑法将证券、期货犯罪置于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪而非该章第五节金融诈骗罪是有一定依据的。应该承认，第三节破坏金融管理秩序罪中许多犯罪也可能具有欺诈性，但是该节所规定的行为似乎并非是因其欺诈性特征本身具有严重社会危害性才设立为犯罪，反而，该节所规定的行为之所以设立为犯罪，主要是因这些行为对金融管理秩序造成了破坏而产生严重社会危害性所致。应当指出，操纵证券、期货的行为对于金融管理秩序的破坏最突出的特征在于行为人滥用自身优势，破坏了证券、期货市场的“三公”原则，而并非是其利用市场假象欺骗了其他投资者。刑法将包括编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等罪名在内的其他具有欺诈特征的证券、期货犯罪都置于破坏金融管理秩序类犯罪中也同样是因为这类犯罪行为最大的特征在于其不利于稳定我国的金融管理秩序，而非其行为具有欺诈特征。因此，我们在认定操纵证券、期货市场行为本质之时也应当关注立法原意。

（二）操纵证券、期货市场行为的本质在于滥用优势非法控制市场

所谓“操纵”指的是发生在证券、期货市场的垄断行为，该行为因非法控制证券、期货市场的交易价格和交易量，对正常的证券、期货市场秩序和投资者的合法权益造成破坏和侵害。虽然证券、期货市场上的价格客观上具有很大的不确定性，但是证券、期货交易价格的波动实际上还是具有一定的规律性的，即价格围绕价值的变化而产生波动。但是操纵证券、期货市场的行为破坏了这一客观规律，破坏了正常的证券、期货市场价格机制。笔者认为，操纵证券、期货市场行为的本质在于行为人滥用自身优势，对证券、期货市场进行非法控制。对此，我们可以从以下两方面加以论证：

一方面，从规制操纵证券、期货市场行为的角度而言，之所以需要将操纵证券、期货市场的行为纳入刑法规制范围就在于该行为既造成了对优势资源的滥用，同时还造成了对市场的非法控制。众所周知，我国79年刑法中并没有关于操纵证券、期货市场罪的规定，因为当时我国并不存在真正意义上的证券市场。97年刑法为了满足证券市场的监管需要，设立了“操纵证券交易价格罪”，可以看出，该罪强调对破坏证券市场价格机制破坏的惩治。《刑法修正案（六）》对本罪进行修改后，两高将本罪的罪名确定为“操纵证券、期货市场罪”，其目的就在于对除了价格操纵外的其他操纵行为也加以规制，因为这些行为同样也会对证券、期货市场的管理秩序造成破坏。只有这样，才能更切实地维护证券、期货市场的正常运作和发展。由此可见，操纵证券、期货市场行为违反了证券、期货市场的“三公”原则，损害了众多投资者的合法利益，不利于市场资源的优化配置。而操纵证券、期货市场行为之所以会造成这样的危害后果正是因为实施操纵行为的交易者拥有其他交易者不具备的优势，包括资金优势、持股优势，在人工智能时代，部分交易者甚至还将拥有速度优势、智能优势等。而这部分交易者完全可以通过滥用这些优势，形成对证券、期货市场的控制。因此，操纵证券、期货市场的行为扰乱了证券、期货市场的正常秩序，甚至可能造成社会动荡，规制操纵证券、期货市场的行为有利于维护资本市场的稳定与安全。

