建设工程价款优先权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。属于不动产特别优先权系列。《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从而规定了建设工程承包人的工程价款请求权，即对该工程拍卖的价款享有优先权。最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
　　在司法实践中，建设工程价款优先受偿的案例并不多见，直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。究其原因，与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。设置优先权的目的，是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权，具有很强的公益性。目前，关于承包人优先受偿权的法律性质，理论界存在三种观点，即法定抵押权说、不动产留置权说和优先权说。主张法定抵押权说者认为，一般的抵押权为意向担保物权，由当事人以合同方式自由设定。法定抵押权是指承揽人承揽工作物为建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修缮所产生的债权，依法对定作人的不动产享有的抵押权。这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律的规定当然产生，不以登记为必要。承包人的优先受偿权符合法定抵押权的主要特征，是一种由法律直接规定的抵押权①。主张不动产留置权说者认为，承包人优先受偿权的性质实质是不动产留置权，当发包人不按约支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿②。主张优先权说者认为，建设工程承包人优先受偿权的性质既不是留置权也不是抵押权。因为，留置权的标的物是动产，不动产抵押权以登记为生效要件，所以，承包人的优先受偿权在性质上应为优先权③。笔者的观点同优先权说，理由是：留置权和抵押权的观点与我国现行担保物权的法律规定相悖。根据物权法理论，对法定抵押权的承认，势必对债务人以外的第三人利益构成威胁，同时也是对物权公示制度的否定。留置权的标的物是动产，而承包人完成工作的标的物是不动产。不动产抵押权以登记为生效要件，是经当事人合意而产生的权利。建筑工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，依据法定权优于约定权的原则，建筑工程价款优先权应当予以优先保护。所以，建筑工程承包人的优先受偿权的法律性质属于优先权。
　　建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有，也无须登记，优先权是不以占有或者登记为公示要件的权利。由于优先权无须公示即可具有优先受偿的效力，难免威胁、损害第三人利益甚至担保物权人的利益，因此，在实践中如何正确理解与适用就显得至关重要。
　　 一、正确理解《合同法》第二百八十六条和最高人民法院《批复》的相关规定。
　　《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。第一，如何理解“未按约定支付价款”？这里的“约定”包括两层含义：其一承包人和发包人对建设工程价款已有明确约定，无其他歧义；其二对列入优先受偿范围的工程价款数额不持异议。第二，如何理解“合理期限”？根据最高人民法院《批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，这个期限指的不是诉讼时效，而是除斥期间。诉讼时效针对的是请求权，指权利人在法定期间内怠于履行请求权，期间届满其请求人民法院保护其民事权利的权利归于消灭的制度。诉讼时效届满，丧失的是请求人民法院保护的权利，而民事权利依然存在。除斥期间针对的是形成权，指某种权利的存续期间。一旦过期，这个权利就消灭了，不存在了。所以，承包人给予发包人支付价款的“合理期限”不得超过六个月，否则，除斥期间届至，承包人来不及行使权利。第三，如何理解“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”？不宜折价、拍卖的建设工程，属于法律禁止流通的财产，包括国家机关办公设施、军事设施、公共道路、桥梁、机场、港口、博物馆、图书馆等，不能协议折价或者不能申请人民法院依法拍卖，并不等于承包人放弃优先受偿的权利，承包人可以通过其他途径实现优先权。第四，如何理解“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”如何界定“消费者”和“大部分款项”？《中华人民共和国消费者权益保护法》规定“消费者”是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的主体。顾名思义，购房消费者是指为生活消费或者生存需要购买商品房的消费者。现实中不乏购房者是因办公、经营或者投资等需要购买商品房的案例，其买受人的利益能否也应当受到法律的优先保护？笔者认为，最高人民法院《批复》中所称“消费者”不应包括为经营目的或者投资目的而购买商品房的消费者。消费者交付购房款达到百分之五十一以上即可视为交付“大部分款项”。此外，消费者在现购或者预购商品房时，应当严格遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》关于商品房现售和预售管理相关规定，尤其在预购预售商品房之前务必了解和知悉商品房预售人是否取得商品房预售许可证明，是否将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，否则，即使消费者交付全部购房款项，也将得不到法律的优先保护。
　　二、准确界定建设工程价款优先受偿的债权范围。
　　建设工程价款优先权的实质是特种债权，仅指建设工程合同规定应当支付的价款。最高人民法院《批复》规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”由此可见，优先受偿的建设工程价款仅指建设工程应当支付的工作人员的报酬以及工程材料费用。
　　“三通一平”工程价款能否优先受偿？“三通一平”工程是建设工程中不可或缺的组成部分，其工程价款是依据定额标准来计算的。如果“三通一平”工程是独立于建设工程之外单独核算的工程，则承包人可以对“三通一平”土地使用权的拍卖价款享有优先受偿权；如果“三通一平”工程为建设工程的基础工程，则“三通一平”工程价款为整个工程价款的组成部分，承包人当然享有优先受偿权。
