【中文关键词】 共有；按份共有；共同共有；民法典；物权法；

【摘要】 在设计未来我国民法典物权法编中的共有制度时，不宜全盘照搬我国《物权法》“共有”章的规定，而应以其为基础进行适当的体系调整和增删修改。在体系位置方面，应将“共有”章置于“所有权的一般规定”和“相邻关系”两章之后，“建筑物区分所有权”章之前。在内容编排上，应将按份共有与共同共有分别加以规定。就具体制度设计来说，应当增设按份共有人对共有物的使用收益权、共有物管理合同对第三人的效力等制度，删除我国《物权法》第93条和第103条的规定，完善按份共有人的优先购买权规则和共同共有的定义等规则。

【全文】

自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“编纂民法典”的政治任务后，我国立法机关重新启动了民法典编纂工作，决定按照“两步走”的工作思路进行：第一步是编纂民法典总则编，第二步是编纂民法典各分编。民法典总则编通过后，争取在2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。[1]

为配合立法机关的立法工作，中国法学会成立了民法典编纂项目领导小组，并于2016年6月决定就民法典分则编纂分别成立物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法五个课题组。其中，物权法编课题组由崔建远、尹田、王轶、陈小君四位教授担任牵头人，崔建远教授担任总负责人。[2]笔者有幸参加了物权法编课题组，负责整理我国《物权法》第八章即“共有”章的规定，撰写相应的修订建议条文和修订理由。依笔者之见，在设计未来我国民法典物权法编中的共有制度时，虽应充分吸收我国《物权法》“共有”章的规定，但不宜采取全盘照搬的做法，而应以其为基础进行适当的体系调整和条文改动。鉴于修改该章涉及的问题较多，难以逐一展开详细讨论，笔者于本文中仅就一些比较重要的问题略陈己见，以就教于学界同仁。

一、“共有”章的总体修改思路

（一）应当调整“共有”章的体系位置

关于共有制度在民法典中的体系位置，在大陆法系国家和地区中存在着不同的立法例。在未专门规定建筑物区分所有权制度的民法典（如德国、日本和韩国的民法典中一般将共有放置在所有权一章的最后一节。[3]）在规定了建筑物区分所有权制度的民法典中，对共有的体系位置的编排虽有不同，但大多将“共有”的放置在建筑物区分所有权之前加以规定。例如，《葡萄牙民法典》[4]和我国澳门地区的《澳门民法典》[5]将共有放置在所有权通则、所有权的取得和不动产所有权（包括相邻关系）三章之后，分层所有权一章之前；《荷兰民法典》将共有放置在所有权总则、动产所有权、不动产所有权、相邻不动产所有权人的权利和义务（即相邻关系）四章之后，地役权、承租权、地上权、公寓权四章之前；[6]《俄罗斯联邦民法典》将共有放置在所有权和其他物权的一般规定、所有权的取得、所有权的终止三章之后，土地所有权和其他物权、住房所有权和其他物权两章之前。[7]又如，《瑞士民法典》将共有放置在所有权总则一章之后，土地所有权（包括相邻关系与建筑物分层所有权）和动产所有权两章之前。[8]

我国《物权法》将“共有”一章放置于第六章“业主的建筑物区分所有权”和第七章“相邻关系”之后，既与大陆法系国家和地区的通行立法例不符，也违背了这三章所规范的主题之间的逻辑关系，不利于对这三章内容的理解和适用。从逻辑上说，一方面，共有乃是与单独所有对应而言的，仅因所有权人为复数而具有若干特殊性而已，故其体系位置不应距离单独所有权过于遥远，而应紧密放置在（单独）所有权的一般规定和相邻关系之后；另一方面，建筑物区分所有权既包括单独所有和共有部分，也涉及相邻关系，其体系位置理应处于共有和相邻关系之后。因此，建议未来我国民法典物权法编将“共有”一章放置在“所有权的一般规定”和“相邻关系”之后，“建筑物区分所有权”章之前。

（二）应当重新编排“共有”章的内容

在大陆法系国家和地区的民法典中，有些立法例仅规定了按份共有，而未明确规定共同共有，如《法国民法典》[9]、《巴西新民法典》[10]以及日本、葡萄牙和我国澳门地区的民法典。在明确规定按份共有与共同共有（合有）的立法例中，有些民法典并未设置关于二者的一般性规定，而是分别规定了按份共有与共同共有的具体规则，如瑞士、韩国的民法典；有些民法典则一方面抽象出关于二者的共通规则加以规定，另一方面又规定了各自的特殊规则，如《俄罗斯联邦民法典》和《越南社会主义共和国民法典》[11]。与上述立法例有所不同的是，《德国民法典》既在债法编规定了按份共同关系（第741条至第758条），又在物权法编规定了按份共有（第1008条至第1011条），还在债法、亲属法、继承法三编分别规定了三类共同共有（合有）的情形，即合伙财产（第718条以下）、夫妻共有财产（第1416条以下）和共同继承财产（第2032条以下），但并未设置关于共同共有的一般性规定。

