【摘要】 对于司法实践中渐露口袋化端倪的破坏生产经营罪尚没有系统的理论省思，口袋罪固然迎合了处罚必要性的实质考虑，却难以满足罪刑法定以及刑法明确性的形式要求。对于主客观罪状中的“其他”不予限定、一味基于维护秩序的刑法刚性需求、结果导向思维下放弃对客观行为定型性的坚守，甚至将“破坏”本身视为本罪的行为方式而虚置罪状描述的行为类型，在这些因素的综合作用下促成了该罪的口袋化倾向。对于现实中的处罚漏洞，不应依靠司法上罪名的扩张化、口袋化予以解决。消解破坏生产经营罪的司法口袋化倾向，需要合理划定“经营”的内涵与边界，对“经营”的理解受到“生产”的牵制，从行为性质而言，“经营”需有有形价值产出；归正“毁坏财物”与“破坏生产经营”的构罪定位，“毁财”是手段，“破坏”本身并非行为方式，而是一种状态性结果；合理解读主观罪状的内涵及其客观指向，将正当理由排除在“其他个人目的”之外，“其他个人目的”不应包括非法占有的目的，行为人需要认识到毁坏的对象与生产经营的关系。

【全文】

有学者认为，对“口袋罪”这个词进行评价，实际上就是对1979年刑法作一个评价。[1]1979年刑法本着“宜粗不宜细”的立法原则以及满足惩治犯罪需要的考虑设置诸如流氓罪、投机倒把罪等口袋罪，自然是立法技术及理念落后的结果，但时至罪刑法定原则入法20年的今天，刑法规范的明确性应成为立法者恪守的原则。一般认为，口袋罪的形成有立法司法的双层原因，罪刑法定原则无法杜绝语言本身的模糊性、法条本身的抽象性以及相较于时代发展的滞后性，在立法技术已然明显进步的当下，基于法教义学的叙事逻辑，显然不应将口袋罪的乱象过多地归咎于立法，其中更多的是刑法规范适用过程中的理解失当与刑罚扩张思维。“时代变迁、社会发展又催生了新的口袋罪。罪名‘口袋化’已经成为妨碍中国法治化进程的一种司法现象。”[2]现行刑法立法背景下，不同于1979年刑法，司法者不宜公然违背罪刑法定进行类推适用，于是只能借助口袋罪满足现实案件的可罚性需求，而口袋罪自身便具有弹性大、可解释范围广的特点，这种披着刑事法治外衣而违背罪刑法定之实的迹象便借助“口袋罪”的操作显得更加具有隐蔽性、“合理性”，对刑事法治的潜在威胁并不亚于对罪刑法定公然的悖反，因此，在现行刑法背景下，重新检视口袋罪现象及形成动因、消解路径实为必要。现行刑法承继、分化了1979年刑法典型的大口袋罪，形成了寻衅滋事、非法经营、玩忽职守三个学界实务界公知的小口袋罪。随着社会不断发展，新生犯罪类型的多样化，现实促使了一些原本“安分”罪名的口袋化，诸如以危险方法危害公共安全罪、破坏计算机信息系统罪以及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，对此学界已有较为系统的论及，[3]但对于司法实务中渐露口袋化端倪的破坏生产经营罪却没有系统的理论省思。本文主要从破坏生产经营罪口袋化的司法表征、形成原因及其消解路径进行分析，以期为此罪名的规范化适用提供教义学上的参照。

一、破坏生产经营罪口袋化的司法表征

破坏生产经营罪作为一个本不起眼的罪名，基本不受理论界的关注，仅凭立法上的规定人们也不会将此罪名与口袋罪联系在一起，正是司法上的不断操演使内涵边界模糊的法规范与现实中出现的新行为类型不断结合在一起，将不好“安置”但又具有实质危害的行为归入此罪名之中，从而使其具备了口袋化的司法表征。

笔者通过“OpenLaw裁判文书检索”系统查阅、梳理了全国各地一审法院2017年全年审结破坏生产经营罪一审判决书85例，一定程度上能够“一叶知秋”地反映出现实发生的案例大体上呈现以下样态。

第一，从破坏方式上来看，对行为方式的理解过于泛化。刑法对此罪名的行为方式限定为“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法”，这属于法条中典型的例示性规定，关键是对“其他”如何理解。“同类解释……是通常用来对例示主义进行解释的规则，要求未被列举的内容(也即被兜底规定省略的内容)与被列举内容(被列举项、概括词)属于同类。”[4]就此，我国理论界早已主张，“其他方法指与毁坏机器、残害牲畜性质相类似的、破坏生产经营的行为。”[5]即，“其他”并非指代能够达至破坏生产经营结果的一切行为方式，而应限定解释为“毁坏、残害等物理性的毁损行为”[6]。但从笔者搜集的85个案例来看，既有毁坏树木、作物、机器设备等典型的毁财型行为，也有封堵、拦截、阻碍施工、生产等“妨碍”型行为，在85个案例中后者26例，占30.6%。这说明对于破坏生产经营罪实行行为的“其他方法”的认定已经脱离了“毁坏机器设备”“残害耕畜”的同质性行为类型，从客观后果上看只要妨害了生产经营就认定此罪，与对客观罪状同类性的解释原则渐行渐远。

