此外还需指出的是，本案如此处理还会产生一个超出系争证据范围之外的不利后果，那就是直接阻碍了重复性供述排除的可能。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条之规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述原则上亦应在排除之列。但本案中法院在排除2月25日供述笔录的同时，并未认定刑讯逼供，从而使得其他重复性供述之排除便丧失了基础。

更为吊轨的是，本案二审法院最终推翻了一审判决，改判陈灼昊无罪，这于被告而言当然是一个非常理想的结果，但由于一审法院毕竟排除了2月25日的供述笔录，二审法院便对该份笔录的排除过程与结果在未做一字评论的情况下直接认可。至此，一审法院在该供述笔录之排除过程中存在的所有问题都被这样一个看似难得的无罪判决结果掩盖了。

本文试图通过对这一被掩盖过程的复盘，揭示我国非法证据排除规则适用过程中的深层问题，并为非法证据排除的裁判提供方法论支持。笔者将论证，非法证据排除规则的有效适用，首先有赖于通过适当的程序与方法在具体事实和法律依据两个方面形成具体化的争点，然后法院方可作出有针对性的裁决。但我国当前所奉行的形式化的卷宗笔录式审判根本无法承担将争点具体化的功能，而只能满足于凭借似是而非的“瑕疵证据”理论敷衍塞责，以致于最终将非法证据排除程序异化为一种卷宗笔录的修补方法。为破除这一困境，必须从根本上否定“瑕疵证据”这一概念，厘清非法证据排除作为一种程序性裁判所特有的方法论，以实现法庭对证据合法性审查的实质化。

程序合法性争点的具体化

（一）作为程序性裁判的非法证据排除

如前所述，非法证据排除属于程序性裁判的一种，此种程序性裁判的实质是对某一取证行为的合法性予以审查，并在认定其非法的前提下，课以排除相应证据的法律后果。但这一点在我国司法实务中往往被忽略，从而引发一系列误解。

第一，非法证据排除规则常常会令人望文生义地误以为是一种直接对证据予以审查和裁断的规则，实则不然。尽管我们习惯于将该规则的适用过程称为“证据合法性调查程序”或“非法证据排除程序”，但此一程序其实不是直接针对证据展开的，其调查的核心毋宁是公权力机关取得该证据的行为这一程序性事实，至于排除证据，则仅仅是对该事实的调查得出结论之后，一个可能产生的程序法后果。因此，作为一种程序性裁判的非法证据排除与实体性裁判均为针对某一“行为”的裁判，只不过前者是针对公权力机关的取证行为，而后者针对的则是被告人某一被指控为犯罪的行为。

非法证据排除的上述特征使得它与其他证据规则之间存在非常明显的差别。诸如传闻、意见、品格等英美法上的传统证据规则，均是因证据自身特点而影响其证据资格的规则，而非法证据排除规则则是因该证据之取得过程这一外部事实决定其证据资格。该规则大致相当于德国法上的“依附性证据使用禁止”，林钰雄教授特别指出，此种证据禁止使用的效果是“紧接着国家机关违法取证之事实而来，也就是‘依附于’违法取证而来的”。因此，某一具体的“国家机关违法取证之事实”才能成为非法证据排除程序调查的内容。

刑事诉讼法学中有一个重要概念，即审判对象，一般被我们用来指称实体裁判的对象，又称诉讼标的或诉讼客体。从比较法上看，审判对象制度存在公诉事实和诉因两种模式，我国采用的基本上是公诉事实模式。刑事诉讼法第186条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”该条所谓“明确的指控犯罪事实”便是我国刑事诉讼中实体审判的对象。对实体裁判而言，审判对象是一个贯穿刑事诉讼活动始终的概念，“没有它，刑事审判程序就像没有了主心骨，没有了根基，因而也就将不复存在。”

基于同样的道理，程序性裁判机制的运转，也必须以明确的审判对象为基本前提，否则程序性裁判便难以聚焦。如果说实体性裁判的对象是“明确的指控犯罪事实”，那么程序性裁判的对象则应当是某一明确的程序性事实，就非法证据排除这一程序性裁判而言，其审判对象既不可能是某一个“证据”，也不可能是证据的“合法性”，更不可能是某一份“证据笔录”，而只能是公权力机关所实施的某一被指控为违法的取证行为。