我国《物权法》“共有”章的内容编排与俄罗斯、越南的立法例比较类似：一方面努力提炼出按份共有与共同共有的共通规则并统一规定，如该法93条、第96条、第97条但书、第98条前段、第99条第1句前段和第2句、第100条、第102条第1句前段；另一方面又尽量区分按份共有与共同共有的不同之处并分别规定，如该法第94条、第95条、第97条主文、第98条后段、第99条第1句后段、第101条、第102条第1句后段和第2句、第103条、第104条。这种做法不仅抹煞了按份共有与共同共有之间在产生原因、对外及对内关系、共有物的处分及分割等方面的差异，还导致许多法律条文之间的逻辑关系发生混乱。例如，该法第95条、第101条与其前后两条之间就缺乏关联性，该法第104条与第94条之间的内在联系则完全被切断了。实际上，由于共同共有关系的成立实行类型强制原则，各类共同共有财产之间能够抽象出的一般性规则十分有限，[12]而按份共有与共同共有之间的共通规则更为稀少，故很难在立法时对二者进行抽象概括并设立一般性规定。有鉴于此，建议未来我国民法典物权法编参考瑞士、韩国的立法例和我国台湾地区的有关规定，在“共有”章中将按份共有与共同共有分别加以规定，以凸显二者的区别，便于人们对法律的理解与适用。至于共同共有中与按份共有相同或相似的内容，另行规定应适用或准用按份共有的相关规则即可。

（三）应当删除共有的定义及分类规则，并删除按份共有推定规则

我国《物权法》93条关于共有的定义和分类的规定，纯粹是立法者为了统合按份共有与共同共有而设立的，在表述上带有浓厚的教科书色彩。该条既未对共有的含义进行准确的界定，其作用也完全可以由我国《物权法》94条和第95条来发挥，在司法实践中无法作为法院裁判案件的依据，并且还忽视了建筑物区分所有权中的业主共有等特殊类型的共有，故无独立存在的必要。从域外法来看，只有《俄罗斯联邦民法典》第244条第1款、第2款采取了类似我国《物权法》93条的做法。瑞士、韩国的民法典和我国台湾地区的有关规定均未如此处理，而是分别规定按份共有与共同共有（合有）的定义。未来我国民法典物权法编应当将按份共有与共同共有分别加以规定，从其内容编排就足以得知共有包括按份共有与共同共有，没有必要再专门规定共有的定义及分类规则，故我国《物权法》93条已失去存在的价值，应当删除。

相比于按份共有，共同共有对共同共有人的限制较多，不利于共有法律关系的简化，[13]也不利于对共有物的管理和处分。正因如此，大陆法系国家和地区的民法典通常对产生共同共有的共同关系予以限制。例如，在德国，对于共同共有关系，法律上采取“类型强制原则”，当事人原则上不得随意创设共同关系以成立共同共有。能够形成共同共有财产关系的，仅限于民法上的合伙、夫妻约定共同财产、共同继承财产以及商法上的无限公司与两合公司。[14]在我国台湾地区，依其“民法”第827条的规定，共同关系虽可依“法律”规定、习惯或者法律行为而成立，但依法律行为成立共同关系仅限于有“法律”规定或者习惯的情形。就此而言，称共同共有的成立仅限于有“法律”规定或者习惯的场合，亦不为过。[15]《俄罗斯联邦民法典》第244条第3款关于“财产的共有是按份共有，但法律规定了形成该财产共同共有的情况除外”的规定，更是直接将共同共有的产生限定于法律有明确规定的例外情形。[16]而我国《物权法》103条规定的按份共有推定规则，仅在共有人对共有的性质约定不明确时，才考虑共有人之间是否具有“家庭关系等”共同关系，以此决定该共有属于共同共有还是“视为按份共有”。这种做法实际上承认当事人可以随意通过约定成立共同共有，其结果是忽视了共同共有的成立须以共同关系的存在为前提，抹煞了共同共有与按份共有的核心差别，导致共有的类型及其法律适用变得十分复杂，因而不够妥当。从比较法来看，在明确承认共同共有制度的立法例中，例如德国、瑞士、俄罗斯、韩国的民法典，均未规定此类按份共有推定规则。考虑到未来我国民法典物权法编应当重新界定共同共有的含义，也就是将共同共有的成立限定于当事人之间存在共同关系的情形，并且对共同关系的产生原因做严格的限定，不允许当事人随意通过法律行为设立共同关系及共同共有，故根据这些修改后的规则就足以认定共有属于共同共有还是按份共有，我国《物权法》103条规定的按份共有推定规则由此失去存在意义。[17]因此，未来我国民法典物权法编应当删除我国《物权法》103条。

二、“共有”章中应当增设的制度

（一）应增设按份共有人对共有物的使用、收益权

既然按份共有是数人按照各自的共有份额对一物共同享有所有权，则按份共有人基于其所有权，自然对共有物的全部享有使用、收益的权利。[18]不过，因为各个按份共有人并非拥有全部所有权，而是仅拥有一定份额的所有权，所以只能依其共有份额对共有物的全部行使使用、收益权，并且不得影响其他按份共有人依其共有份额对共有物行使使用、收益权，[19]以免共有物的利用关系发生混乱。至于全体按份共有人之间订立共有物管理合同，就共有物的使用、收益另作约定的，自应尊重其约定。