　　承包人的带资款能否优先受偿？有一种观点认为，承包人的垫资款已经投入物化到建设工程中，成为工程价款，应当优先受偿。笔者认为，承包人的带资能否享有优先权应视具体情况而定。根据建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件。因此，作为政府投资项目的带资不受法律保护，承包人的带资款不能优先受偿。对于非政府投资项目的带资，现行法律法规没有强制性的禁止规定，应当享有优先受偿权，但优先受偿的债权仅指垫付的建设工程应当支付的工作人员报酬和材料费等实际支出以及“三通一平”费用，不包括垫资所产生的孳息。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第六条第二款的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　与建设工程相关联的其他工程价款能否优先受偿？优先受偿的建设工程专指《合同法》第二百六十九条第二款规定的施工工程，包括装修工程，但不包括勘察工程和设计工程。订立总承包合同后，由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有优先权，分承包人和转承包人无此权利。
　　三、及时把握优先权的行使期限和实行条件。
　　优先受偿权必须具备实行条件。建设工程价款优先权非因法律行为而由法律规定直接取得，具有与物权公示相同的效力。承包人优先受偿权的实行，应当具备以下条件：
　　（一）工程竣工。建设工程已经竣工或者合同约定的竣工期限届至是行使优先权的先决条件。由于工程竣工事关工程验收、工程决算以及优先权行使等重大事项，对工程竣工日期的争议如何处理？最高人民法院《解释》第十四条明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
　　（二）工程价款。建设工程价款属于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用和其他依法优先受偿的费用，对优先受偿的工程价款数额不存在争议。因发包人违约所造成的损失，如违约金、迟延履行期间债务利息以及勘察设计费用等不在优先受偿之列。
　　（三）拍卖程序。拍卖不仅是一项重要的民事活动，也是人民法院民事执行中一项重要的执行措施。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”第二条规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”可见，人民法院可以依职权或者依当事人申请对查封、扣押、冻结的财产采取拍卖措施，但是，对于没有采取查封、扣押、冻结措施的建设工程能否采取拍卖措施？是否需要取得执行依据？有观点认为，根据《合同法》的规定，建设工程价款优先受偿并不要求生效法律文书确认。笔者认为该观点值得商榷，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）规定：发生法律效力的民事判决、裁定、刑事判决、裁定中的财产部分以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书，当事人不履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。也就是说，执行依据是指发生法律效力的判决、裁定、调解书以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书，如仲裁裁决、公证债权文书等，《民事诉讼法》并没有规定当事人在没有取得执行依据时亦可以申请人民法院执行。笔者首先从审执分离理念的角度分析，审判执行分属于不同的诉讼阶段，审判部门依法裁判，执行部门依法执行，各司其职，既有利于分立和制衡权力，又有利于提升司法公信力。目前特别强调执行实施权与裁决权分离，目的也是为了分散权力，形成制约，但严格意义上的执行裁决不是执行依据，而是执行行为；其次从立法设计理念的角度分析，《合同法》是实体法。而是否取得执行依据属于程序范畴，应当由程序法进行规范，《民事诉讼法》对此没有明确规定，按照“法无明文规定不可为”的原则，当事人申请人民法院执行必须取得执行依据。因此承包人申请人民法院拍卖建设工程，应当取得执行依据。按照现行法律规定，承包人取得执行依据的途径有：当建设工程价款存在争议或者工程价款虽不存在争议但为了在除斥期间主张优先权而提起的诉讼，争议不大的，可通过简易程序或者特别程序速裁处理，同时申请保全。修改后的《民事诉讼法》增加了裁定实现担保物权案件的特别程序，但是没有涉及优先权案件，为了完善与实体法相适应的程序匹配，建议设计裁定实现优先权案件的特别程序；二是建设工程价款在除斥期间遭遇抵押权、其他债权和强制执行权冲突时，承包人可以作为案外人就执行标的提起执行异议之诉，捷径取得执行依据。承包人取得执行依据后在除斥期间及时向人民法院申请执行，人民法院应当及时对建设工程采取查封、冻结等措施，并及时委托评估拍卖。
　　（四）除斥期间。关于承包人行使优先权是否受债权诉讼时效的限制？有人认为，优先权属于支配权而非请求权，所以不应受诉讼时效限制。笔者认为，优先权不具有支配权的性质，最高人民法院《批复》规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”超过六个月优先权即告消灭。
　　四、其他应当明确的问题。
　 （一）建设工程价款优先权与抵押权的冲突。在同一建设工程项目上，既有拖欠工程款又设定抵押权，发生优先权与抵押权的冲突，最高人民法院《批复》对此作了明确规定，建设工程价款优于抵押权和其他债权。
　　（二）建设工程价款优先权与转让权的冲突。优先权具有不可分性，不论建设工程全部转让还是部分转让，承包人都可以就整个建设工程行使优先权。即使商品房被分割成若干单元出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。
　　（三）建设工程价款优先权与请求权的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人，即房屋尚未竣工，或者虽已竣工但尚未交付，或者虽已交付但尚未办理过户登记，存在建设工程价款优先权与买受人的房屋交付请求权的竞合。最高人民法院《批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因为，消费者购买房屋居住的权利属于生存权，应当受到特殊保护。

①梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。

②江平主编：《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年版。

③徐杰、赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年版

（作者单位：安徽省太湖县人民法院）