另一方面，从同质性解释规则的角度而言，刑法第182条所列举的行为的共同特征在于“操纵”。同质性解释规则适用于兜底条款的解释，有学者提出，关于同质性的判断标准及其评价有两种观点：其一是“类似情形说”，即认为概括性条款所涉行为要求与例示条款所涉行为具有同一类型或类似情形；其二是“实质相同说”，即认为行为的实质内涵并不限于例示条款列明的行为类型，需要侧重考察行为的实质内涵以比较是否相同。[6]笔者认为，同质性解释规则既不能离开所谓例式条款所涉的行为类型，也不能缺乏对于这些行为类型实质内涵的挖掘。换言之，运用同质性解释规则解释的兜底条款可能适用的行为类型不局限于前述列举的行为类型，但是可适用的行为类型和列举的行为类型应当具有同样的实质内涵，而实质内涵需要通过对列举的行为类型进行一定的分析和总结。因此，对于操纵证券、期货市场行为本质的理解需要通过总结归纳已经加以列举的行为类型。可以看出，刑法第182条所列举的市场操纵行为包括价格操纵和交易量操纵，但无论何种操纵，其共同特征为对证券、期货市场的垄断行为，该垄断行为的具体表现为滥用优势对市场机制进行破坏。价格操纵和交易量操纵之外的操纵行为只要满足了该本质要求，同样也可以适用兜底条款（例如资本操纵）。[7]

有人可能会提出，导致资本市场价量发生变化的因素众多，除了市场操纵行为可能造成的危害结果外，市场外部以及整体环境的影响都可能影响整个市场的波动和变化，因此，实际上市场操纵行为与市场最终的波动或变化之间的因果关系是很难证明的，如果认定操纵证券、期货市场行为的本质是滥用优势非法控制市场，那么是否会造成司法上的认定困难？笔者认为，这种担心是多余的。事实上，只要具备一定交易常识的行为人在进行交易之时都完全可以意识到自己的交易行为对证券、期货市场造成的影响。因此，只要行为人的操纵行为在客观上存在控制证券、期货市场的交易行情，即可以认定该操纵行为与最终产生的危害结果之间存在因果关系。

综上，笔者认为，欺诈并非操纵证券、期货市场行为的本质特征，操纵证券、期货市场行为的本质特征是通过滥用优势对市场进行一定的控制。操纵证券、期货市场行为的社会危害性主要体现在对证券、期货市场正常交易机制的破坏与对正常资本流动、配置的干预，并会对市场投资者利益造成侵害。

三、操纵证券、期货市场行为的入罪标准

通过对操纵证券、期货市场行为本质的讨论，我们可以进一步明确操纵证券、期货市场行为的入罪标准。目前对于操纵证券、期货市场行为入罪的争议主要集中在操纵证券、期货市场罪是否要求特殊主体，对于行为人主观方面的要求包括哪些内容两大方面。

（一）操纵证券、期货市场罪的主体

应该看到，我国刑法目前没有对操纵证券、期货市场行为主体作特殊的规定，因此，理论上一般认为，操纵证券、期货市场罪的犯罪主体为一般主体。但有学者提出在某些特定的操纵行为中，只有特殊主体才能构成操纵证券、期货市场罪，例如“抢帽子”交易行为。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》39条规定对于“抢帽子”交易的行为规定了特殊主体，即证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员。典型“抢帽子”交易案例“汪建中案”中，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券。汪建中以上述方式获取了高达1.2亿多元的净利润。而汪建中的身份正是向社会公众发布咨询报告的北京首放投资顾问有限公司的大股东，同时任执行董事、经理。因而有观点认为只有具有特殊身份的证券从业人员才能构成“抢帽子”交易行为的主体。事实上，对于某些市场操纵行为是否要求特殊主体直接影响到刑法的规制范围以及一些新型市场操纵行为是否构成犯罪的认定，所以至关重要。