我国《物权法》96条和第97条径直规定共有物的管理和处分规则，却忽略了按份共有人对共有物的使用、收益权这一基础性内容，显然不符合逻辑，也不够周全。为求明确以避免争议，建议未来我国民法典物权法编参考大陆法系国家和地区的通行立法例，[20]专设一条规定按份共有人对共有物的使用、收益权，内容如下：“在不妨害其他按份共有人依其共有份额对共有物进行使用、收益的限度内，每个按份共有人都有权按照其共有份额对共有物的全部进行使用、收益，但按份共有人之间另有约定的除外。”

（二）应增设共有物管理合同对第三人的效力

在按份共有关系成立之时或者之后，全体按份共有人可以自愿订立共有物管理合同，就共有物的使用、收益、管理、分割或限制分割等事项加以约定，以便规划、维护和稳定共有物的管理秩序。例如，合同中可以约定：共有物由不同的按份共有人分别进行保管、使用或收益；在一定期限内不得处分或分割共有物；在分割共有物时应当采用实物分割的方式，等等。这种共有物管理合同在范围上要广于共有物分管合同，后者仅是指按份共有人之间约定各自分别就共有物的特定部分实施使用、收益等管理行为的合同。[21]

共有物管理合同生效后，对参与缔约的全体按份共有人自然具有约束力，此即共有物管理合同的对内效力或者说债权效力。根据合同的相对性原理，某一按份共有人参与订立的共有物管理合同，对于受让或继承其共有份额的承受人或者就其共有份额取得抵押权等物权的人，本不应具有约束力。然而，为了维持共有物管理关系的安定性，促进共有物的资源利用效率，德国、瑞士的民法典在一定条件下赋予共有物管理合同以物权效力，即承认关于共有物管理关系的约定对共有份额的承受人或者取得物权之人具有约束力。[22]此即共有物管理合同对第三人的效力。《奥地利普通民法典》第828条第2款和《澳门民法典》第1303条也有类似规定。[23]

我国《物权法》未规定共有物管理合同及其对第三人的效力，一方面不利于维护共有物管理关系的稳定性，另一方面也难以解决实践中发生的相关争议。为弥补这一缺陷，建议未来我国民法典物权法编参考大陆法系国家和地区的前述立法例，专设一条规定共有物管理合同对第三人的效力，并兼顾物权公示公信原则与保护善意第三人之间的平衡。其具体内容可设置如下两条。“不动产的按份共有人之间关于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的约定，经登记于登记簿之后，对共有份额的承受人或者取得物权的人具有约束力。”“动产的按份共有人之间关于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的约定，以共有份额的承受人或者取得物权的人于受让或者取得时知道或者应当知道为限，对其具有约束力。但是，船舶、航空器和机动车的按份共有人之间的上述约定，须经登记于登记簿之后，才对共有份额的承受人或者取得物权的人具有约束力。”

（三）应增设按份共有人分割共有物的效力

按份共有人分割共有物的效力，主要涉及共有物分割的效力自何时起发生、共有物的分割对共有份额上设定的抵押权有无影响、各按份共有人对其他按份共有人分得的共有物是否应承担瑕疵担保责任等三个问题。

首先，共有物分割的效力自何时起发生（即按份共有人何时能够取得其分得的共有物的所有权，取决于不同的分割方法。在协议分割的情形，因分割系以法律行为使共有物所有权发生变动，所以不动产须于办理分割登记后、动产须于交付时，才能发生分割的效力。[24]在裁判分割的情形，因为法院所作的判决属于形成判决，所以自判决生效之日起就发生分割的效力，各按份共有人不待登记或交付即取得其分得的共有物的所有权。[25]不过，法院如判决变价分割，则按份共有人之间的共有关系须在共有物变卖由第三人取得所有权后才归于消灭。[26]我国《物权法》未规定共有物分割的效力自何时起发生，不利于解决相关纠纷。为求明确以避免争议，建议未来我国民法典物权法编增加规定如下内容：“各按份共有人自共有物分割的效力发生时起，取得其分得的共有物的所有权。”这里所说的“共有物分割的效力发生时”，在协议分割中是指不动产办毕分割登记时或者动产交付时；在裁判分割中是指分割的形成判决确定时。该规则同样适用于共同共有人分割共有物的情形。

其次，按份共有人以其共有份额设定抵押权的，抵押权仍存在于共有物的全部而非一部分。由于抵押权具有不可分性，不因抵押物的分割或者部分转让而受影响，[27]加之共有物分割的效力自分割完毕时起向后发生，故以共有份额设定的抵押权不因共有物的分割而受影响，继续存在于各按份共有人分得的共有物之上。[28]我国《海商法》16条第1款就规定：“船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。”我国《物权法》对此问题未作规定。为求明确并避免法律关系的复杂化，建议未来我国民法典物权法编参考我国《海商法》16条第1款，增设如下条款：“按份共有人以其共有份额设定抵押的，抵押权不因共有物的分割而受影响。”

