我国涉案企业合规第三方机制改革借鉴于域外暂缓起诉制度，但有极具中国特色。改革试点两年以来，一批涉税刑事案件适用第三方监督评估机制，相关企业及人员获得了不起诉或者从宽的处理结果，其中虚开发票类案件的数量可观。但是司法实践中也出现了一些问题，反映出改革已进入深水区。2021年10月，最高检发布《人民检察院行刑衔接工作典型案例》，其中一则虚开案件适用合规第三方机制后企业获得了不起诉结果，而实控人仍然被定罪。本文将对这类问题展开分析，以期为改革推进建言献策。

　　一、从典型案例看刑事合规制度下对企业及负责人的处理方法

　　案例一：上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案

　　案例一为2021年6月3日最高人民检察院发布的《企业合规改革试点典型案例》中的案例之一。

　　2016年至2018年间，关某某在经营A公司、B公司业务期间，在无真实货物交易的情况下，通过他人介绍，采用支付开票费的方式，让他人为两家公司虚开增值税专用发票共219份，价税合计2887余万元，其中税款419余万元已申报抵扣。上海市宝山区检察院受理案件后，督促企业作出合规承诺并开展合规建设。

　　2020年11月，检察机关以A公司、B公司、关某某涉嫌虚开增值税专用发票罪对其提起公诉并适用认罪认罚从宽制度。12月，上海市宝山区人民法院采纳检察机关全部量刑建议，以虚开增值税专用发票罪分别判处被告单位A公司罚金15万元，B公司罚金6万元，被告人关某某有期徒刑三年，缓刑五年。

　　案例二：江阴市某高新技术企业涉嫌虚开增值税专用发票案

　　2021年1月，江苏省江阴市某公司及其负责人张某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，被移送检察机关审查起诉。检察官审查认为朱某犯罪事实清楚，证据确实充分，同时了解到，涉案公司拥有发明专利30项，属于省级高新技术企业，年销售额5000余万元，发展势头良好。如果对朱某及其公司提起公诉，势必对公司未来发展产生负面影响，也不利于公司100多名员工的稳定就业。

　　2021年9月2日，检察机关组织召开了无锡地区首场企业合规案件拟不起诉公开听证会。经过认真评议，听证小组认为，虽然犯罪嫌疑人虚开了增值税专用发票，但犯罪情节轻微，且在案发后主动投案自首，及时补缴了税款，同时该企业已建立了较为完善的合规经营制度并通过审查验收，同意检察机关依法对该案企业和负责人张某作不起诉处理。

　　案例三：上海某电子科技有限公司、某信息技术有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案

　　案例三为2021年10月11日最高人民检察院发布的《人民检察院行刑衔接工作典型案例》之一。

　　2015年至2018年间，被不起诉单位上海R电子科技有限公司(以下简称“R公司”)、上海T信息技术有限公司(以下简称“T公司”)实际经营人姜某在无实际交易的情况下，以支付开票费的方式，让他人为R公司、T公司虚开增值税专用发票。其中，R公司收受虚开的增值税专用发票62份，价税合计人民币628万余元，涉及税款人民币87万余元;T公司收受虚开的增值税专用发票5份，价税合计人民币50万余元，涉及税款人民币7万余元，均已申报抵扣。

　　2020年11月27日，上海市金山区检察院对R公司、T公司进行企业刑事合规考察，确认两家企业按期完成刑事合规整改。2021年2月5日，金山区检察院经公开听证，对R公司、T公司以犯罪情节轻微为由作出不起诉决定。单位犯罪直接负责的主管人员姜某另案处理，犯涉嫌虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

　　案例四：如皋市某商贸公司、某钢业发展有限公司、沈某、张某某涉嫌虚开增值税专用发票案

　　2019年4月，如皋市某商贸有限公司(“A公司”)开始向位于盐城市建湖县的某钢业发展有限公司(“B公司”)销售煤炭。2019年5月，因B公司缺少增值税进项发票，为抵扣税款，公司副总经理张某某与英翔公司法定代表人沈某共谋，在无真实货物交易的情况下，以支付开票费的方式，通过第三方单位虚开增值税专用发票，致使国家税收流失44万余元人民币。2021年3月，如皋市公安局以两家企业及沈某、张某某涉嫌虚开增值税专用发票罪移送如皋市检察院审查起诉。经审查，该院认为涉案企业A公司符合企业合规适用条件，且企业及个人均愿意进行合规管理，遂商请第三方机制管委会启动企业合规建设工作。8月17日，如皋市检察院就该案是否情节轻微、是否适用相对不起诉处理召开公开听证会。听证会结束后，根据该案的事实和证据情况，综合考虑听证各方的意见，如皋市检察院对两家企业及沈某、张某某作出相对不起诉决定。

