【中文关键词】 共有物分割；共有的类型；分割请求权；法律漏洞填补；民法典

【摘要】 《最高人民法院公报》刊载的“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”涉及共有法律规则的诸多方面，各级法院虽判决结论一致，但裁判理由不同，甚至对法律依据的选择也大相径庭，有必要进一步加以分析。要正确认定共有的类型，应先考察共有人之间是否存在法定共同关系，再辅之以共有人约定。本案当事人间不存在法定共同关系，只能是按份共有。按份共有具有的“双重面向”决定了共有物分割的“三重效力”，故共有物分割不同于共有份额的让与，与共有物处分也有本质区别，由此决定应以我国《物权法》第99条作为本案的法律依据，不过，该条“按份共有人可以随时请求分割”之规定有其特定的事实基础和价值评判，难以完全适应按份共有的全部情形。为寻求个案正义与法的安定性之间的平衡，应依据我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则对该条在该案中的法律漏洞进行填补，以限制原告分割请求权的行使。由此，不仅可以完善《最高人民法院公报》概括的“裁判摘要”，还可以提出相应的立法建议，为目前正在进行的我国民法典编纂工作提供参考。

【全文】

以由数人共同分享。[1]在共有的情形，权利主体的复数性使法律关系变得高度复杂，不仅涉及共有人对共有物的支配关系，还涉及数个共有人间的相互关系，有必要深入研究。我国目前对共有法的研究更多着眼于抽象理论的探讨，并未对实务给予足够的关注。然而，往往是实务中发生的典型案件最能显示出现行法的不足，《最高人民法院公报》（以下简称：《公报》）刊载的“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”（以下简称：本案）便是其中之一。[2]本案的核心问题是共有物分割，但又涉及共有法律规则的诸多方面。更重要的是，本案还触及司法裁判对法与道德的协调这一重大的方法论问题。本案若能处理得当，将对法院今后裁判类似案件具有重要的示范意义。遗憾的是，审理本案的各级法院虽然在判决结论上保持一致，但其裁判理由却各执一词，甚至对法律依据的选择也是大相径庭。尤其是再审法院，其裁判理由过于强调道德说教，未能充分把握本案在法律适用上的核心问题，难以具有充分的说服力。《公报》在生效判决基础上概括的“裁判摘要”不仅将本案的主题过度扩张，而且存在更大的误导性。因此，笔者于本文尝试以我国现有的法律规范与学说为基础，并借鉴域外法的有益经验，对本案所涉问题进行系统全面的分析，从而充分发挥其作为公报案例所应有的示范作用；针对现行法的不足，笔者将提出立法建议，以期为正在进行的我国民法典编纂工作提供参考。

一、判决文本梳理

本案基本案情如下。被告刘茂勇、周忠容系夫妻，原告刘柯妤系两被告的独生女。2012年11月，刘茂勇、周忠容、刘柯妤购买重庆市万盛经开区子如路X号X号楼X号房屋，购房合同约定刘柯妤占90%，刘茂勇、周忠容各占5%，大部分购房款由刘茂勇、周忠容出资。2014年5月，该房屋交付使用，同年8月办理了房屋产权证（X房地证X字第03200号），载明该房屋为成套住宅，权利人为刘茂勇、周忠容、刘柯妤，但未对产权份额予以明确。其后，刘柯妤与刘茂勇、周忠容因房屋装修发生争议，刘柯妤于2014年6月2日书面通知二被告停止装修该房屋未果。之后，刘柯妤向法院提起诉讼，请求依法分割该房屋，判决该房屋中属于二被告10%的房屋产权部分分割归原告所有，由原告对二被告予以补偿；二被告赔偿其擅自装修给原告造成的损失。