最后，为保障各按份共有人不因其分得的共有物存在物的瑕疵或者权利瑕疵而受损害，德国、日本、韩国的民法典都规定，任一按份共有人就其他按份共有人因分割所得之物，应依其共有份额承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。[29]瑕疵担保责任的内容包括解除合同、请求减少价金和请求损害赔偿三种情况，其中解除合同仅适用于协议分割的情形，请求减少价金和请求损害赔偿可适用于协议分割与裁判分割两种情形。[30]我国《物权法》100条第2款关于“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失”的规定，实际上承认了共有人的瑕疵担保责任，[31]但其“其他共有人应当分担损失”的表述未能准确地揭示出瑕疵担保责任的性质，不利于确定其他按份共有人的法律责任。为避免争议并便于法律适用，建议未来我国民法典物权法编参考前述立法例，增设如下内容的条款：“按份共有人分得的共有物存在物的瑕疵或者权利瑕疵的，其他按份共有人应当依其共有份额承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。”该规则同样适用于共同共有人分割共有物的情形。

（四）应增设分割共有物时共同共有人的份额确定规则

虽然在共同关系存续期间，各共同共有人不分份额地对共有物共同享有所有权，但在因共同关系终止等事由的发生而分割共有物时，仍需确定各共同共有人的份额，以便在共同共有人之间分配共有物。在确定各共同共有人的份额时，首先应当实行意思自治原则，允许各共同共有人协商确定彼此的共有份额。在共同共有人协商不成时，民法典中应当设有相应的补充性规定，以便为法官提供确定份额的裁判标准。当然，如果其他法律对于确定各共同共有人的份额另有规定的，自应遵守其规定。我国《物权法》99条仅规定共同共有人何时可以请求分割共有物，却未规定在分割共有物时应依据何种标准确定各共同共有人的份额，显然不利于法院裁判案件。建议未来我国民法典物权法编吸收《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条的相关规定，即：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”，并参考《俄罗斯联邦民法典》第244条第5款的规定，即：“共同共有人在共有财产中的份额，可以依照共同共有人的协议确定，而在不能达成协议时，依照法院的判决确定”，在共同共有部分增设含有如下内容的条款：“共同共有人请求分割共有物时，各共同共有人享有的份额由共同共有人协商确定；不能达成协议的，除法律另有规定外，各共同共有人的份额应当均等。”

三、“共有”章中应当完善的规则

（一）应完善按份共有人优先购买权规则

大陆法系的民事立法大都规定，当按份共有人将其共有份额出卖给第三人时，其他按份共有人可以行使优先购买权。[32]我国《物权法》101条也规定了按份共有人对共有份额的优先购买权，但其内容十分简略。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称：《物权法解释（一）》）第9条至第14条对该制度作了较为详细的规定。未来民法典物权法编应当在吸收其合理内容的基础上，参考有关优先购买权的立法和理论，进一步修改完善按份共有人优先购买权规则。

首先，完善按份共有人优先购买权的行使条件和行使期限规则。我国《物权法》101条仅规定按份共有人优先购买权的行使条件，而未规定其行使期限，构成法律漏洞。《物权法解释（一）》第11条填补了这一漏洞，但其规定的行使期限又过于繁琐。未来我国民法典物权法编可以在吸收这两条规定的基础上，对按份共有人优先购买权的行使条件、行使期限和出卖人的通知义务等基本问题规定如下：“按份共有人向第三人出卖其共有份额的，应当将出卖条件通知其他按份共有人。其他按份共有人自知道出卖条件之日起十五日内、自共有份额移转给第三人之日起六个月内，有权以同等条件行使优先购买权。出卖人在通知中指定的行使期限长于十五日的，从其约定。”

其次，完善按份共有人优先购买权的行使方式及法律效力规则。我国《物权法》101条未规定按份共有人优先购买权的行使方式及法律效力，《物权法解释（一）》第12条关于按份共有人优先购买权的裁判保护的规定也未从正面对此加以规定，实践中难免发生争议。实际上，关于按份共有人优先购买权的行使方式，与优先购买权的法律性质密切相关。对于优先购买权的法律性质，德国学者大多持附条件的形成权说。依据该说，在出卖人与第三人订立买卖合同后，优先购买权人得以单方意思表示通知出卖人行使优先购买权，由此在双方之间成立以出卖人与第三人的买卖合同中约定的同等条件为内容的买卖合同。[33]我国多数观点也赞成形成权说。[34]最高人民法院参与起草《物权法解释（一）》的有关法官也认为，按份共有人的优先购买权属于形成权。[35]鉴于形成权说有利于解释和解决按份共有人优先购买权的行使方式，故未来我国民法典物权法编可以在采纳形成权说的基础上，参考《德国民法典》第464条第2款的规定：“在先买权被行使时，权利人和义务人之间的买卖，依照义务人和第三人所约定的条款而成立”，具体设计按份共有人优先购买权的行使方式。

另外，考虑到第三人在与出卖人订立买卖共有份额的合同时，就知道或者应当知道存在其他按份共有人且其他按份共有人对该共有份额享有优先购买权，按份共有人的优先购买权无需特别公示就具有对抗第三人的效力。[36]由此，在行使优先购买权之后，如果第三人尚未受让共有份额，按份共有人自应优先于第三人取得共有份额。即便第三人已经通过登记或交付受让共有份额，也不得对抗其他按份共有人，换言之，其他按份共有人有权否认第三人受让共有份额的效力，并请求第三人将共有份额移转给自己。为求明确以避免争议，未来我国民法典物权法编也应当对按份共有人行使优先购买权的法律效力加以规定。