笔者认为，操纵证券、期货市场的行为不需要是特殊主体，也即任何参与市场交易的行为人都可以构成操纵证券、期货市场罪。诚如前文所述，操纵证券、期货市场行为的本质是滥用优势非法控制市场，而任何人只要具备某种特定优势，并且对证券、期货市场进行非法操控即可能破坏了证券、期货市场的正常交易秩序和“三公”原则，因而不应当对操纵证券、期货市场行为的主体范围加以限制。刑法中对于主体的特殊要求均由身份犯的规定加以体现，刑法之所以对一些罪名的主体身份加以特殊规定，就是因为行为人的这种特殊身份对定罪量刑能够发生一定的影响，否则，一定的个人要素就不能成为刑法中的身份。[8]综观我国刑法分则的规定，确定特殊身份的角度包括特殊公职人员、特殊法律义务主体和特殊从业人员。判断操纵证券、期货市场行为是否需要特殊主体主要是从特殊从业人员的角度进行判断的。我国刑法从特殊从业人员主体的角度规定特殊要件的情况包括航空人员、铁路职工和生产作业人员等。例如，刑法第131条规定：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”再如，刑法第132条规定：“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。可以看出，刑法中这些关于特殊从业人员主体的规定都是因为这些犯罪行为只可能由这些特殊从业主体人员实施。操纵证券、期货市场的行为则不同，我们对于进行证券、期货市场的交易行为人本身并没有进行特殊的限制，因此对于操纵证券、期货市场的行为也不需要规定特殊主体。此外，犯罪主体的特殊身份，有时会影响犯罪行为社会危害性的大小，因而我国刑法分则对于某些具有特殊身份的犯罪行为人要从重处罚。例如，刑法第243条第2款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，要从重处罚。但是，从操纵证券、期货市场行为所造成的社会危害而言，一般主体和特殊主体之间似乎并没有太多区别。以“抢帽子”交易行为为例，只要行为人具有一定的影响力，无论其是否为证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，行为人造成的危害结果并不会因为其身份的特殊而发生改变。事实上，现在社会中一些号称“股神”的荐股专家对公众的影响力甚至远远超过证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员。例如，上海广播电视台第一财经频道《谈股论金》节目的嘉宾主持人廖英强就涉及到“抢帽子”交易行为。廖英强从2014年9月起就担任第一财经频道周播节目《谈股论金之英强开讲》，该节目在上海地区的收视率高于同时段所有频道财经节目在上海地区的平均收视率。[9]因此，操纵证券、期货市场罪的主体应当为一般主体，而非特殊主体。

（二）操纵证券、期货市场行为人的主观故意

近年来，大多数行为人都不再通过传统的市场操纵行为来影响市场行情，获取利益，证券、期货市场上出现了更多新型市场操纵行为。在司法实践中，这些行为人往往以缺乏操纵故意，或对市场没有造成直接影响为辩解理由希望能免于刑事追究。事实上，无论是实务界还是理论界对于市场操纵行为的主观故意认定都没有一致的说法，也就导致了司法实践中对于市场操纵行为人主观故意的认定不一的情况。有学者提出，市场操纵行为人主观故意的认定困难包括人为操纵故意的认定标准不清和认知情节严重的判断标准不明。[10]此举似乎把行为人主观方面的证明困难也包含在争议范围内。判断行为人心理态度的根据应当是其实施活动及其他有关情况，如行为时间、地点、事后的态度、行为人的一贯表现等，这些事实都可以从某一方面来证明行为人的主观心理态度。笔者认为，对于操纵证券、期货市场行为人主观故意认定的争议主要集中在行为人的主观故意需要具有哪些内容。一般而言，对于犯罪主观要件的具体内容，可以划分为“基本条件”和“特殊条件”两个层次。罪过属于犯罪主观要件中的基本条件，而犯罪目的则是犯罪主观要件中的特殊条件。[11]对于此罪要求行为人具有故意已经基本没有争议，但是对于是否要求行为人具有特殊故意，也即此罪是否是目的犯，仍是司法实践中亟待解决的问题。