再如，现实中发生的低价抛售单位股票以报复单位的行为定性问题。张某于2001年1月进入某产业投资有限公司工作，任投资管理部项目经理，因业绩突出，多次找到公司领导要求提高自己的待遇，未果。于是与其丈夫高某密谋报复。张某将自己掌握的公司在股票市场的相关账户密码提供给高某，高某擅自以跌停价和近跌停价将公司所拥有的6支股票全部卖出，致使公司直接经济损失近两百万元。法院认定二人构成破坏生产经营罪。对此，有人认为，随着生产经营活动的日益复杂化、多样化，对生产经营活动干扰破坏的方法类型上不应有所限制，只要足以干扰破坏生产经营活动正常进行的方法都可以。[7]但是，生产经营的涵义非常广泛，可以含括经济生活(甚至经济生活之外)的各个领域，如果加上对予“破坏”的理解不加限制，将导致一切妨害生产经营正常进行的行为均可“装入”此罪名。

第二，从主观心理状态上来看，刑法规定的主观罪状在司法运作中被虚置。刑法规定此罪名的主观心态为“由于泄愤报复或者其他个人目的”，主观罪状相较客观罪状更难界定，且“个人目的”涵义较为宽泛，但“泄愤报复”明显贬义，基本可以肯定的是正当理由可排除出“其他个人目的”。但在笔者所搜集的85个案例中，大量存在行为人主观上明显出于正当目的，仅因客观上的破坏行为便被认定为成立此罪。如在汪喜红破坏生产经营罪一案中，邹某、汪喜红、吴某共同成立“三和公司”，由于经营不善等原因，被告人汪喜红及吴某提出退股并达成股权变更协议，之后，被告人汪喜红及吴某因与公司有债务纠纷，到该公司将正在生产的部分设备和原材料拖走，造成该公司停产。辩护人辩称，被告人汪喜红的行为是为了拿回自己的股东权利，并非为了泄愤报复，其目的也不是为了破坏生产经营，主观上没有犯罪故意。法院仅以“被告人汪喜红与三和公司发生纠纷后，二次伙同多人将公司正在生产的部分设备和原材料拖走，致使公司停产，其犯罪故意是明显的”为由，对该辩护意见不予采纳，从而认定构成破坏生产经营罪。[8]非常明显，法院对于主观目的的正当性与否基本熟视无睹，基于破坏的行为和结果就当然得出符合主观罪状的结论，导致刑法条文的主观罪状设置趋于虚化。再如，谭某破坏生产经营一案中被告人谭某通知本村村民以种植桉树会影响水质，村民吃水成问题为由，将廖某种植在饮用自来水蓄水池以上的桉树苗连根拔起丢在原地。经鉴定，被毁坏的桉树苗价值人民币18228元。法院据此认定谭某构成破坏生产经营罪。[9]应该说，谭某的理由并非没有客观依据，[10]从客观行为方式来看，拔除树苗确实属于毁坏型破坏生产，但不能从客观行为的不法一概推导出主观状态的非当。现实司法中将“其他个人目的”做过于宽泛的理解，忽视了正当目的排除犯罪成立的合理性，是造成破坏生产经营罪口袋化的又一原因。

二、破坏生产经营罪口袋化的成因解读

通过梳理以上司法现象，可以清楚的看出，破坏生产经营罪口袋化的成因之一在于主观罪状的虚置，并且有人直接表明此主观要件的设置不合理，应予取消。[11]从立法论上考虑，在1979年刑法规定破坏集体生产罪当初就非常注重此罪的目的设置，认为此罪在主观上必须是“由于泄愤报复或者其他个人目的”，这是本罪重要的构成要件，也是与反革命破坏、与责任事故相区别的主要标志。[12]虽然反革命破坏罪得以修正，但破坏生产经营罪与其他犯罪的界限以及本罪自身的处罚边界，是立法应当预先考虑的。这种目的设置具有限制刑事处罚的重要功能，能够将基于正当目的而实施的破坏行为非罪化处理。从司法论上讲，对于法条设置的罪状不能人为虚化，逻辑上，内涵越少外延越宽，司法虚置某一罪状必然导致立法之外的司法犯罪化，并不符合罪刑法定原则的要求。因为罪刑法定原则不仅讲求客观罪状的法定，也不应忽视主观罪状的法定性。

除此之外，如果进一步解读，口袋化的成因还在于以下几个方面。

(一)立法保护对象由“生产”拓宽至“生产经营”且“经营”内涵不清

1979年刑法将此罪的保护对象限于“集体生产”。但随着形势的发展变化，非生产性的商业等经营活动，在国民经济中占有越来越重要的地位，有必要用刑法来保护。[13]由此将保护对象拓展至“生产经营”。值得肯定的是，这种法益保护范围的拓宽符合经济社会发展的需要，因为，对于“生产”一词，只能理解为物质性生产、制造，除生产之外的运输、销售、服务等各个行业均不在保护之列，有失保护的平等性。但“经营”一词在汉语语境中是一个囊括范围非常广泛的概念。《战国策•楚一》便记载：“夫以一诈伪反覆之苏秦，而欲经营天下，混一诸侯，其不可成也亦明矣。”韩愈《与郑余庆书》也记载：“经营孟家事，不啻如已。”此处的“经营”明显有管理国家、家庭之意，并且经营感情、经营婚姻也符合汉语的习惯表达，可以说任何事务都可以用经营来修饰，如果对此不予限定，加上对“破坏”生产经营理解为就是“妨害”生产经营，[14]那么任何妨害管理的行为甚至破坏婚姻家庭的行为都可“装入”此罪，势必导致此罪的外延急剧扩张，使此罪与彼罪的分界更加模糊，使该罪名囊括刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪的整体，甚至可以囊括整个刑法分则罪名的全部，因为任何犯罪都妨碍了国家、社会的管理，这种解释结果显然是荒谬的。因此，如果对“经营”这一法律用语日常化、口语化理解，势必会造成罪名的极度扩张，需要在司法适用中予以限定。