综合上述两个方面，建议未来我国民法典物权法编对按份共有人优先购买权的行使方式及法律效力规定如下：“行使优先购买权的意思表示一经到达出卖人，即在双方当事人之间成立以同等条件为内容的买卖合同，其他按份共有人有权优先于第三人取得共有份额。第三人已经受让共有份额的，也不得对抗其他按份共有人。”

最后，《物权法解释（一）》第9条关于在继承、遗赠等情形下不得行使优先购买权的规定，第10条关于行使优先购买权的具体同等条件的规定，以及第13条关于按份共有人之间转让共有份额时不得行使优先购买权的规定，通过对按份共有人优先购买权的理论解释即可解决，没有必要纳入未来我国民法典物权法编。至于该解释第14条关于数个按份共有人均主张行使优先购买权的规定，一方面参考了我国《公司法》71条第3款的做法，[37]另一方面也与大陆法系国家的多数立法例相一致，[38]故可吸收其合理内容并从当事人行使权利的角度重新表述如下：“两个以上其他按份共有人都行使优先购买权的，应当按照出卖时各自的共有份额比例确定其购买部分，但其他按份共有人之间有相反约定的除外。”

（二）应细化关于按份共有人对共有物的管理行为的规定

按份共有人对共有物实施的管理行为，通常包括保存、改良、利用等行为。其中，保存行为是指按份共有人为防止共有物灭失、毁损或者共有物权利丧失或受限制，所采取的维持共有物现状的行为，包括事实行为和法律行为。[39]改良行为是指不变更共有物的性质而增加其效用或价值的行为，例如将共有房屋加贴瓷砖，以增加美观。利用行为是指以满足按份共有人的共同需要为目的，不变更共有物的性质而决定其使用收益方法的行为，例如出租或出借共有房屋。[40]

对于共有物的管理方式，如果按份共有人之间另有约定，例如约定由某一按份共有人管理共有物或者由各按份共有人分别管理共有物的某一部分，自应尊重其约定。我国《物权法》96条前段对此予以承认，值得肯定。在按份共有人之间无另外约定的情况下，根据我国《物权法》96条后段关于“各共有人都有管理的权利和义务”的规定，难以解决按份共有人之间因管理共有物而产生的意见分歧。从理论上说，对于共有物实施的利用、改良等管理行为，如要求须经全体按份共有人一致同意或者经持有共有份额三分之二以上的按份共有人同意，难免因无法达成协议而阻碍管理行为的进行，损害全体按份共有人的利益；如允许每个按份共有人单独实施，又不免引起纷争，不利于对共有物的管理。为解决此一问题，大陆法系的通行立法例采取了以共有份额为标准的过半数同意规则，[41]以求兼顾公平与效率。不过，对共有物实施的简易修缮行为，例如更换破损的门窗玻璃，以及其他保存行为，例如对共有物采取中断诉讼时效的行为，因为系维持共有物所必需，对全体按份共有人有益无害，且大多需要急速为之，[42]所以大陆法系国家的立法例大都允许各按份共有人单独实施。[43]我国《物权法》96条后段忽视了对共有物的利用、改良与保存行为之间的差别，统一规定各按份共有人都有管理的权利，不够妥当。该法第97条对于共有物的重大修缮采用占共有份额三分之二以上的多数决规则，也要求过高。建议未来我国民法典物权法编参考大陆法系的通行立法例，将我国《物权法》96条和第97条中有关管理共有物的内容予以合并，修改为如下一条两款：“对共有物实施利用、改良等管理行为，应当经占共有份额一半以上的按份共有人同意，但按份共有人之间另有约定的除外。共有物的简易修缮及其他保存行为，各按份共有人均有权单独实施。”

（三）应针对按份共有人处分共有物改采一致同意规则

按份共有人处分共有物时，应当实行一致同意规则还是多数决规则？大陆法系国家的通行立法例采取了一致同意规则。[44]这种做法有利于平等保护各个按份共有人，避免了多数决规则下可能出现的损害不同意的少数按份共有人利益的现象。与此不同的是，我国台湾地区“土地法”第34-1条第1款采取了多数决规则，规定：“共有土地或建筑改良物，其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。”不过，为保护不同意的少数按份共有人的利益，该条第3款又规定：“第一项共有人，对于他共有人应得之对价或补偿，负连带清偿责任。于为权利变更登记时，并应提出他共有人已为受领或为其提存之证明。其因而取得不动产物权者，应代他共有人声请登记。”此外，我国台湾地区的理论和实务还认为，按份共有人依该条第1款规定的多数决规则出卖共有物时，一方面，不同意出卖的按份共有人有权根据该条第4款的规定，对同意出卖的按份共有人的应有部分行使优先购买权；另一方面，在不动产所有权移转登记于第三人之前，不同意出卖的按份共有人仍有权请求分割共有物。[45]可见，如果采用多数决规则，就必须设立相应的配套制度，以保护不同意出卖的少数按份共有人的利益。

