如果发包人在签订协议时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人属于通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。——最高人民法院(2019)最高法民终1350号案件

案情简介

2015年5月，阜阳民生医院与江西四建签订建设工程施工合同，将阜阳民生医院项目土建工程、安装工程、初装饰工程发包给江西四建施工。

上述合同签订后，陈总与江西四建签订承包经营协议，以江西四建名义进行实际施工。陈总、江西四建均认可双方是挂靠关系。

后案涉工程已验收合格并交付使用。

由于工程款一直拖欠，陈总认为江西四建不积极主张权利，遂自行向法院起诉，请求阜阳民生医院等给付工程款及利息、违约金，江西四建承担连带责任。

观点交锋

由于陈总与阜阳民生医院之间没有直接的合同关系，陈总只是挂靠人，诉讼中双方对陈总能否突破合同相对性直接向阜阳民生医院主张权利产生争议。

阜阳民生医院主张：其与陈总之间没有发生业务往来，没有签订任何施工合同，陈总不具备本案的原告主体资格。司法解释规定的实际施工人可突破合同相对性仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

陈总主张：挂靠人与发包人之间可以突破合同相对性。挂靠方追索欠付工程款向法院起诉，同时将被挂靠方和发包方列为当事人的情况下，法院应当受理。

律师建议

1. 司法解释规定的可突破合同相对性向发包人主张工程款的实际施工人类型不包括挂靠人。

实际施工人有三种类型：一是转包关系的承包人，二是违法分包关系的承包人，三是借用建筑企业资质的挂靠人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

根据该规定，可以直接向发包人主张工程款的实际施工人类型只包括转包关系、违法分包关系中的承包人，不包括挂靠关系中的挂靠人。

2. 虽然挂靠人不能依据司法解释的规定以实际施工人身份直接向发包人主张工程款，但是在发包人知晓挂靠事实的情况下，名义上签订的施工合同是各方的虚假意思表示，发包人与挂靠人可能形成事实上的施工合同关系，挂靠人可以依据该事实上形成的法律关系直接向发包人主张权利。该处理规则的依据是《中华人民共和国民法典》第146条的规定，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

3. 挂靠人可尽可能地保留发包人知晓挂靠事实的证据。例如，签订合同过程中挂靠人参与谈判、订立合同、缴纳保证金等证据，实际施工过程中发包人直接向挂靠人支付工程款、发包人与挂靠人之间直接的往来文件等证据。

4. 挂靠人起诉索要工程款时可同时将发包人、被挂靠人列为被告。这样做的好处是：即使最终缺乏挂靠人直接向发包人索要工程款的事实依据，可以保证被挂靠人仍然需要承担责任。

5. 如果在案件中缺乏发包人知晓挂靠事实的证据，挂靠人可考虑另一论证路径：挂靠人与被挂靠人之间是否形成转包关系。关于挂靠关系、转包关系的认定，可参考住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定。如果形成转包关系，则可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条的规定向发包人主张权利。

同类案例

1. 发包人明知挂靠人挂靠被挂靠人实际施工的事实，建设工程施工合同由发包人与挂靠人实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。挂靠人对发包人享有债权请求权，有权直接请求发包人支付工程款。——最高人民法院(2019)最高法民终353号案件

2. 挂靠人以被挂靠人的名义从发包人处承包工程，如果发包人在签订建设工程施工合同时知道挂靠事实，则挂靠人为真实承包人，有权请求发包人支付工程款。如果发包人在签订建设工程施工合同时，不知道挂靠事实，则属于被挂靠人从发包人承包工程后又转包给挂靠人。这种情况下，挂靠人亦有权依据司法解释的相关规定请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。——最高人民法院(2019)最高法民申4501号案件

3. 在处理挂靠关系时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的内部协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则该协议属于无效协议。——最高人民法院(2019)最高法民申1861号案件

4. 被挂靠人作为被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，与发包人不存在实质性的法律关系。挂靠人作为实际施工人与发包人形成事实上的法律关系，有权向发包人主张工程款。——最高人民法院(2019)最高法民再329号案件

5. 挂靠人借用被挂靠人的资质和名义与发包人签订合同，是真正的缔约人、真实的承包人。虽然挂靠人借用被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效，但挂靠人与发包人之间就该合同标的产生了实质性的法律关系，基于该法律关系可以产生债法上的请求权。——最高人民法院(2019)最高法民再193号案件

6. 被挂靠人没有与发包人形成建设工程施工合同的意思，其真实意思为取得出借资质的“管理费”。而实际履行合同义务、进行施工的挂靠人，在其完成了工程建设且该工程经竣工验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，有权向发包人请求支付工程价款。——最高人民法院(2020)最高法民申3885号案件

7. 在挂靠关系下，挂靠人与发包人不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，挂靠人仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形。——最高人民法院(2018)最高法民终611号案件