(二)无视立法上保护法益的变更

在1996年10月刑法修订草案中，本罪由破坏社会主义经济秩序罪归入侵犯财产罪，我国刑法类罪名的划分是以保护客体即法益为指导，由此可知本罪的保护法益发生了变更，即由保护“经济秩序”转为保护“公私财产”。但立法修改当初，仍有学者坚持认为本罪所在章节虽然发生了变化，但侵犯的客体仍然是生产经营活动的正常进行。[15]甚至有人主张现行刑法将本罪放在侵犯财产罪一章中是存在缺陷的，有必要让其回到原来的位置。[16]这里牵涉一个刑法保护对象的理念问题。秩序与自由的冲突与调和历来是法理学上的重大命题，秩序的维护具有必然性、强制性、严密性，可以说秩序的追求目标在于“严”，法律越是“疏而不漏”越有利于秩序的维护，在刑法中，口袋罪的设置在满足处罚需求的同时也确实能够达到捍卫秩序的目的。如众所周知的王立军无证收购玉米案，如果基于国家管制粮食流通的立场，王立军未经相关部门批准当然违反了这种强制性命令，并且对于这种管制秩序的稳定也造成了干扰。就此而言，非法经营罪的口袋化设置确实能够“严密法网”而避免“挂一漏万”。但是随着市场经济的深入，对经济秩序维护的需求有所缓和，应当转而强调相关犯罪是否对公民的人身财产等权益造成实际危险。再如“天津大妈非法持枪案”，如果从维护管理秩序的立场考虑，赵春华无疑违反了作为前置法的枪支管理规定，也符合刑法形式上的罪状描述，构成犯罪似无可疑，但将这种对公民人身安全法益没有实际危险的行为犯罪化并不符合刑法的目的。

并且“社会秩序可以存在于独裁专制之下，尽管这样的社会秩序之下从来就没有存在过真正的个人自由。”“如果刑法以社会秩序为第一位的价值选择，那么它就倾向于工具化，而被政府工具性地使用。”[17]同样，如果坚持认为破坏生产经营罪的使命在于维护经济秩序，则必然强调管控的权威性以及国家命令的不可违反，极为可能使其步非法经营罪的后尘；而如果认为其目的在于保护特定的法益(生产经营的财产利益)，则能够限制刑罚权的发动，将虽然违反秩序但并未实际造成财产损失或者并不符合其他罪状的实际要求的行为做非罪化处理，捍卫秩序的使命应当由行政法承担。但是，在司法实践中依然可见基于维护秩序的必要性而主张入罪的思维，如在“反向刷单”行为的性质认定中，行为人利用淘宝网机械化查处虚假交易的漏洞，大量购买竞争对手的商品并给予好评，故意触发淘宝网的监督机制，使得其店铺被搜索降权处理。对此是否应当认定为破坏生产经营罪不仅成为令实务界棘手的难题，在理论界争议也很大。一种主张入罪的观点认为，“该行为严重危害了电子商务平台正常的交易秩序，也损害了广大消费者的正当利益，应当被刑罚所规制。”“目前刷单炒信行为的大量存在，扰乱了市场秩序，破坏了市场环境，最终的后果是误导消费者，令消费者蒙受损失。这个案件判罚的意义很大，一是司法机关认定了此类行为的性质及刑法的可罚性；二是对以恶意炒作手、恶拍、恶评等行为起到了震慑、警示作用，对维护以诚实守信、公平竞争、依法经营的互联网经济秩序起到了非常重要的作用。”[18]如果以维护秩序为本罪的目的导向，由于法益具有指导构成要件解释的功能，只会导致处罚范围更宽、惩治思维更盛，进而过于强调结果的可罚性而忽视行为方式的同类性。

(三)结果导向的定罪思维冲击了实行行为的定型性

1979年刑法唯恐出现处罚的漏洞、满足惩治犯罪的需要，在立法上秉持“宜粗不宜细”等原则，公然承认类推解释的合理性。时至今日，罪刑法定原则日益成为理论实务界的共识，摒弃“宜粗不宜细”，讲求立法的精细化、明确化应当是刑事法治的内涵所在。但是在司法运作中，以满足惩治需要为中心的实质合理性思维仍盛，甚至不惜牺牲行为的规范性要求，诸如以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪乃至此处的破坏生产经营罪的口袋化倾向均源于结果导向的定罪思维下冲击了实行行为本身的定型性思考。例如，为了满足处罚“恶意好评”的需要，有观点认为，“凡是一切能够造成生产经营的经济损害的方法都可以是破坏生产经营罪的方法。”[19]上述以经济秩序为中心论述可罚性依据的观点奉行的正是这样一种逻辑思维。“这显然是一种基于行为结果反推行为本身进而惩罚行为人的逆行法则。”[20]“司法机关存在着解决‘有罪不能罚’问题的冲动和现实愿望，在保证刑法的实质正义性和维护形式正义之间，当然会选择前者。基于此，司法机关面对具有严重危害性的行为，在找不到可以依据的明确刑法条文予以制裁时，就会利用‘扩大解释’，将刑法没有明确规定的行为解释到部分外延较广、解释空间较大的几个特定罪名之中。”[21]在这样的司法运作需要下，口袋罪便恰到好处地成为问题的突破口并且随着现实案例的不断操演，使之愈演愈烈。口袋罪固然迎合了处罚必要性的实质考虑，却难以满足罪刑法定以及刑法明确性的形式要求。在实质解释论者看来，在判断解释的容许范围时，必须衡量与语言的核心的距离和处罚的必要性大小。[22]即解释容许范围=处罚必要性/核心含义的距离。当刑法语义模糊，尤其面对口袋罪的“其他方法”的情形，其行为本身核心含义距离大小难以判断，处罚必要性就成为指导解释的唯一指标。