根据我国《城市房地产管理法》38条第4项的规定，“共有房地产，未经其他共有人书面同意的”，不得转让。这意味着共有房地产的转让须经全体按份共有人一致书面同意。与此不同，按照我国《物权法》97条的规定，除按份共有人之间另有约定外，处分共有物应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。在我国《物权法》上设置这一规定的目的是要促进对共有物的及时有效利用。[46]然而，允许按份共有人根据多数决规则处分共有物，实质上是授予多数按份共有人不经少数按份共有人同意而处分后者的共有份额的权利。这种做法不仅违背自罗马法以来形成的“无论何人不得以大于自己所有之权利让与他人”的原则，也不符合按份共有的一般法理，[47]还可能会严重损害少数按份共有人的利益。再者，在按份共有人根据多数决规则处分共有物时，如何保护不同意处分的少数按份共有人的利益，我国《物权法》也未设任何配套规定，显然不妥。此外，根据多数决规则处分共有物时，多数按份共有人与第三人签订的买卖合同等合同对不同意的少数按份共有人是否具有约束力？[48]不同意的少数按份共有人可否请求分割共有物或者转让其共有份额，或者主张对多数按份共有人的共有份额乃至对共有物行使优先购买权？[49]我国《物权法》97条对此类相关问题全无规定，也难免在理论和实践中引起争议。

鉴于处分共有物对按份共有人的利益影响极大，而我国《物权法》97条采用多数决规则既没有充分且正当的理由，也缺乏保护不同意处分的少数按份共有人利益的措施，还容易在理论和实践中引起众多争议，故未来我国民法典物权法编应参考大陆法系的通行立法例，改采一致同意规则。建议将我国《物权法》97条中有关处分共有物的内容修改如下：“处分共有物应当经全体按份共有人一致同意，但法律另有规定或者按份共有人之间另有约定的除外。”这里所说的“法律另有规定”的情形，如我国《海商法》16条第1款关于“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意”的规定即是。

（四）应分类处理按份共有人因共有物产生的对第三人的请求权

在连带债权中，每个连带债权人都有权请求债务人向其履行全部给付，债务人亦可向任一连带债权人履行全部给付。[50]一个连带债权人受领全部给付后，其他连带债权人只能请求其偿还相应的份额，而不能再请求债务人履行，由此难免产生求偿不能的风险。可见，连带债权制度对连带债权人较为不利。[51]正因如此，大陆法系各国民法均严格限制连带债权的发生原因。从理论上说，在按份共有中，既然按份共有人依照各自的共有份额对共有物共同享有所有权，那么因共有物产生的对第三人的债权，除当事人之间另有约定外，自应由各按份共有人依其共有份额分别享有，除非该债权以不可分给付为标的。就此而言，我国《物权法》102条将按份共有人因共有物产生的对第三人的债权规定为连带债权，既不利于保护按份共有人，也不符合按份共有的法理，还忽视了当事人另有约定的情况，不够妥当。建议未来我国民法典物权法编参照可分债权与不可分债权的理论，将按份共有人因共有物产生的对第三人的债权分别按照可分债权和不可分债权处理，[52]并对我国《物权法》102条的相应内容做如下修改：“因共有物产生的对第三人的债权，除当事人另有约定外，如果其给付可分，各按份共有人应当依其共有份额请求第三人履行；如果其给付不可分，各按份共有人应当请求第三人向全体按份共有人履行。”

另外，按份共有人既然是共有物的所有权人，应与所有权人受到同样的保护，自得行使基于所有权发生的请求权，例如所有物返还请求权、排除妨害请求权、妨害预防请求权、基于相邻关系发生的请求权，等等。[53]不过，按份共有人在行使所有物返还请求权时，只能为全体按份共有人的利益行使，也即只能请求第三人将共有物返还给全体按份共有人，而不得仅请求返还给自己，因为共有物只有一个并且不可分。[54]准此以观，我国《物权法》102条仅规定按份共有人因共有物产生的对第三人的债权属于“连带债权”，难以将因共有物产生的对第三人的所有权请求权涵盖在内，且未考虑所有权请求权自身的特殊性，不够妥当。为求明确以便于法律适用，建议未来我国民法典物权法编参考《德国民法典》第1011条，在修改我国《物权法》102条的相应内容时增加一款，规定：“各按份共有人对于第三人，有权就共有物的全部行使因所有权发生的请求权。但返还共有物的请求权，只能为全体按份共有人的利益行使。”

（五）应重新界定共同共有的含义

通说认为，共同共有，是指数人依一定原因成立共同关系，并基于该共同关系不分份额地对一物共同享有所有权。[55]所谓共同关系，是指二人以上因共同目的而成立，依法律或习惯足以成为共同共有基础的法律关系。[56]共同共有与按份共有之间虽然存在诸多不同，但主要区别为以下两点。其一，共同共有的成立以共同共有人之间存在夫妻关系等共同关系为前提，按份共有的成立则无此要求。其二，在共同关系存续期间，共同共有人不分份额地对共有物共同享有所有权，按份共有人则按照各自的共有份额对共有物共同享有所有权。[57]