笔者认为，对于操纵证券、期货市场行为人主观方面的考察重点需要关注行为人操纵的目的，而考察行为人的操纵目的前提是要注意区别目的与动机的不同。应该看到，我国刑法对操纵证券、期货市场罪的规定中原来有“获取不正当利益或者转嫁风险”构成要素，但是，《刑法修正案（六）》则将该罪的这一要素删除了。据此，有观点指出操纵证券、期货市场的行为不需要具有犯罪目的，也即“犯罪目的不要说”。而大多数学者对此持反对意见，主要原因在于即使刑法不需要明示所有犯罪构成的要件，例如许多财产犯罪中的“以非法占有为目的”的构成要件并没有得到明示，但一直以来“以非法占有为目的”都被认为是占有类财产犯罪中重要的构成要件。但是，持“犯罪目的必要说”的学者针对操纵目的需要包含哪些内容也存在不一致的意见。日本证券法第159条规定市场操纵行为需要具有“使他人误认交易正热烈进行或者使他人对该有价证券之交易情况产生误认”等目的，也因此在“犯罪目的必要说”内部，根据操纵目的内容是否需要包含日本证券法中所规定的目的内容可以分为“引诱说”和“影响说”。笔者认为，《刑法修正案（六）》删除的“获取不正当利益或者转嫁风险”这一要素其实并非是刑法意义上的目的，而是行为人的犯罪动机。刑法中的犯罪动机是指促使或推动行为人实施犯罪的内心起因；而犯罪目的则是指行为人通过实施犯罪行为所希望达到的结果。通过对这些概念的分析，我们不难发现，犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因，而犯罪目的则是强调行为人追求的客观危害结果。依此判断，“获取不正当利益或者转嫁风险”其实并非是犯罪目的，而理应属于犯罪动机。《刑法修正案（六）》删除操纵证券、期货市场罪的这一要素并非意味着该罪不需要有犯罪目的，而仅仅只是明确在认定该罪时，犯罪动机可以不论。这是因为无论行为人基于何种犯罪动机，都不应当破坏证券、期货市场正常的市场秩序和“三公”原则，否则就是触犯了刑法的底线。换言之，行为人只要明知自己的交易行为或操纵行为会破坏证券、期货市场的正常市场秩序，损害其他投资者的利益，即具有了“操纵”的犯罪目的，也即符合操纵证券、期货市场罪主观方面的要素。此外，在认定我国证券、期货市场上操纵证券、期货交易价格行为时，行为人的操纵故意可以通过对其行为的不正常性分析加以认定，即行为人只要实施了相关行为，结合其实施行为时的各种情况分析，就可以对其主观故意加以认定。在某种情况下，我们可以通过要求行为人提出反证的方法加以确定。如果行为人实施了有关的不正常行为而又无法证明自己具有合法目的的，我们就可以确定其具有操纵故意。

综上所述，笔者认为，只要行为人主观上具有操纵证券、期货市场行情的目的，无论其出于什么动机，客观上实施了具有控制、影响证券、期货市场行情的操纵行为，最终出现了证券、期货市场正常秩序和“三公”原则遭受破坏的危害结果，即可认定行为人构成操纵证券、期货市场罪。

四、操纵证券、期货市场罪“双重兜底”条款的适用

新型市场操纵行为的法律适用问题主要是兜底条款的适用问题，刑法第182条中的兜底条款是个“双重兜底”条款。一般而言，所谓“双重兜底”条款指的是对于一些法定犯而言，认定其是否成立犯罪，不仅刑法本身规定了兜底条款，同时在经济法或行政法等前置法中也规定了兜底条款。认定市场操纵行为是否构成操纵证券、期货市场罪就属于典型的“双重兜底”的情况，刑法第182条关于操纵证券、期货市场罪的规定包含了兜底条款，同时证券法第77条关于禁止操纵市场的规定也包含了兜底条款。一般而言，兜底条款具有一定的模糊性，是为了司法实践中更加方便地适用。但也有学者提出兜底条款是对罪刑法定原则的一种颠覆。还有学者提出，当某种行为尚未被行政法、经济法等前置法明确规定为违法之前，说明在行政经济法规看来，该行为的违法类型尚不足以确定。[12]