在对“其他方法”的理解上，有学者认为，与日本妨害业务罪只限于3种固定方式相比，我国破坏生产经营罪有“其他方法”的兜底规定，解释范围更有弹性，保护法益更加严密，更利于应对我国落后的农业、庞大的工业和先进的互联网产业并存的多元经济模式。[23]

这种基于法益保护的实质合理性考量有其合理性，但法益保护必须通过恪守罪刑法定原则加以实现，而非以牺牲法的明确性作为代价，更不应诉诸口袋罪表达这种诉求。日本刑法第35章规定了对信用和业务的犯罪，其中第233、234条规定，散布虚伪的传闻或者使用诡计，毁损他人信用或者妨害他人业务的，以及以威力妨害他人业务的，均可构成妨害业务罪。并且由于计算机的广泛应用，之后增设了损坏电子计算机等妨害业务罪。无疑，按照日本刑法此规定，能够满足我国司法实践中许多游移于各罪边界而难以安置的行为类型的可罚性问题，例如，如果将“其他方法”解释为包括“诡计”“威力”等行为方式，“反向刷单”以及生产、施工中的“妨碍”型行为的可罚性问题便可迎刃而解，但不应为达此目的而强行我国刑法的口袋罪完成国外刑法具体罪状的使命。其一，此处日本刑法的法条设置与毁弃罪规定在不同章，两者在保护法益上没有必然联系，因此，完全可以将第35章罪名的保护法益理解为生产经营等各种业务甚至是经济社会秩序，但我国刑法既然将破坏生产经营罪规定在财产犯罪中并且置于故意毁坏财物罪之下，已经表明立法者的初衷，对此进行解释时便不应忽视手段行为的“毁财”特征。其二，日本刑法罪状中明确列举散布传闻、诡计、威力3种行为方式，而我国刑法仅有“其他方法”。“其他方法”本身没有任何特定的涵义，更不用谈“核心距离”的远近，在刑法解释上这种“兜底”性规定没有独立存在的可能，对其适用只能借助与其比肩存在的“毁坏机器设备”“残害耕畜”“按照同类解释规则来进行限制解释”。[24]认为“其他方法”能够含括诡计、威力等行为方式的观点，过于强调行为的当罚性的实质合理而忽视了行为方式的相对明确性，将“其他方法”视为独立的罪状存在而忽视了对例示罪状的依附性。

(四)将“破坏”本身视为本罪的行为方式

对“其他方法”不予限定进而促使该罪名口袋化的潜在原因还在于将“破坏”本身代替“毁坏机器设备”“残害耕畜”等成为本罪的行为方式，而“破坏”一词在刑法分则中的含义并不固定。对于刑法用语中的“破坏”大致有两种含义：其一，诸如破坏交通工具罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪，此处的“破坏”更类似于故意毁坏财物罪中的“毁坏”，其针对的均是有形物体并且必须施加有形的物理力，这里的“破坏”内涵相对狭窄；其二，诸如破坏金融管理秩序罪、破坏选举罪、破坏军婚罪，此处的“破坏”均是针对无形的秩序或关系，更加接近于妨害司法罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪中的“妨害”以及扰乱市场秩序罪中的“扰乱”。因为，妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪与扰乱市场秩序罪分别作为第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第三节、第四节、第八节，强调的都是对经济秩序的破坏或妨碍，三者在内涵上没有大的差异。那么破坏生产经营罪的“破坏”更接近于哪层含义呢？生产经营本身系一种无形的活动，明显更接近于后一情形。但正是因此，使破坏生产经营罪极易沦为毫无边际的妨碍(害)生产经营罪。在这种情形下，如果将“破坏”本身视为本罪的行为方式，等于取消了罪状描述的行为类型。正如显然不能将扰乱市场秩序罪该类罪名的行为方式均理解为“扰乱”，而应依靠类罪名下具体罪名的罪状描述，否则扰乱市场秩序罪就不应“屈居”破坏社会主义市场经济秩序罪之下，而应涵盖后者全体甚至更多的罪名。司法实践中将一切客观上破坏了生产经营活动正常运行的行为均纳入“其他方法”之列，正是将“破坏”误解为本罪行为方式的结果。

总之，是否成为口袋罪的关键在于司法中如何理解“其他”的范围。[25]破坏生产经营罪的司法适用中，对于主客观罪状中的“其他”不予限定、一味基于维护秩序的刑法刚性需求、结果导向思维下放弃对客观行为定型性的坚守，甚至将“破坏”本身视为本罪的行为方式而虚置罪状描述的行为类型，在这些因素的综合作用下促成了该罪的口袋化倾向。

三、消解破坏生产经营罪口袋化的教义学路径

在立法层面，我国刑法没有类似于日本的妨害业务罪设置，会不可避免地造成某些危害行为的处罚漏洞，但这不应依靠司法上罪名的扩张化、口袋化予以解决，否则不仅掩盖了问题的本质，还会对罪刑法定原则的贯彻造成重大冲击，立法上的问题无法由司法越俎代庖。处罚类似“反向刷单”以及生产、施工中的“妨碍”型行为需要通过立法上相关罪名的增设。但在现有立法框架下，只能从教义学角度对此罪名的主客观罪状进行规范性理解和限制性解读，以期能够消解司法中的口袋化倾向。