第二，正如能够作为实体性审判对象的公诉事实应当是符合刑法中某一犯罪构成要件之事实，作为一种程序性裁判的非法证据排除程序，其审判对象也不仅是一个程序事实，而且还应当是一个能够依法产生排除证据之法律效果的程序事实。现行刑事诉讼法中规范公权力机关取证行为的法律条文有多种，但并非所有条款之违反均可产生非法证据排除之效果。借用民法上的概念，我们可以将那些有可能产生此种效果的规范称为非法证据排除的“请求权基础”。法院排除某一非法证据的裁决，不仅应建立在某一明确的非法取证之事实基础之上，而且还需要指明排除该证据所依据的请求权基础。鉴于包括我国在内多数国家的非法证据排除均以个案裁量模式为主，绝对排除者仅占很小的一部分，法官更应当于裁决中就排除非法证据的法律依据予以详细论证，否则非法证据排除规则的请求权基础便永远难以明晰。

总之，作为一种程序性裁判机制的非法证据排除，只有在具备明确的审判对象和请求权基础的前提下方可有效运转。申言之，某一个证据，只有上述两个方面都予以明确的时候，我们才可以说在该证据上，合法性争点被具体化了。而只有针对一个具体化的争点，法院裁判才可能对公权力机关的非法取证行为实现有理有据的“精准打击”，否则，所谓非法证据排除程序便很可能只是一种捕风捉影式的“乱枪扫射”，即使偶尔真的排除了某一非法证据，对于整体制度的完善亦无几多实益。

（二）审判对象的具体化

前文论述表明，在任何一起案件中，法庭均不可能对控方每一证据的全部取证环节之合法性展开全面审查，而只有当公权力机关针对某一证据的某一取证环节之合法性成为一个具体的争点之后，方有展开实质性调查与裁判的可能性。换言之，法庭只可能审查具体的程序合法性问题，而无力对抽象的合法性展开实质审查。争点的形成便意味着有待法庭审查的合法性问题被具体化了。如前所述，从实质层面来讲，证据合法性争点的具体化包括审判对象的具体化以及请求权基础的具体化两个方面。在文章的这一部分，笔者首先分析审判对象的具体化。

审判对象的具体化包含两个层面的含义，第一，作为当事人排除非法证据之请求的事实基础应当具有特定性，亦即须令控辩裁三方明了其所指的非法取证行为究竟是指哪一件。第二，该特定性的事实须有一定的证据做支撑，对于证据所需达到的证明程度，法律视不同情况要求可能会有所不同。为求体现二者区别，本文将前者称为审判对象的特定化，将后者称为审判对象的实质化。当一个特定的违法取证事实获得了实质性的证据支撑的时候，我们便可以说一个程序合法性争点的事实要素被具体化了。

1．审判对象的特定化

审判对象作为事实，其“特定化”便是指必须通过一系列要素，使得被作为审判对象的事实能够与其他事实相互区别开来。在这一点上，实体性裁判与程序性裁判并无不同。

就实体裁判而言，当检察官将被告诉至法庭时，不可能仅向法庭抽象地提出，被告触犯了刑法，请求法庭定罪处罚，因为显然不可期待法庭逐一审查刑法的数百个条款是否遭被告违反。同样，检察官也不可能仅仅在起诉书中指控被告人犯盗窃罪，因为包括盗窃在内的刑法分则中任何一个罪名均属一种抽象的规定，而非具体事实。只有当检察官在起诉书中载明，被告于何时，何地，针对何人，盗窃何物之后，实体审判对象方才明确，亦即符合前述刑诉法186条中“明确”二字的要求，法院审判方可启动；否则，依据程序法原理，法院应以审判对象不明确为由驳回起诉。因此，刑诉法186条“明确”二字的判断便应以是否足够特定化为标准。