另有如下情况需加以说明。第一，两被告提出（一审时），因原告担心二人去世前将房屋送与他人，要求对房屋享有90%的产权，二人同意。第二，涉案房屋为两被告仅有的住房，二人不愿转让房屋产权份额。第三，原告主张（二审、再审时），两被告可到苏州与之共同居住，也可以每月共计7000元左右的退休金租房居住，但两被告拒绝。第四，原告提供（再审时）房管部门重新颁发的房屋产权证（X房地证X字第01655号）证明涉案房屋系由三人按份共有，并认为其享有90%的份额，依我国《物权法》第97条之规定有权对该房屋主张折价分割，也有权处分。第五，两被告提出（再审时），其所支付的购房资金来源于变卖自有住房的价款和原告偿还的款项；两被告说明，不同意转让份额是担心原告取得完全产权后处分房屋而导致其无房居住，两被告并承诺有生之年不转让其享有的份额，二人去世后其份额归原告所有。

综合一审法院判决如下。公民的合法财产权益受法律保护。原告刘柯妤，被告刘茂勇、周忠容按份共有的该房屋是双方基于居住目的而购买，该房屋系成套住宅，是一个整体，具有不可分性。双方虽作为按份共有人有权转让自己享有的份额，但不能未经其他按份共有人同意而强行购买他人享有的份额，二被告不同意将自己享有的份额转让，符合法律规定，原告应当尊重二被告的意见。现二被告无其他房屋居住，上述房屋是其唯一可行使居住权的场所，二被告为安度晚年生活，有权居住。二被告与原告间有父母子女特殊关系，从赡养关系上原告亦应支持二被告居住该房屋，且二被告装修房屋并未造成原告损失。综上，原告的诉讼请求从法律上、道义上均不能成立，依照我国《民法通则》第78条和我国《物权法》第93条、第94条、第99条之规定驳回原告的诉讼请求。

综合二审法院判决如下。该房屋产权证载明涉案房屋的权利人为被上诉人刘茂勇、周忠容及上诉人刘柯妤，但未载明权利人是共同共有还是按份共有，故涉案房屋应为各权利人共同共有。虽然刘茂勇、周忠容、刘柯妤在房屋买卖合同中约定了各自的权利份额，但该约定只能视为权利人内部约定，不具有公示效力。我国《物权法》第99条规定，“……共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。本案中，刘柯妤未举示证据证明其请求分割涉案房屋符合法律规定，故其上诉理由不成立，一审判决结果正确，驳回上诉，维持原判。

综合再审法院判决如下。现有新证据证明，本案讼争房屋系被申请人刘茂勇、周忠容及再审申请人刘柯妤按份共有。单从我国《物权法》第97条之规定看，刘柯妤占份额90％，有权决定本案讼争房屋的处分，但本案中刘茂勇、周忠容与刘柯妤系父母子女关系，双方以居住为目的购房，从购房的相关证据看，大部分房款由刘茂勇、周忠容出资，刘茂勇、周忠容购房时将大部分财产份额登记在刘柯妤名下，超出刘柯妤出资部分，具有赠与性质，系父母疼爱子女的具体表现。“百善孝为先”一直是中国社会各阶层所尊崇的基本伦理道德。孝敬父母乃“天之经、地之义、人之行、德之本”，是中国传统伦理道德的基石，是千百年来中国社会维系家庭关系的重要道德准则，是中华民族优秀的传统美德。亲子之爱是人世间最真诚、最深厚、最持久的爱，为人子女，不仅应在物质上赡养父母，满足父母日常生活的物质需要，也应在精神上慰藉父母，善待父母，努力让父母安宁、愉快地生活。从刘柯妤陈述及提交的《承诺书》看，刘柯妤仍存有赡养父母之念，值得肯定和发扬。目前刘茂勇、周忠容与刘柯妤之间存在较深的误解与隔阂，双方生活习惯差距较大，刘茂勇、周忠容多年在本土生活，不愿去苏州与刘柯妤共同居住生活，刘茂勇、周忠容对居住地和居住方式的选择应予尊重，他人不应强求。刘柯妤虽然承诺财产份额转让后，可由刘茂勇、周忠容居住使用该房屋至去世时止，但双方目前缺乏基本的信任，刘茂勇、周忠容担心刘柯妤取得完全产权后变卖房屋而导致其无房居住，具有一定合理性。刘茂勇、周忠容承诺有生之年不转让处分享有的份额，去世之后其份额归刘柯妤所有，刘茂勇、周忠容持有的财产份额价值较小，单独转让的可能性不大，刘柯妤担心父母将其财产份额转让他人，无事实根据，且刘柯妤承诺该房由其父母继续居住，目前要求其父母转让财产份额并无实际意义，徒增其父母的担忧，不符合精神上慰藉父母的伦理道德要求，并导致父母与子女之间的亲情关系继续恶化。我国《物权法》第7条明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”综上，刘柯妤要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德的要求不符，法院不予支持。本院二审判决认定为共同共有不当，导致适用法律有瑕疵，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。