(一)合理划定“经营”的内涵与边界

上文已述，“经营”二字的内涵极为广泛，可以包括管理、治理、策划、构思等多个意思。如果按此理解，恐怕破坏生产经营罪一罪便可“装掉”刑法分则所有罪名。法律用语不能等同于日常生活用语，前者不能超出后者的边界，否则便超出国民预测可能性而使其无所适从，[26]但前者又不能等同于后者，否则容易变得漫无边界。毕竟法律用语尤其是刑法用语讲求规范性，日常用语讲求通俗性。法律用语在特定的法条中应有其特定的内涵，上文提及的“破坏”就是适例。因此，法律用语可以视作目的解释、体系解释等解释方法在日常用语可能具有的内涵边界内对后者的进一步雕琢、修饰。关键是在日常用语的基础上，如何对“经营”进行规范性限定。1997年刑法在1979年刑法的基础上特意将此罪的保护对象由“集体生产”拓宽至“生产经营”，足见对“经营”予以刑法保护的用意，因此，不宜如学界有人主张的将“经营”理解为“生产性经营”，否则立法的变动便失去意义，导致生产之外的销售、运输、服务等行业无法受到保护。对此，笔者主张可以对“经营”进行以下两个方面的界定。

第一，从经营主体、对象上排除政府、公共组织的社会管理以及其他一切主要对人进行管理的活动。经营对象是经营者把自己的经营活动加于其上的东西。按此分类，经营可以分为物质资料经营和社会经营。前者是人们对除人类以外的世界即主要是对自然界的经营活动，这种经营活动主要是对物质资料的经营，其目的是使人类获得更多的物质利益、并使物质的量得到扩大、质得到提高。第二类是人们对人类本身的经营，这种经营活动主要是对人的意识、行为、利益进行调节，其目的是使人的意识、行为规范化，平衡人们之间的利益冲突，保持社会稳定，维持社会公正。我们将前一类经营称为物质资料经营，后一类经营称为社会经营。[27]非常明显，破坏生产经营罪中的“经营”应当排除后一类经营情形。也就是说政府、公共组织的社会管理以及诸如学校、协会等主要对人进行管理的行为不能算作本罪中的“经营”。由此可将单纯破坏政府管理下形成的社会秩序、经济秩序的行为排除出该罪。但政府作为出资主体创办的国有企业、医院、银行等从事的业务活动当然可以称为此处的“经营”。

第二，对“经营”的理解受到“生产”的牵制，从行为性质而言“，经营”需有有形价值产出。单纯对“经营”二字进行解释，政府作为主体的社会管理、学生作为管理对象的学校运行以及个人作为主体的家庭、感情维护都在“经营”的内涵之中，但拿到破坏生产经营罪中进行理解，恐怕没有人会将这些情形也纳入其中。其一，作为侵财型犯罪，规制的对象是侵害他人可量化的财产价值的行为，侵犯他人关系、感情乃至秩序等无形、抽象事物显然不在此罪规制之列。此处的“价值”并非就最广泛的意义而言，即不能将一切对人有正面作用的事物均理解为此处的“价值”。这里的“价值”更类似于马克思主义经济学的界定，即体现在商品里的社会必要劳动。当然，即便没有有形的商品，但在无形的服务中能够创造可量化的有形价值的活动也应属于“经营”。并且，既然此罪保护的对象是他人财产法益，就应以财产损失可以量化为前提。此罪的设立目的与故意毁坏财物罪不同之处在于，后者意图保护财物所有权本身，前者则意图通过规制毁坏(与生产经营有关的)财物的行为达到生产经营的经济利益不受损失的目的，否则便难以理解为何立法者将此罪归入侵犯财产罪之列。其二，刑法中的任何用语都不是孤立的存在，需要结合罪状中其他用语甚至整个刑法上下条文进行解释。生产与经营是两个并存的概念，内涵大小虽有差别，但在能够产出价值的本质上不应有所差异。因此，比如对向公众免费开放的图书馆、展览馆、公园内的设施进行毁坏，如果行为本身达到相关数额或情节的要求，可以认定为故意毁坏财物罪，但不应认定为破坏生产经营罪。当然，这种价值性产出的要求并不要求以营利为目的，比如，政府所设的公立医院并不以营利为目的，但并不影响其“经营”性质，因为只要向病人收费就会有价值性产出，对其经营活动的破坏也就产生财产损失的结果。

(二)归正“毁坏财物”与“破坏生产经营”的构罪定位

对于破坏生产经营罪的行为对象，理论上存在着不同理解。一种观点认为，生产经营是本罪的行为对象；[28]另一种观点认为，此罪侵犯的对象是指与生产经营正常活动有着直接联系的，并且是正在使用的各种设备和工具。[29]如果将“破坏”本身理解为本罪的实行行为，由于此处的“破坏”与“妨害”“扰乱”同义，针对的是无形的秩序，自然会将行为对象理解为抽象的生产经营活动。但，如上文所述，如果将“破坏”本身视为本罪的行为方式，等于取消了罪状描述的行为类型，对于“其他方法”就可以做泛化的理解，这是导致破坏生产经营罪口袋化的肇因之一。但如果将“毁坏机器设备”“残害耕畜”理解为本罪的实行行为，并且对“其他方法”予以同类性限定，那么这种有形的物理方式针对的便只能是有形物，行为对象自然就应当是设备、工具。由此，笔者更赞同后一种观点。即“破坏”本身并非行为方式，而是一种状态性结果。生产资料、工具的毁坏是行为的直接后果，破坏生产经营是间接后果；破坏生产经营罪，实际上是通过有形作用于无形、通过毁坏(财物)达至破坏(生产经营)的效果。简而言之，“毁财”是手段，生产经营的破坏是“结果”。这就引申出两点规则。