基于同样的道理，当被告申请法庭排除某一证据时，既不可能仅仅向法庭提出，该证据取得过程违法，也不可能仅抽象地主张，侦查人员在取得该证据过程中对自己实施了刑讯逼供行为。因为面对此类不够特定化的主张，法庭无法展开有的放矢的调查。为求特定化，一个合格的申请，需通过一系列时间、地点、方式、后果等因素使侦查人员的违法取证行为达到相当程度的明确性之后，法庭才有可能启动相应的调查程序。对于这一点，现行刑诉法及相关司法解释中其实已有规定。

刑事诉讼法第58条要求“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。对于该条所称的“线索或者材料”便至少应当从主张与举证两个层面展开解释。自2012年刑事诉讼法出台以来，国内学界更多倾向于从证据角度对上述规定展开解读，而在很大程度上忽略了主张层面的问题。实际上相对于举证而言，提出明确的事实主张应当是一个更为基础的条件，其理由有二。第一，若无明确的主张，举证便失去了对象。第二，主张原则上依赖当事人自行提出和确定，而提出证据这一责任，在职权主义诉讼中则既可由当事人自行提供，亦可诉诸申请法院职权调查的方式完成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第96条进一步明确：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”不难看出，该条所列“人员、时间、地点、方式、内容等”便是将一个被指控的非法取证行为特定化下来的一系列具体要素。

总之，排除非法证据的申请除应明确所指向的具体证据之外，尚需以时间、地点、方式等参数将违法取证行为予以尽可能地特定化，通俗地说就是应当使其尽量明确。明确与真实是两个不同性质的概念和要求，一个被描述的很明确的事件，有可能是完全虚构的，真实性涉及的则是证据问题，笔者将在后文详述，在此仅讨论明确性的问题。对此，程序法上需要解决的问题是，对非法取证行为的描述应明确至何种程度，方可达到启动证据合法性调查的要求。

审判对象的明确化并非要求将所涉取证行为的所有细节均作出精确化的描述，绝对精确既不必要也不可能。从审判对象这一概念所承担功能的角度来看，只要明确程度足以令控辩裁三方知晓所指向者为哪一件事即可。因此，单纯向法庭提出，某一口供是在警察刑讯逼供之下取得，一般不足以启动证据合法性的调查程序，因为该主张尚不明确，法庭调查无法聚焦。反之，若被告人指明自己曾在拘留期间的某一天遭受某侦查人员甲以棍棒击打，并随之作出口供，则此种陈述一般可达到法律要求的明确性程度，即使在刑讯过程的一系列具体细节上存在模糊，亦不妨碍证据合法性调查程序的启动。

2．审判对象的实质化

本文所称审判对象的实质化是指，当事人申请排除非法证据时，应就其所主张的特定违法取证行为提供一定证据支撑。对于这一问题，国内学界已有大量文献，且基本已形成共识。鉴于此，本文不做详细展开，仅就若干讨论未尽事项略作阐述。学界在这一问题上的主流观点认为，我国刑事诉讼中证据合法性的证明责任由控方承担，且控方须证明至无合理怀疑的程度，但在此之前，辩方应首先就违法取证行为之存在提供一定程度的证据，所需达到的证明标准仅为“合理怀疑”。应当承认，上述主流观点具备相当程度的合理性，而且这一观点从刑诉法第60条之规定中亦可寻得依据。

但是，近来亦有反对意见出现，如有学者主张：“被告人一方只需要提供存在违法取证情形的线索或材料。从证明责任分配的角度而言，被告人的这一责任连‘提证责任’都谈不上，最多可以称为‘质疑责任’，对取证程序的合法性提出质疑即可。”考虑到我国刑事侦查长期采行一种高度封闭的体制，犯罪嫌疑人一旦被羁押便几乎处于侦查机关的绝对控制之下，其对非法取证行为的举证能力极为薄弱，此种意在免除辩方举证负担的主张是可以理解的。但是如果据此认为辩方一旦对某一取证行为之合法性提出质疑，在无任何实质性证据支撑的情况下，即应启动非法证据排除程序，那么此一程序的启动便会过于随意，因为证据是一系列程序性裁判启动最基本的门槛，若这一门槛缺失，刑事审判很容易陷入永无休止的证据合法性之争的泥潭。