笔者认为，除了上述的“双重兜底”情况，在刑法条文和司法解释之间也存在着“双重兜底”的情况。根据有关报道，为了能更加全面地覆盖新的犯罪情形和手段等情况，有关细化操纵证券、期货市场行为犯罪类型的司法解释已经报送有关部门。[13]如果司法解释在细化犯罪情形的过程中，同时也规定了“其他严重的情形”，那么也形成了另一种“双重兜底”的情形。事实上，就目前的法律规定而言，已经出现了类似的情况，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》39条规定对操纵证券、期货市场行为具体的立案追诉标准作出了具体的规定，其中在具体的7项规定之后仍然规定了“其他严重的情形”作为兜底条款。因此实践中对于刑法第182条兜底条款的适用仍然存在很大争议。如果关于刑法第182条操纵证券、期货市场罪的司法解释仍然规定了兜底条款，那么面对司法解释也没有具体规定的新型市场操纵行为，刑法应当如何认定将成为一个严峻的问题。

兜底条款本身具有一定的模糊性，据此有学者认为兜底条款的存在是对罪刑法定原则的一种挑战。对此，笔者不能苟同，因为兜底条款的存在是具有一定必要性的。因为“兜底条款”本身具有的不确定性，“兜底条款”表明上似乎与罪刑法定原则存在一定的矛盾与冲突，但是司法实践可以通过“兜底条款”使一些立法之时无法被预设，但又具有严重社会危害性的行为不成为“漏网之鱼”，从这一层面而言，“兜底条款”有利于维护社会的稳定性，“兜底条款”和罪刑法定原则是并行不悖的。事实上，兜底条款也具有一定的明确性，并非是完全模糊、概括的。兜底条款的适用不是任意的，必须遵循同质性解释规则，通过同质性解释规则，兜底条款就具备了预测可能性，因而也具有了一定的明确性。我国刑法中设置的绝大多数的兜底条款之前都列举了至少两种以上的具体的行为方式，并且每一种列举的具体的行为方式之间并非没有联系，而是能够归纳总结出共同特征的。因此，兜底条款的存在有其必然性和合理性。但是，笔者认为，在兜底条款的适用过程中一定要保持谨慎的态度，对于“双重兜底”的适用更应如此。从世界范围来看，像兜底条款这样弹性刑法的减少是大势所趋，甚至在一些国家和地区并没有兜底条款的存在，例如法国刑法。应当承认，“双重兜底”条款的适用空间确实很小，但也并非需要完全排除“双重兜底”条款的适用，而是应当以最严格的标准适用“双重兜底”条款。笔者认为，需要将“双重兜底”条款分为两类：一是与行政法、经济法等前置法形成的“双重兜底”条款（刑法与行政法、经济法等前置法同时规定了兜底条款），二是与有关司法解释形成的“双重兜底”条款（刑法与解释该刑法规定的司法解释同时规定了兜底条款）。当然，在许多情况下，两种“双重兜底”的情形是同时存在的，笔者认为，无论哪种“双重兜底”条款的情形出现，关于刑法规定的司法解释在“双重兜底”条款的适用过程中都应该起到举足轻重的作用。

一方面，对于与行政法、经济法等前置法形成的“双重兜底”条款，司法解释应当及时根据犯罪行为的本质对具体的犯罪情形作出规定。笔者认为，虽然“双重兜底”条款比一般的兜底条款更具有不确定性，但还是应当为其保留一定的适用空间，否则兜底条款的存在意义就荡然无存。刑法是对第一次规范（行政法、经济法等前置法）所保护的法益进行第二次保护的保障法。应当看到，行政法、经济法等前置法设立兜底条款并非是对其他行为具有违法性的否定，行政法、经济法等前置法同样需要兜底条款。在这种情况下，“双重兜底”条款所带来的不明确性需要通过司法解释的明确来加以弥补。司法解释的存在就是为了弥补成文法本身的局限性。司法解释的主体通过长期从事法律实践活动，能够较为掌握常见的市场操纵行为类型。相比于出台司法解释，通过全国人大常委会出台立法解释明确兜底条款的具体情形，所花费的启动正式法律解释机制的成本过高，并且并不切合实际。虽然立法解释的效力高于司法解释，但是从我国目前的现状而言，司法解释的数量远远高于立法解释，对于司法活动的影响更加直接、明显，显得更为重要。事实上，笔者曾论述过，我国刑法规定了众多“兜底条款”，仅有极少数通过立法解释予以明确。因此，直接以立法解释的形式规定操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的归责范围，并不具有合理性。[14]此外，通过直接修改刑法条文的方式来架空兜底条文的方式也并未解决实际存在的问题，“双重兜底”条款的适用问题仍然存在。所以通过司法解释来明确与行政法、经济法等前置法形成的“双重兜底”条款的具体适用情形是合理且妥当的，也是解决“双重兜底”条款适用困境的最佳方案。