第一，手段是前提，即只有通过“毁坏”的方式所实现的破坏生产经营的结果才能认定为破坏生产经营罪，通过其他行为方式即便同样能够实现这种结果，也不应认定为此罪名，这是由实行行为的定型性特征所决定的。尤其在故意犯罪中，实行行为的性质认定具有相对独立性，不能依附于事后的结果倒推行为的性质，否则就使本来作为前提性的行为成为结果的“附庸”。但是，并非有了“毁坏”这一前提性行为就能够自然推导出破坏生产经营罪，还需要实际考量毁坏的对象是否与生产经营有关以及是否实际破坏生产经营的正常运行。如刘海洋伤熊一案，有人认为此行为构成破坏生产经营罪，对此有学者以生产经营需以营利为目的为由否定动物园属于经营活动。[30]本人并不赞同这种理由，刘海洋之所以不构成破坏生产经营罪，是因为熊与动物园的生产经营的正常运行没有必然联系，即不能说明伤熊就会导致破坏动物园经营正常运行的结果，而非动物园不以营利为目的。上文已述，经营并不以营利为前提，动物园只要正常向游客售卖门票，就会产生有形价值，就应在“经营”之列。

第二，既然破坏生产经营罪的行为模式是通过故意毁坏财物方式达到破坏生产经营的结果，那么本罪名在客观行为上与故意毁坏财物罪就具有同质性。其实在破坏集体生产罪立法当初就有这层面的考虑。当时有代表提议，有些人基于个人目的，残害耕畜，使其丧失耕作能力；或者在工业企业中毁坏机器设备，虽然从设备本身来说，损失的财产价值不大，但却严重破坏了生产，对此类行为由于被毁坏财产的价值不大无法认定为故意毁坏公私财物罪，因此有单独规制的必要。[31]也就是说，在行为方式上破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪并没有差异，设置此罪多数是为了弥补处罚漏洞的考虑。关键之处，在于对“毁坏”一词作何理解。

关于何为故意毁坏财物罪之“毁坏”，陈兴良与张明楷教授有很大的分歧，张明楷教授坚持一般的效用侵害说，其主张毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括使财物的效用丧失或者减少的一切行为。[32]而陈兴良教授则认为应从行为本身的破坏性上认定何为“毁坏”，并坚持物质的毁损说，强调财物物理性价值的丧失或者降低。并批评基于财物价值或使用价值降低或丧失的结果而认定符合毁坏财物行为的观点，“其实行行为的定型性荡然无存”。[33]单从实质合理角度讲，张明楷教授的观点能够囊括更多的“值得”处罚的行为；但从形式合理角度讲，陈兴良教授坚持的从行为本身认定事物性质(而非由结果倒推)的观点更符合实行行为定型性的形式理性要求，却无法顾及到其他一些实质上危害严重的毁坏行为，两者弊益权衡，单从方法论角度来说，笔者更认同陈兴良教授。“毁坏”在通常用语上具有拆除、销毁、破坏等含义，如果对此内涵不予限定，而是将一切导致财物效用折损的行为定性为故意毁坏财物罪，则容易使该罪成为一个新的口袋罪。也许正是因此，在日本，物质的毁损说虽然不是通说，但支持者近年来有日益增长的趋势。[34]

退一步讲，即便对故意毁坏财物罪中的“毁坏”持效用侵害说，对于破坏生产经营罪中的“毁坏”也必须坚持物质的毁损说的理解。因为，如果对破坏生产经营罪中的“毁坏”同样坚持效用侵害说，便等于对“其他方法”不予限制，对其行为方式的界定便失去意义，殊途同归的结果都是罪名的口袋化。并且从文义上分析，“毁坏机器设备”“残害耕畜”均是通过有形的物理力作用于有形物体，其中“有形的物理力”是就行为方式而言，“有形物体”是就行为对象而言，基于同类解释的要求，必然得出物质的毁损说的结论。也许正是因此，张明楷教授一方面对故意毁坏财物罪中的“毁坏”持效用侵害说，另一方面认为在破坏生产经营罪中，行为必须表现为毁坏、残害等物理性的毁损行为，并且行为所毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。[35]当然，如果对两处的“毁坏”做如此不同理解，两者就并非完全同质，而是有所包容，破坏生产经营罪的“毁坏”就是故意毁坏财物罪中的“毁坏”的特殊情形。

总之，破坏生产经营罪的实行行为或手段行为系物理性地毁坏与生产经营有关的生产资料、生产工具的情形，破坏生产经营仅是通过实行行为实现的一种状态性结果，并非该罪的行为方式本身。

(三)合理解读主观罪状的内涵及其客观指向

对于破坏生产经营罪的主观形态，通说观点认为系直接故意，[36]即对破坏生产经营的结果持一种积极追求的态度；另一种观点认为，行为人对破坏生产经营的结果也可能有一种放任的心理态度，即间接故意。[37]从现实可能性来看，行为人对破坏生产经营的结果也可能并非持积极追求的态度，很可能基于其他特定目的，如追求自身利润，而对此结果持一种放任的态度。形成以上不同观点的原因在于对主观罪状客观指向的不同理解。破坏生产经营罪的客观罪状结构包括作为手段行为的毁坏财物和作为状态性结果的破坏生产经营两部分。如果将“泄愤报复或者其他个人目的”理解为整个客观罪状的目的，即造成破坏生产经营的结果也必须出于此特定目的，由于仅在直接故意犯罪中存在目的犯的可能，此罪的主观罪状必然就是直接故意；但如果将“泄愤报复或者其他个人目的”仅仅理解为手段行为的目的，那么对于结果状态就不排除存在放任的可能。例如，生产、销售伪劣产品罪，行为人大多是出于自利的动机而非积极追求对社会公众的人身财产安全的危险或实害结果，但对于这种结果有所认识且容忍、放任，这就是典型的间接故意情形。