然而，我国《物权法》95条对共同共有的定义，既未揭示共同共有与按份共有之间的上述两个主要区别，又存在着同义反复的弊端，实践中也无法作为裁判案件的根据。为弥补这些缺陷，建议未来我国民法典物权法编参考瑞士、韩国、俄罗斯的通行立法例，[58]将我国《物权法》95条关于共同共有的定义修改如下：“数人基于共同关系，不分份额地对一物共同享有所有权的，为共同共有。”对于这里所说的共同关系，可以参考我国台湾地区“民法”第827条的内容另设一款，规定：“共同关系可依法律规定、习惯或法律行为而成立。依法律行为成立共同关系，仅限于法律有明文规定或者存在相应习惯的情形。”其中，共同关系依法律规定而成立的情形，如我国《婚姻法》17条规定的夫妻共同财产中的夫妻关系；共同关系依习惯而成立的情形，如家族共有祠堂或共有祖坟中的家族或宗族关系；[59]法律或者习惯允许当事人通过法律行为成立共同关系的情形，如我国《婚姻法》19条第1款规定夫妻可以约定各自的婚前财产归夫妻共同所有。

四、结语

从制定我国《民法总则》的经验来推测，未来我国民法典分则各编的编纂既会充分吸收现行法中的合理内容，又会结合理论与实践的发展进行适度的制度创新。未来我国民法典物权法编“共有”章的起草应该也会采取这一进路。虽然在制定我国《物权法》的过程中，社会各界对“共有”一章并无太大争议，其体系和内容自始至终也未发生明显变化，但若仔细研究该章的各个条文，仍能发现不少值得商讨和需要改进之处。笔者借本文抛砖引玉，希望能够引起学界同仁对共有制度的重视和思考，进而推动我国《物权法》“共有”章有关内容的完善。（责任编辑：陈历幸）

【注释】 作者简介：戴孟勇，中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士。

*本文系国家社科基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”（项目编号：13AZD065）的阶段性研究成果。

[1] 参见李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，2016年6月27日第十二届全国人大常委会第二十一次会议。

[2] 参见中国民法学研究会：《中国法学会民法典分则各编课题组成立并有序开展工作》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=82&InfoID=20623，2017年2月17日最后访问。

[3] 参见《德国民法典（第4版）》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版；《日本民法典》，载渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版；《韩国民法典》，载金玉珍译：《韩国民法典朝鲜民法》，北京大学出版社2009年版。

[4] 《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版。

[5] 《澳门民法典》，中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编，中国政法大学出版社1999年版。

[6] 《荷兰民法典（第3、5、6编）》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版。

[7] 《俄罗斯联邦民法典（全译本）》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版。

[8] 《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，唐伟玲校，法律出版社2016年版。

[9] 《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版。

[10] 《巴西新民法典》，齐云译，徐国栋审校，中国法制出版社2009年版。

[11] 《越南社会主义共和国民法典（2005年版）》，吴远富译，厦门大学出版社2007年版。

[12] 张双根：《共有中的两个问题》，《比较法研究》2006年第2期。

[13] 崔建远：《物权法（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第227页。

[14] 同前注[12]，张双根文。

[15] 谢在全：《民法物权论（修订五版）》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第396页。

[16] [俄]E. A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第2册），王志华、李国强译，中国政法大学出版社2011年版，第529页。

[17] 对按份共有推定规则的类似批评意见，可参见前注[12]，张双根文。

[18] 同前注[15]，谢在全书，第329页。

[19] 同前注[15]，谢在全书，第330页。

[20] 参见《德国民法典》第743条第2款；《瑞士民法典》第648条第1款；《意大利民法典》第1102条；《日本民法典》第249条；《韩国民法典》第263条；《西班牙民法典》第394条；《巴西新民法典》第1314条；《葡萄牙民法典》第1406条；《澳门民法典》第1302条。意大利和西班牙的民法典中译文见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版；《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社2013年版。

[21] 参见王泽鉴：《民法物权（第二版）》，北京大学出版社2010年版，第235页；参见前注[15]，谢在全书，第357页。

[22] 参见《德国民法典》第746条、第751条、第1010条第1款，《瑞士民法典》第649条a；参见前注[15]，谢在全书，第356-357页。

[23] 《奥地利普通民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版。

[24] 同前注[15]，谢在全书，第386页。

[25] 同前注[15]，谢在全书，第386页；杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第222-223页。

[26] 同前注[15]，谢在全书，第386页。

[27] 同前注[13]，崔建远书，第433页。

[28] 参见同前注[15]，谢在全书，第387页。

[29] 参见《德国民法典》第757条，《日本民法典》第261条，《韩国民法典》第270条。

[30] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第171页；参见前注[15]，谢在全书，第391页；参见房绍坤：《论共有物裁判分割的方法与效力》，《山东社会科学》2015年第11期。

[31] 有观点认为该款的规定包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。参见王利明：《物权法研究（修订版）》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第733-734页；上注，房绍坤文，第63-65页。也有观点认为该款只规定了物的瑕疵担保责任，而未规定权利瑕疵担保责任。参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第314页。