另一方面，与有关司法解释形成的“双重兜底”条款不宜适用。目前关于操纵证券、期货市场罪的司法解释尚未出台，对于新型市场操纵行为，诸如“抢帽子”交易行为，司法实践中往往通过2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》39条规定进行立案追诉。该条规定将“抢帽子”交易行为纳入立案追诉标准，但与此同时，该立案追诉标准还规定了兜底条款，也即“其他严重的情形”也可以纳入立案追诉标准。笔者认为，如果未来关于操纵证券、期货市场罪的司法解释依然包含了诸如“其他严重的情形”的兜底条款，那么司法实践在面对出现了司法解释也并未包含在内的具体情形之时应当优先选择不适用而非适用。对此，有两点疑问可能会被提出：其一，兜底条款所以体现的司法的自由裁量性和灵活性是否可能因此就不复存在；其二，司法解释的地位是否会因此被放大。针对第一个问题，笔者认为，这里所提出的优先选择不适用倡导的是一种价值取向。刑法本身所规定的兜底条款已经为司法的自由裁量性和灵活性留有一定的空间，正因如此，司法解释所需要完善的是使兜底条款具有相对明确性，因而不应当再继续留有过大的法律适用空间。法律规定不可能完全是“动态”的，滞后性是法律法规的天然属性，不能因为法律法规具有一定的滞后性就留有过大的法律适用空间。针对第二个问题，笔者认为，司法解释本身存在的意义就是在不改变刑法规定的前提下使司法适用的过程相对明确和统一。兜底条款的概括性容易造成司法实践过程中同案不同判的结果，所以让司法解释进一步明确刑法规定中的兜底条款，并非是在扩大司法解释的功能和地位。相反，笔者所提出的优先选择不适用与有关司法解释形成的“双重兜底”条款可以更好地预防“兜底条款”沦为“口袋”条款。兜底条款的存在之所以受到一定的质疑，就是因为其具有的模糊性使人认为其造成了对于罪刑法定原则的突破。有学者认为，将兜底条款的解释权让位于司法解释可能会导致司法解释的越权与错位，有时会将法律没有明文规定的行为解释为某一犯罪的表现形式，出现超越解释权而突破刑事立法的情况，造成司法权对立法权的不当侵夺与僭越。例如，两高的司法解释《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》6条规定，灾害期间违反有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪。但判断行为是否构成非法经营罪最为重要的是判断经营行为是否具有非法性。[15]笔者认为，这里涉及的问题是如何看待不合理司法解释的问题。实际上，司法解释与法律之间的关系应当理解为一种“服从与被服从”，“描述和被描述”的关系。[16]司法解释应当将符合同质性解释规则的具体操纵证券、期货市场行为纳入解释范围。在这种情况下，一旦适用与有关司法解释形成的“双重兜底”条款就很可能造成司法解释不是在“描述”与“服从”法律规定，而是“创设”了新的兜底条款的局面，这种情况应当尽力避免。

