30岁的前海航空姐李某因多次从韩国免税店携带化妆品入境，并在淘宝网店销售，涉嫌走私普通货物罪，近日被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑11年。消息一出，舆论大哗，民众普遍对此反映，刑期过长，量刑不公。

网民对此事的意见，大致有三种：一是李某在免税店购买的物品不应缴税，因此不构成犯罪；二是李某虽涉嫌犯罪，但只是偷税，不应判这么重；三是跟那些动辄上千万的腐败官员要么得不到追究，要么只被判很轻的刑罚相比，对李某开设网店自食其力的行为，不应赶尽杀绝。

其实，网民忽视了李某涉嫌的罪名是刑法第153条规定的走私普通货物罪，而不是第201条规定的逃税罪。逃税罪法定最高刑只有7年，但走私罪在2011年前还是死罪，2011年刑法第八修正案废除了普通走私犯罪的死刑，目前走私罪的法定最高刑是无期徒刑。

据媒体报道，李某在庭审中对于自己涉嫌走私是认罪的。她只是辩称没有预谋，理由是每次都随人群出关，没注意走的是申报通道还是无申报通道，不清楚带化妆品还要交税。

坦率说，这个理由非常牵强。作为经常飞国际航班的空乘人员，不知相关规定显然说不过去。何况海关在出入境区域均有明确提示：如果不知自己该不该走申报通道，那就要走申报通道。

李某的意思，或是自己买的是免税商品，因此不需申报。确实，海关规定个人购买少量自用的外国商品，可不必缴纳关税和其他税费。问题在于，自前年开始，海关已大规模调查空乘人员私自带货入境的问题；二来李某也知道自己带回的化妆品是用于网店销售。因此，本案在定性上的争议不大。

剩下的就是量刑。

刑法第八修正案出台前，走私罪直接在法条中规定了逃税金额与刑期的对应关系：个人偷逃应缴税款5万到15万元的，处3年以下有期徒刑；15万到50万元的，处3到10年有期徒刑；50万元以上的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这样看，一年多时间里，李某通过相同或类似方式偷逃海关进口环节税100余万元，处其有期徒刑11年并不为过。

问题是，第八修正案关于走私罪的量刑规定已不再单纯与金额对应，而是增加了情节因素。现在的刑法已经放弃了5万、15万、50万这样的单一标准，改为较模糊的“偷逃应缴税额较大或有其他情节，税额巨大或有其他严重情节，税额特别巨大或有其他特别严重情节”三种情况。考虑到本次刑法修订总体上体现出轻刑化的理念，本案也完全有理由在整体上从宽掌握。这是笔者对北京法院就李某案量刑的第一点意见。

第二点意见，李某的行为并非传统意义上的走私犯罪。传统意义上的走私，要么是以虚报伪报产品名称的方式，逃避海关监管的通关走私行为；或是故意避开海关监管区域，绕关走私的行为；再或是一些后续走私行为（如第一手购买走私货物等）。李某在韩国免税店购买免税化妆品，尽管使用了虚假的员工福利账号，毕竟只是为买到更便宜的商品，损害的至多是相关公司和免税店的利益。就李某而言，如将其行为分解成两个独立阶段：先在免税店购买“准备自用”的化妆品带入境内；再因“自用不了那么多”而在网店销售，这样就不一定涉及走私问题，而变成一个需要补税的行政违法问题，数额再大也不过涉嫌逃税罪。

考虑到上述特殊性，其实北京法院完全可以依照刑法第63条第二款的规定在法定最低刑以下量刑：犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可在法定性以下判处刑罚。

何为特殊情况？比如，网店销售作为新型商业模式，其发展速度惊人，这种商业模式本身尚未定型，本着刑法谦抑性的精神，应慎重适用刑罚手段规范，更不应轻易裁处重刑。

李某案属共同犯罪，除李某领刑11年外，另两名被告人分别获刑7年和5年。坦白说，同样属于量刑畸重。作为贪利型犯罪，走私罪的刑罚重点应放在罚金等财产刑上，这样才能使违法者得不到好处。这也是修正前后刑法典的共同之处：都规定了罚金是偷逃税额的一至五倍。本案李某涉嫌偷逃税额100余万元，按规定罚金应在100万至500万元之间，而法院只判了50万元。

当重不重，当轻不轻，这是我对本案量刑的第三个意见。

就李某走私案而言，我们固然不应和网民一样，拿它跟横向的腐败案相比，但总要考虑纵向的判例。前不久，厦门中院宣判了号称新中国历史上最大的走私案犯赖昌星，赖最终被判无期徒刑。依照最高法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》的理解与适用精神，无期徒刑的最低实际执行期限是13年，有期徒刑11年意味着什么？

一个100亿，一个100万，试问刑罚的公平体现在哪里？

（作者：张培鸿；作者系资深刑事辩护律师）

来源: 东方早报