[32] 参见《法国民法典》第815-14条；《葡萄牙民法典》第1409条；《俄罗斯联邦民法典》第250条；《越南社会主义共和国民法典》第223条第3款；《澳门民法典》第1308条。捷克、立陶宛和西班牙的民法典，爱沙尼亚和斯洛文尼亚两国的物权法，以及挪威的共同所有权法，也规定了按份共有人的优先购买权。参见克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）：第8卷》，朱文龙等译，法律出版社2014年版，第48-50页、第54页、第62页。

[33] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第320-321页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第128页；史尚宽：《优先购买权及优先承典权之研究》，载史尚宽：《民刑法论丛》，台湾荣泰印书馆1973年版（台北），第152页；王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第1516页。

[34] 参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第340页；江苏省高级人民法院民一庭：《关于房地产交易中优先购买权问题的调研报告》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第15集），法律出版社2003年版，第183页、第185页；江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第131页；王利明、房绍坤、王轶：《合同法（第二版）》，中国人民大学出版社2007年版，第418页（王轶执笔）；郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期；曹建明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第117页；张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社2009年版，第238页；马俊驹、余延满：《民法原论（第四版）》，法律出版社2010年版，第348页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第458页；刘贵祥、高晓力：《〈关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）〉的理解与适用》，《人民司法·应用》2010年第17期；参见前注[13]，崔建远书，第234页；参见朱晓喆：《论房屋承租人先买权的对抗力与损害赔偿——基于德国民法的比较视角》，载张谷、张双根、田士永、朱庆育、王洪亮主编：《中德私法研究》（总第9卷），北京大学出版社2013年版，第76-77页、第92页；尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第321页；常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，《中外法学》2014年第2期；李永军：《论优先购买权的性质和效力——对我国〈合同法〉第230条及最高法院关于租赁的司法解释的评述》，《中国政法大学学报》2014年第6期；陈立斌主编：《股权转让纠纷（第3版）》，法律出版社2015年版，第109页；参见前注[25]，杜万华书，第136-137页、第296-297页、第313页；参见程新文、司伟：《按份共有人优先购买权行使的法律效果》，《人民法院报》2016年4月6日，第7版。

[35] 参见同前注[25]，杜万华主编书，第296-297页、第313页（王毓莹执笔）；参见上注程新文、司伟文。

[36] 参见戴孟勇：《按份共有人优先购买权若干争议问题探析》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期；杜万华主编书，第259页。

[37] 参见前注[25]，杜万华主编书，第345-346页。

[38] 参见《法国民法典》第815-14条第4款；《瑞士民法典》第682条第1款；《葡萄牙民法典》第1409条第3款；《澳门民法典》第1308条第3款。

[39] 参见前注[21]，王泽鉴书，第237页；参见前注[15]，谢在全书，第350-351页。

[40] 同前注[15]，谢在全书，第352页。

[41] 参见《德国民法典》第745条；《瑞士民法典》第647条、第647条a、第647条c、第647条d；《日本民法典》第252条；《韩国民法典》第265条；《奥地利普通民法典》第833条；《意大利民法典》第1105条；《巴西新民法典》第1323条、第1325条；《葡萄牙民法典》第1407条；《澳门民法典》第1304条。

[42] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第159页；参见前注[15]，谢在全书，第351页。

[43] 参见《法国民法典》第815-2条第1款；《德国民法典》第744条第2款；《瑞士民法典》第647条第2款、第647条a第2款、第647条c；《日本民法典》第252条；《韩国民法典》第265条；《澳门民法典》第1304条第1款、第1305条。

[44] 参见《法国民法典》第815-3条第3款；《德国民法典》第747条；《瑞士民法典》第648条第2款；《意大利民法典》第1108条第3款；《韩国民法典》第264条。

[45] 同前注[15]，谢在全书，第348-349页。

[46] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第175页。

[47] 同前注[12]，张双根文。

[48] 参见前注[15]，谢在全书，第347-348页。

[49] 参见前注[36]，戴孟勇文。

[50] 参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第595页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第600页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第488页。

[51] 参见郑玉波：《民法债编总论（修订二版）》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第388页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第488页。

[52] 同前注[15]，谢在全书，第365页。

[53] 参见前注[21]，王泽鉴书，第238页；参见前注[15]，谢在全书，第363-365页。

[54] 参见同前注[21]，王泽鉴书，第239页；参见前注[15]，谢在全书，第363页。

[55] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法（第四版）》，法律出版社2007年版，第237页；参见前注[31]，王利明书，第707页；参见前注[46]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第168页；参见前注[15]，谢在全书，第393页；参见前注[13]，崔建远书，第240页。

[56] 参见上注，梁慧星、陈华彬书，第237页；参见前注[15]，谢在全书，第394页。

[57] 参见上注，梁慧星、陈华彬书，第237页；参见前注[31]，王利明书，第708页；参见前注[46]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第168页；参见前注[13]，崔建远书，第226页、第240-241页。

[58] 参见《瑞士民法典》第652条；《韩国民法典》第271条；《俄罗斯联邦民法典》第244条第2款。

[59] 在1949年之前的我国和1949年之后的我国台湾地区，先后有数则“判例”承认依习惯成立的共同共有，如族人派下共同共有的祀田、茔田或祭田，家属共同共有的家产，等等。参见前注[15]，谢在全书，第395-396页。　

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2017年 【期号】 4