　　案例五：Y公司、唐某虚开增值税专用发票案

　　2016年1月至2016年11月，Y公司、唐某以骗取税款为目的，在无真实运输业务的情况下，通过他人虚开增值税专用发票27份，虚开税款合计人民币18.6万余元，上述发票均由Y公司向税务机关申报抵扣税款。案发后，Y公司补缴全部税款。唐某主动向侦查机关投案，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。2019年10月28日，侦查机关以Y公司、唐某涉嫌虚开增值税专用发票罪，向某市人民检察院移送审查起诉。2020年1月14日，检察机关建议Y公司在财务制度、危废处理、日常管理等方面加强刑事合规建设。2020年4月27日，检察机关召开不起诉案件公开审查听证会，邀请侦查机关代表、人民监督员、特约检察员等参加。与会人员一致认为，Y公司、唐某的行为构成虚开增值税专用发票罪，但虚开的税款数额不大、情节轻微、及时补缴了全部税款，且具有自首、认罪认罚等从轻、减轻情节，可以对Y公司、唐某作相对不起诉处理。次日，检察机关依法对Y公司、唐某宣告相对不起诉决定。

　　综合以上五个典型案例我们可以总结出如下内容：

通过对比可以发现，除案例三中对企业不起诉却对企业负责人定罪的处理外，其余的案件中，司法机关对于企业及其负责人的处理方式均一致。实际上在企业合规不起诉的首轮试点中，也常常出现“双不起诉”的情况。由此可见在大部分案例中，司法机关对单位犯罪的企业和个人常常以相同的方式处理，有的同时被定罪，有的同时以不起诉的方式结案。但案例三中的处理方式，不免产生一个疑问：虚开案件中如果检察机关对案涉企业适用合规不起诉制度，是否应当对案涉企业的负责人或实控人做出相同的处理决定?而有的案件中企业负责人在企业不被起诉的情况下，仍然被定罪的处理方式是否存在潜在的问题。

　　二、“双罚制”下对企业和负责人的责任认定应当保持一致

　　我国《刑法》第二百零五条第二款规定了虚开增值税专用发票罪的单位犯罪适用“双罚制”原则，即单位成立虚开犯罪的情况下，不仅对企业还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。可见“双罚制”对企业责任与个人责任进行了区分，将企业和个人责任的认定转化为相对独立的两个过程。但是在实践中这两者之间却存在千丝万缕的联系，无法真正实现独立认定。这种现象产生的原因是我国刑法主要是以惩治自然人犯罪为主，对于单位犯罪缺乏针对性和有效性，对单位犯罪的认定往往是由单位负责人犯罪的认定来决定的。例如，法人作为特殊的主体，本身并没有行动能力和意志，其本身的意志和行为均来只能通过企业中的自然人来展现，因此企业负责人的犯罪故意和犯罪行为常会被直接评价为单位的犯罪意志和犯罪行为。因此，单位和其负责人在刑事责任承担上应当保持步调的一致。

　　刑事合规制度的引进是希望通过向案涉企业给予刑事激励的方式，推动其与司法机关合作，为企业提供改过自新的机会，共同预防违法行为的发生。虚开类案件发生的主要原因在于企业刑事合规制度不完善，例如存在财务管控不规范、内部管理有漏洞等情况，这些事实虽不是法定的责任减免事由，但是客观上对于虚开犯罪行为的发生具有重要意义，可以通过合规制度的适用显著改善，杜绝日后犯罪行为的发生。因此，合规制度的适用可以降低企业再犯可能性，同时可以证明了企业不具备虚开的主观恶意，使得企业有定性为情节轻微的可能。而由于企业负责人才是企业行动的实践者，对企业的减轻处罚的情节同样也应当适用于企业的负责人。即如果单位犯罪行为可能通过刑事合规及认罪认罚制度的适用而符合“犯罪情节轻微，危害不大”等酌定不起诉情节，则作为单位犯罪行为的实行者，单位负责人也应当依据相同的标准承担刑事责任。

　　在以上列举的案例中可以看出此种规律。在案例一中，由于涉案金额较大，在适用刑事合规和认罪认罚制度下，企业和负责人同时被定罪并处以同等程度的处罚。在案例二、四、五中，企业和负责人在满足不起诉的条件，检察机关对企业和负责人同时做出不起诉决定。相比之下，在案例三中仅对企业不起诉，但依旧对企业负责人定罪的处理值得商榷。如前所述，在案例三中，案涉企业被认定为“犯罪情节轻微”而不被起诉，那么单位负责人也应当符合“犯罪情节轻微”的量刑情节，同样应当得到不起诉的处理结果。

　　因此，在适用刑事合规后，企业的刑事责任应当与企业负责人的刑事责任保持一致。

　　三、对企业和企业家的“同案不同判”将导致合规计划无法有效实施

　　1.民营企业存在“人企合一”的现象，企业实施合规计划出现难点。

　　刑事合规作为舶来品，仍存在较多“水土不服”的情况。欧美等国家的暂缓起诉制度是对企业不起诉而追究个人行为，主要原因是经济运行高度商业化，企业的所有权与管理权相分离，决策大多由职业经理进行，而中国不合规现象多出现在非公有制经济中的民营企业，而这类主体为经济发展、就业稳定提供了巨大支持，而且未能实现所有权与管理权相分离，很多是家族企业，所以导致中国的涉案企业合规第三方机制需要有别于欧美、日本等国家，需要具有中国特色。