《公报》所刊出的本案“裁判摘要”如下。父母出资购房将产权登记在子女名下，具有赠与性质。子女不仅应在物质上赡养父母，也应在精神上慰藉父母，努力让父母安宁、愉快地生活。子女对父母赠与的房屋依物权法分则行使物权，将损害父母生活的，人民法院可以依物权法总则的规定不予支持。

二、本案的主要问题

很明显，本案涉及浓厚的家庭伦理关系，必然要面对道德的评判。或许正是在道德观念的“指引”下，各级法院的判决结论完全一致，均对原告刘柯妤的分割请求予以否定。[3]然而，道德说教并不能替代裁判说理，法院即便已经由此产生倾向性的意见，也不必然意味着终局的结论。相反，真正的裁判程序才刚刚开始。法院要使其判决结论获得实质的正当性，应从原告的请求出发确定适用本案的法律依据，并以法律背后的价值观点为基础，目光不断在规范与事实之间“往返流转”，使二者的含义得以“相互解明”。[4]在此过程中，法院应始终在结论上保持开放，允许法律对其先前的倾向性意见进行适当的修正，[5]直至获得最终的结论。

在本案中，原告请求的核心是分割共有房屋，包括两个不同层次的主张：第一，原告有权请求对共有房屋进行分割；第二，在具体的分割方式上，应由原告取得房屋的全部所有权，并对两被告予以相应的金钱补偿。由此可以确定，适用本案的法律依据应当是我国《物权法》第99条、第100条关于共有物分割的规定。然而，各级法院并未就此达成一致，除二审法院明确适用我国《物权法》第99条外，其他法院完全采取不同的看法。一审法院虽然依该条判决，但将原告的诉讼请求理解为“强行购买他人享有的份额”，相应的依据应该是我国《物权法》第101条第一句关于按份共有人份额处分权的规定。而再审法院对该条更是只字未提，直接以我国《物权法》第97条有关共有物处分的规定作为审理本案的依据。因此，有必要澄清的是，共有物分割与共有份额的让与、共有物的处分之间究竟存在何种区别。

依据我国《物权法》第99条第一句之规定，要判断共有人是否有权分割共有物，首先应当考察共有人之间是否存在不得分割共有物的约定，如果不存在，则须进一步考察共有关系的类型。若为按份共有，共有人“可以随时请求分割”；若为共同共有，原则上不得请求分割，只有在“共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。在本案中，当事人之间并未就共有物的分割进行任何约定，所以问题的关键是，当事人之间的共有关系究竟是按份共有还是共同共有。对此，一审法院与再审法院的看法一致，均将本案中当事人之间的共有关系认定为按份共有；但二审法院却以房屋产权证“未载明权利人是共同共有还是按份共有”为由将本案认定为共同共有，同时将当事人之间对份额的约定理解为“权利人的内部约定，不具有公示效力”。那么，本案的共有类型究竟应当如何认定是一个值得研究的问题。

接下来，再审法院虽然在法律依据的选择上有所偏差，但其依我国《物权法》第97条得出的初步结论是原告“有权决定本案讼争房屋的处分”，效果上相当于认为原告有权分割共有房屋，这与我国《物权法》第99条“按份共有人可以随时请求分割”的规范文义基本一致。在此基础上，再审法院尝试通过后续说理推翻前述初步结论，从而否定原告的权利主张。然而，其说理更多着眼于道德观念，只是在综合考量双方当事人的利益状况后，简单援引我国《物权法》第7条作为依据，再加上之前对于法律依据的错误选择，所具有的说服力难免受到影响。所以有必要回答的问题是：我国《物权法》第99条第一句之规定是否存在法律漏洞？若要得出肯定回答，就应当在说理上承担更为严密的论证义务，并指出漏洞填补的具体方法。否则，法院就只能严格依据该条文义作出判决，认可原告的主张，对共有房屋进行分割。