此外，令被告对争点之形成承担一定的举证负担，并非一定如初看上去那样会陷其于过份不利的境地，其理由如下。

第一，被告在这一问题上的举证负担既可以自行完成，亦可申请法庭助其完成。对于被告的这一申请，法院无正当理由不得驳回。

第二，即使被告未能自行举证亦未申请取证，依据刑诉法第58条之规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

总之，现行刑诉法对程序合法性争点具体化所设定的证据要求，作为非法证据排除程序启动之门槛是必不可少的，而且“合理怀疑”的证明程度已属法律所能提出的最低要求。若不能达到这一标准，审判对象的具体化便难谓实现，非法证据排除程序无从启动。甚至可以想见，随着我国侦查阶段各方主体的参与度增加，以及羁押率的逐步降低，法律在此基础上相应提高被告对争点具体化的举证要求也是有可能成立的。但这已是后话，此处不予赘述。

（三）请求权基础的具体化

如前所述，在所有规范公权力机关取证行为的法律条文中，只有一部分具有作为排除非法证据之请求权基础的效力，换言之，证据取得非法与证据排除之间并不具有必然联系。因此，若被告人申请排除某一证据的同时未提出足够明确的法律条款，或者法律条款尽管明确，但该条款并不具备排除非法证据之效力，则不足以形成一个证据合法性的具体争点，非法证据排除程序自然无从启动。

这一问题历来是排除非法证据裁判中的难点。因为包括我国在内的绝大多数国家，其规范取证行为的法律条款中，明文附有排除非法证据之效力的仅仅是一小部分，而大量排除非法证据之请求权基础则是通过学说和实务对取证规范之目的加以解释之后逐步明确下来的。如德国法上先后出现的权利领域理论、规范保护目的理论、权衡理论等即属此类。

就我国法而言，刑诉法第56条第1句规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这一规定应属现行法中最具明确性的非法证据排除之请求权基础。

但该条第2句：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这一规定尽管亦属非法证据排除规则的重要组成部分，却很难单独在个案中作为排除非法证据的请求权基础。因为该规定所称“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”是一个有待进一步具体化的表述，亦即必须与其他以保障司法公正为规范目的的取证条款相结合，法院才能够在确定事实的基础上对该取证行为的合法性展开有针对性的评价，并根据该评价结果进一步衡量排除相关证据之必要性。

我国刑事诉讼法及相关司法解释中与侦查机关取证行为有关的诸多条款，从其规范目的来看并不相同，其中相当大的一部分意在尽可能确保所获证据的真实可靠性，此外另有一小部分内容则以规范取证行为的合法性为目的。在上述两种规范条款中，只有后者才有可能作为排除非法证据的请求权基础。

比如，刑诉法第140条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。”该条关于制作笔录并由相关人员签章的要求，其目的显然在于证明该次搜查真实存在，从而进一步证明搜查所获证据的真实来源。因此，仅从该条规定本身来看，一旦违反之，仅对相关证据的真实性产生影响。特别是考虑到根据刑诉法第50条规定，该搜查笔录可以不经侦查人员出庭而直接被作为证据使用，刑诉法第140条规定便几乎成为我国现行刑事诉讼中证明该证据真实来源的最重要，甚至是唯一的依据。但无论该规定如何重要，搜查笔录记载及签章的缺漏均无法与非法证据排除问题上的“证据合法性”产生直接关联。

但刑事诉讼法第138条关于搜查证的规定则属于另一种不同的情况。该条要求：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”这一规定的目的在于规范搜查过程的合法性，防止国家机关的无理由搜查践踏公民基本权利，对此显然不会有异议。因此，刑事诉讼法第138条与第56条第2句相结合便可形成一个具体化的排除证据之请求权基础。当然，由于我国刑诉法针对刑讯等非法手段取得的言词证据与其他非法证据采取不同的排除模式，在以第56条第1句为基础的情况下，相关程序性事实一经认定便当然产生排除证据之效果；而若以其他条款为基础，在违法取证事实得到认定之后，尚需法庭进一步针对证据是否排除进行裁量。但这只是排除方式上的差别，对二者同样作为排除非法证据之请求权基础并无影响。

那么，究竟我国刑事诉讼法中，哪些取证规范有可能与刑诉法第56条第2句相结合为非法证据排除提供请求权基础呢？关于这个问题，笔者将于后文详述。