司法解释虽然可以且应当对操纵证券、期货市场罪中兜底条款作出具体规定，但同时需要指出的是，纳入司法解释规制范围的犯罪情形需要符合前述操纵证券、期货市场行为的本质，也即司法解释同样需要遵循同质性解释规则。实际上，司法解释对于兜底条款的解释是对兜底条款外延或表现形式的具体化，所以既不会违反罪刑法定原则，也不应当违背同质性解释规则。“抢帽子”交易行为属于严重侵害投资者利益的行为，破坏了证券交易市场中基本的“三公”原则，具有严重的社会危害性，符合操纵证券、期货市场行为的本质。同样地，严重的幌骗行为、试单行为和趋势引发行为破坏了证券、期货市场的正常交易机制与资本运作，影响了其他投资者的利益，应当构成操纵证券、期货市场罪。但与此同时，高频交易中的试单行为中行为人并没有滥用自身的优势或影响力非法控制市场，也并未破坏证券、期货市场的正常交易机制。可以将试单行为理解为通过交易对市场进行一定的试探，其不足以实现滥用优势非法控制市场，因此不宜认定为操纵证券、期货市场罪，应当从“宽”处理。但目前只能在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中看到对于“抢帽子”交易行为和高频交易行为的有关规定，司法解释尚未出台。据此，笔者认为，前文提及的汪建中“抢帽子”交易行为，伊士顿公司高频交易行为等行为，纳入刑法规制范围的最佳路径即为通过司法解释对此类新型市场操纵行为加以明确和规定。

结语

诚然，刑法是最后一道屏障，刑法的严厉性决定了对于法定犯刑事责任的界分必须要严谨审慎。但与此同时，我们也应当看到刑法相较于其他法律法规具有较强的威慑力。证券、期货作为金融商品进入市场，其价格应当取决于发行公司的盈利状况和市场利率等变化因素，不应受到人为操纵的剧烈影响。行为人利用资金、信息、持股等资源优势或使用其他非法手段人为地变动或控制证券、期货交易价格，获取不法利益，这种行为具有严重的社会危害性。对于一般情况的证券、期货市场上的违法行为，行政法、经济法等前置法已经基本可以满足对其的惩治需要。但事实证明，对于那些社会危害性严重的恶性操纵行为，仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的。对于操纵证券、期货市场行为的思考首先是行为本质的思考，据此可以合理判断操纵证券、期货市场罪的入罪标准。“双重兜底”条款作为一类特殊条款，应当具有合理的适用空间。尽管“双重兜底”条款是一种概括性的规定，但我们对其既不能作任意扩张解释，也不能完全排除其合理适用。应当利用司法解释来相对明确刑法第182条中的兜底条款涉及的行为类型。

（责任编辑：徐然）

【注释】 作者简介：刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师；林雨佳，华东政法大学博士研究生。

*本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（14ZDB147）、中国法学会重点委托课题“互联网金融犯罪的法律规制”（CLS2016ZDWT48）的阶段性成果。

[1] 中国证监会：《2016年证监稽查20大典型违法案例》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201702/t20170224_312641.html，最后访问日期：2018年3月4日。

[2] 参见何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”》，《法学》2011年第6期。

[3] 参见王崇青：《“抢帽子”交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角》，《政治与法律》2011年第1期。

[4]NxResearch,“TheQuoteStuffingTradingStrategy”(2014), http://www.nanex.net/aqck2/4670.html, accessed on 1 April 2017.

[5] 陈晨：《操纵证券市场犯罪要素认定的司法观察》，《证券法苑》第21卷。

[6] 李谦：《双层次界定刑法同质性解释规则》，《检察日报》2018年1月17日。

[7] 参见刘宪权、林雨佳：《新型市场操纵行为的刑法认定》，《证券法苑》第22卷。

[8] 陈兴良：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第144页。

[9] 《知名证券节目主持人廖英强操纵股票，被证监会罚没1.29亿元》，http://finance.ifeng.com/a/20180506/16242832_0.shtml，最后访问日期：2018年5月6日。

[10] 王新：《操纵证券市场犯罪之主观故意的认定》，《中国刑事法杂志》2016年第6期。

[11] 刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2016年版，第150页。

[12] 何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》，《法学》2011年第6期。

[13] 参见《资本市场基础法律制度立改废加速》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-03/03/content_7486855.htm?node=20908，最后访问日期：2018年3月4日。

[14] 刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，《中外法学》2013年第6期。

[15] 张建军：《论刑法中的兜底条款的明确性》，《法律科学》2014年第2期。

[16] 陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期。

【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 4

作者：刘宪权、林雨佳