其实这里还牵涉一个此处的主观罪状究竟是目的还是动机的问题。总体而言，笔者并不赞同此罪是目的犯。一般而言，在特定犯罪中目的具有单一性而动机可以具有多元性，即达至同样的特定目的可以由不同的心理动机引起。此罪的主观罪状包括泄愤报复或者其他个人目的，而其他个人目的可以包括所有非正当的主观心态，就此而言，此主观罪状更类似于动机。并且，动机系一行为的发起者，而目的系行为所欲达到的终点状态，从“由于……”的罪状描述看，“由于”更类似于“产生于”，是一行为的发起动因，此主观罪状应该是一种动机，因此，并不表明本罪就是目的犯，更不能说明对生产经营的破坏必须源于积极追求的心理。对此主观动机可以从以下4个方面加以限定。

第一，将正当理由排除在“其他个人目的”之外。“泄愤报复”本身具有明显的贬义色彩，即主观状态本身就不正当，因此，对于“其他个人目的”的理解也应缘此规则，而不应一概基于手段的毁坏性径直得出主观恶的结论。上文已述，从笔者搜集的85则案例来看，司法实践中忽视对此主观恶的审查已经成为一个普遍现象，造成了主观罪状的虚置。但现实中仍有基于主观方面不符合本罪构成要件而出罪的个别案件存在。如刘俊破坏生产经营案中，行为人为了达到通过追求销售业绩而获得升职的个人目的，将公司电脑低于公司限价价格销售，造成公司重大损失。法院判定不构成破坏生产经营罪的理由之一就在于，行为人目的是实现追求销售业绩而实现“个人升职”，与“泄愤报复”等恶意目的在本质上截然不同，不属于其他个人目的。[38]再如，孙正娟破坏生产经营一案，孙正娟家处于某施工工地附近，因爆破产生巨大震动和出渣车卸沙石废料噪音问题，孙正娟多次找到施工单位要求减小噪音，因与施工方协商未果，孙正娟多次到施工现场采取拦截车辆、堵洞口等方式阻碍出渣车进出，并且曾因阻拦施工车辆进出与车主发生冲突后住院。法院审理认为，行为人目的是为了解决噪音问题，当对方提出给钱时，孙正娟明确提出不要钱，只要求把噪音减小，在该问题得不到妥善解决情况下，孙正娟被迫选择了阻碍施工，由此可见，孙正娟没有泄愤报复或谋取其他不正当利益的意图。[39]最终未认定为破坏生产经营罪，但可惜的是代以寻衅滋事罪判处，真可谓“一山放过一山拦”，逃脱此“口袋”进入彼“口袋”。由此也可以看出司法实践中的必罚主义倾向以及后果导向思维。总之，诸如出于催讨工资、获得补偿等明显正当动因实施的毁坏生产资料、生产工具行为，完全不符合破坏生产经营罪的主观罪状，从而不应入罪。

第二，为了区别“取财型”犯罪，“其他个人目的”不应包括非法占有的目的。有时动机与目的无法做出截然性区分，如财产犯罪中的非法占有既是目的也可以视作动机。作为毁财型犯罪，破坏生产经营罪的手段行为与故意毁坏财物罪具有同质性，客观上都是采用了毁坏的手段，主观上也都是出于毁坏的目的，这是其区别于取财型犯罪的关键。因此，作为毁财型犯罪的动机，“其他个人目的”不能包括非法占有目的。如果行为人主观上是出于占有的目的，客观上实施了盗窃等行为，如偷入他人工厂盗走重要机器零件造成暂停生产，便不应认定为破坏生产经营罪。但如果行为人实施盗窃的同时也采取了毁坏手段，如为了捆扎盗窃物而割断车间的电缆导致停产，则可以盗窃罪与破坏生产经营罪并罚。

第三，虽然不要求对破坏生产经营的结果持积极追求的心理，但至少有主观上的实际认识及放任的主观心态存在。上文已述，笔者认为对于破坏生产经营的结果可以是间接故意，但不能是过失。间接故意要求行为人明知自己的毁坏行为可能会发生导致他人生产经营无法正常运行的结果，但为了实施毁坏行为而对此结果予以放任。即需要认识到毁坏的对象与生产经营的关系。例如刘海洋伤熊事件，如果可以将“熊”理解为财物，刘海洋对财物的毁坏无疑是持积极追求的态度，但很难认为他主观意识上将伤熊与破坏动物园的经营联系在一起，因此，他对破坏动物园的经营是没有主观认识和放任态度的。再如，章国新破坏生产经营案，章国新为了中大奖窃取摇奖专用彩球并改变其重量，摇奖时假球滚动异常引起现场观看的彩民的不满、起哄，经媒体广泛传播、广大彩民群情激奋，对政府发行的彩票的真实性产生质疑，造成彩票销售量急剧下降。法院认定构成破坏生产经营罪。[40]本案中，行为人无疑具有毁坏的故意和客观行为，但毁坏行为是经过了彩民围观、媒体报道、民众质疑等多个环节才导致销售量急剧下降，也就是说行为人对此最终的破坏经营结果可能是始料未及的，并不具备主观的实际认知和放任心理。