　　我国目前的虚开案件中绝大部分案涉企业属于民营企业，而这些企业中，“人企合一”情况普遍。如果严惩个人必然会严惩企业，刑事合规制度将沦为空架子。此时即便对企业“网开一面”做出不起诉决定，由于没有有效的合规制度推动人，企业合规压力将转变为企业经营的困境，最终仍无法避免企业破产倒闭的结果，而企业合规制度也就失去了其本来的初衷。因此，在对企业适用刑事合规制度不起诉时，应当考虑到企业家对于企业的影响力，尤其要考虑对于小微企业存活下去的必要性，个人认罪认罚情况，以及个人对于合规计划的制定及实施的推动能力等。在对企业负责人量刑时，将这些因素纳入对企业家“认罪认罚”程度的考量范围，综合案件情况进行量刑。避免出现企业适用合规不起诉，但陷入“无人可用”或“无法推动合规计划”的尴尬境地。

　　因此，企业合规制度在适用时，需要考虑到企业家对于企业的影响程度，确保在企业合规制度的建立可以有效的得到实施，从而真正的帮助企业健康的发展。

　　2.对企业家的定罪量刑会对企业合规制度实施效果产生不利影响。

　　虚开类案件是典型的可以适用企业合规制度的案件，这类案件的案涉企业大部分为民营企业，一旦企业的刑事风险爆发，企业负责人被采取强制措施，企业即刻将面临经营的困境。而一家企业的倒闭可能带来较大的水波效应，导致一批上下游企业纷纷出现经营困境。因此，企业合规不起诉制度在适用时还需结合具体情况，对企业家的定罪量刑做出合理调整。对于在适用认罪认罚制度后无法达到不起诉标准的企业家，应适用管制、缓刑等非实刑，以便企业负责人更好的推动企业合规制度的落地，帮助企业走出刑事案件涉案的影响，助力企业更好的发展。

　　在新冠疫情后“六保”“六稳”国家工作的主要目标和党中央、国务院营造良好营商环境的要求下，企业合规制度从本质上与国家政策精神高度契合。但为了企业不起诉制度能够更好的实现其作用，在制度的制定上应更多考虑到我国的国情，在“双罚制”下制定与实际更契合的定罪制度，确保企业合规制度真正实现其价值。

　　四、对于企业及负责人的建议

　　1、企业应提高自身风险防控意识，利用企业事前合规防患于未然

　　刑事合规作为企业出罪的一种新方式，却不是企业及及企业家避免承担刑事责任的万能解药。一方面刑事合规制度仍处于试点阶段，在适用条件和适用对象上存在较多争议，还有待进一步明确。企业是否有机会、有条件适用刑事合规制度并没有确定的答案。另一方面，即便企业能够顺利通过刑事合规获得不起诉结果，企业的负责人仍可能需要承担刑事责任。为了更好的避免涉税风险，企业应从源头对企业的涉税风险进行防控，做到事前合规。企业事前合规可以有效帮助企业切割风险，有效区分员工个人犯罪和单位犯罪。即便出现员工个人违法牟利的行为，企业也依据已经构建并实施的有效的合规计划作为公司已经尽到合理注意义务的抗辩依据。同时，企业可以通过事前合规来避免成立单位犯罪，从而避免企业负责人被牵连。

　　因此，企业的控制人应将合规的步调提前，一则有利于企业风险切割，构成企业出罪的抗辩事由，二来可以作为企业的违法阻却事由，从源头上控制企业的涉税风险，助力企业长远发展。

　　2、积极寻求税务律师帮助，帮助企业控制刑事风险

　　适用企业合规的过程离不开专业人员的帮助。作为企业的执法合作程度是检察机关决定是否进行合规不起诉的核心考量因素，税务律师通过帮助企业建立应对调查的指引和流程，参与调查过程，主动披露犯罪事实，通过协商、对话、听证、讨论以及签订认罪认罚协议，能够大大提高企业获取合规监管从而避免被起诉定罪的机会。同时，税务律师可以利用现有的合规管理体系向执法机关进行申辩，通过积极对话，提示执法机关该企业具备的合规体系，及时切割员工责任与企业责任，使那些建立有效合规计划的企业避免因员工个人行为而承担责任。

　　结语

　　随着合规不起诉在我国的深入发展，在制度落地的过程中仍存在许多水土不服的现象。我国特殊的市场组成和企业特点导致了在“双罚制”背景下，对企业适用合规不起诉时对企业负责人定罪的处理，在实际执行中存在较多隐患，最终可能导致企业合规制度无法有效实施，违背了刑事合规制度推行的初衷。因此，一方面在未来的相关立法中应考虑到我国企业的实际情况，在企业适用合规不起诉的同时，对企业负责人也给予相应的保护，从而确保合规制度的有效实施。另一方面，企业对适用合规不起诉制度仍应持保守态度，不能期望合规制度一定能够同时使企业和个人得到不起诉的结果，将合规制度的制定相应提前才是企业和企业负责人能够规避刑事风险的最佳方式。