第四，对“个人目的”的理解可以参照相关司法解释。在韩贵生破坏生产经营案中，在进行新农村建设改造施工过程中，韩贵生以村两委未对×组进行占地补偿为由，多次组织群众采取围堵、堵路等方式，阻止施工，给施工公司造成各种损失14万余元。张明楷教授认为，从主观方面说，本案中韩贵生并不是出于泄愤或者其他个人目的，而是为了本组的集体利益。[41]这里牵涉如何理解“个人”的问题。笔者认为，不能将“个人”理解为“自身”，“个人”可以是行为人自身、他人，也可以是集体或单位，重点乃在于动机的正当与否。挪用公款罪与挪用资金罪中均存在“归个人使用”的概念，2002年最高人民检察院《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会〈关于刑法第二百九十四条第一款的解释〉和〈关于刑法第三百八十四条第一款的解释〉的通知》指出，无论使用公款的是个人还是单位以及单位的性质如何，均应认定为挪用公款归个人使用。由此对“个人”的理解为我们提供了一个参照。行为人出于为了集体或单位的动机，只要动机本身不当，如员工甲出于为公司赢得竞争的考虑或为了替公司泄愤，破坏竞争对手的生产经营，无疑属于此处的“其他个人目的”。

结语

在破坏生产经营罪的司法运作过程中，虽有个别案例基于恪守主客观罪状的立场而对特定行为非罪化处理，但总体来看，本罪名有口袋化的倾向。最主要原因在于虚置主观罪状、对客观罪状做无限扩大化处理。在类型性地侵害法益的行为面前，满足处罚必要性的考虑无可厚非，但立法的归立法、司法的归司法，立法上的处罚漏洞不应由扩张某罪名的适用范围加以解决，口袋罪不是解决问题之道。在法教义学的叙事逻辑下，优先考虑的并非立法对罪名的增减改，亦非想方设法满足可罚性的需求，而是以法规范为前提对具体罪状进行合文义、合类型、合目的、合逻辑的解释。在“其他个人目的”“其他方法”的判断上，“缺乏的并不是知识与经验，而是罪刑法定与刑法谦抑的法治理念。”[42]

(责任编辑：李琦)

【注释】 *崔志伟，华东政法大学刑法学博士研究生、德国奥斯纳布吕克大学访问学者。本文系上海市085工程“华东政法大学博士生海外访学资金专项资助”研究成果。

[1]参见刘金林：“‘口袋罪’变迁见证法治进程”，载《检察日报》2008年5月9日第4版。

[2]于志刚：“口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路”，载《法学家》2013年第3期。

[3]参见孙万怀：“以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪”，载《现代法学》2010年第5期；陈小炜：“‘口袋罪’的应然态度和限制进路”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期；于志刚：“口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路”，载《法学家》2013年第3期。

[4]王建林、伍玉联“：从条件到验证‘：同类规则’在刑法解释中的理解与适用——一个基于类型理论的思考”，载万鄂湘主编《：建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集(下册)》，人民法院出版社2012年版，第990页。

[5]严军兴、周立权、程万高主编：《新刑法通释》，光明日报出版社1997年版，第419页。

[6]张明楷：“妨害业务行为的刑法规制”，载《法学杂志》2014年第7期。

[7]朱铁军“：低价抛售单位股票报复单位行为之定性——兼及刑法中增设背信罪之思考”，载《人民法院报》2002年9月22日。

[8](2017)鄂0902刑初86号刑事判决书。

[9](2017)粤1223刑初4号刑事判决书。

[10]有研究表明，桉树是“抽水机”、“抽肥机”、“霸王树”。参见“林志顺代表呼吁珠三角禁种桉树”，载http://news.sina.com.cn/o/2016-01-29/doc-ifxnzanh0274497.shtml,2017年7月20日访问。

[11]参见刘少毅、黄现师：“破坏生产经营罪主观方面要件规定不合理”，载《检察日报》2004年6月27日；张能、杨江立：“破坏生产经营罪：设置动机要素无必要”，载《检察日报》2005年5月20日。

[12]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第107页。

[13]高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释(下卷)》，中国社会科学出版社2005年版，第1948页。

[14]高艳东：“破坏生产经营罪包括妨害业务行为——批量恶意注册账号的处理”，载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。

[15]参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1169页。

[16]同注[13]，第1949页。

[17]曲新久：“个人自由与社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择”，载《法学研究》2002年第2期。

[18]“全国首例恶意刷信誉案件尘埃落定”，载http://www.creditchina.gov.cn/newsdetail/18632，2017年7月25日访问。

[19]李怀胜：“‘恶意好评’引发的刑法问题及其思考”，载《中国检察官》2015年第3期。

[20]张训：“口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究”，载《政治与法律》2013年第3期。

[21]同注[2]。

[22][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社2006年版，第79页。

[23]同注[14]。

[24]陈兴良：“口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例”，载《政治与法律》2013年第3期。

[25]同注[3]。

[26]但在有利于被告人的解释时不在此限，比如将“审判时怀孕的妇女”拓宽至羁押期间，便不能以突破“审判”的日常含义为由对该解释结论予以否定。

[27]百度百科“经营”，https://baike.baidu.com/item/%E7%BB%8F%E8%90%A5/6718271?fr=aladdin,2017年7月25日访问。

[28]柏浪涛：“破坏生产经营罪问题辨析”，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

[29]肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第518页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释(下)》，人民法院出版社2013年版，第671页。

[30]参见黄明儒、黄旭巍：“刘海洋伤熊行为无罪之辩”，载《法学》2002年第5期。

[31]同注[12]，第107页。

[32]张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第1026页。

[33]陈兴良“：故意毁坏财物行为之定性研究——以朱建勇案和孙静案为线索的分析”，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。

[34]同注[13]，第1941页。

[35]同注[35]。

[36]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第524页。

[37]参见尚晓宇“：刑法学家王作富求解‘天价’葡萄案定破坏生产经营罪符合法律和学理”，载《检察日报》2003年8月15日第3版。

[38]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》总第83期第736号案例，法律出版社2012年版。

[39](2017)吉0323刑初82号刑事判决书。

[40]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》总第37期第291号案例，法律出版社2004年版。

[41]同注[6]。

[42]同注[24]。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】 7

        作者：崔志伟