在具体的分割方式上，依我国《物权法》第100条第1款之规定，首先应当由全体共有人“协商确定”。若协商不成，则由法院根据共有物的性质确定，“共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割”，“难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。在本案中，共有房屋为“成套住宅”，显然不能实物分割，而将房屋通过拍卖或变卖的方式让与第三人也会从根本上违背当事人的意愿，所以原告主张的折价方式确实是更为妥当的。因此，要限制原告的分割请求，相应的说理就只能围绕我国《物权法》第99条第一句展开。

通过上述分析可以发现，各级法院的裁判说理完全游离于现行法的规定之外，不仅无法从根本上妥当处理本案，反而产生了更多的疑问。这种情况显然难以令人满意，有必要进一步加以分析。因此，笔者将沿着我国《物权法》第99条第一句的规范脉络对上述问题进行全面的讨论。

三、共有类型的认定

如前所述，本案当事人未约定不得分割共有房屋，故依我国《物权法》第99条第一句第二分句之规定，首先应正确认定本案的共有类型。对此，我国《物权法》第八章提供了可能的标准。首先，该法第94条规定按份共有人“按照其份额享有所有权”，将“份额”确立为按份共有的核心要素。该法第95条则较为模糊，仅规定共同共有人“共同享有所有权”。通说认为，共同共有应以共有人间存在共同关系为前提，[6]故可将该条的“共同享有”解释为“基于共同关系而享有”。其次，该法第103条又以“共有人约定”为标准。由该条反面推论可知，若共有人已经对共有的类型有所约定，则直接依照其约定即可，无须考虑“共同关系”之有无。该观点也得到了学者的支持。[7]可见，在三项可能的标准中，“共同关系”与“共有人约定”之间明显存在冲突。那么，共有人是否可以自由约定共有的类型而不受任何限制呢？共有的类型究竟应当如何认定呢？

(一)法定共同关系

其实，当事人对共有类型的选择并非享有完全的自由，共同共有不仅以共同关系为前提，而且共同关系的种类还应受到类型强制原则（numerus clausus）的限制。[8]从域外看，各法域的立法体例虽有所不同，但其规范或学说均坚持这一点。《德国民法典》未规定共同共有（Gesamthandsgemeischaft）的一般规则，依该法典第741条有关按份共有（Bruchteilsgemeinschaft）的一般规定，共同共有仅限于法律明确规定的情形，除此之外全部属于按份共有。[9]这是因为，共同共有只能存在于共同体的范围之内，其他非法定形式的共同体不能通过法律行为的方式被创设。[10]在此意义上，共同共有的范围应受类型强制原则的限制。[11]与此不同，《瑞士民法典》在物权编设有共同共有（Gesamteigentum）的一般规则，其中第652条规定：“如果数人通过法律规定或者合同结合为共同体，并依据该共同体对一物享有所有权，那么该数人为共同共有人，每一个人的权利均及于整个物。”据此，按份共有与共同共有的区别是，前者不须共有人之间存在“人身的约束（pers?nliche Gebundenheit）”，而后者要求共有人之间事先存在“基础关系（Grundverh?ltnis）”。[12]而且，以合同为基础的共同共有仅发生在法律有明确规定的情形，此处存在针对共同共有之共同关系的类型强制。[13]我国台湾地区“民法”中的“共有”部分主要继受《瑞士民法典》，[14]二者在主要方面基本一致。值得注意的是，其中第827条第2款规定：“前项依法律行为成立之共同关系，以有法律规定或习惯者为限。”有学者指出，既然共同共有须以共同关系为前提，而依法律行为得创设之共同关系又限于法定情形，所以说“共同共有之成立仅限于法律规定或习惯者亦不为过”。[15]

那么，共同关系原本只是共有人之间的特别结合关系，其本身并不直接涉及共有人以外的第三人利益，法律为何要对之施以类型强制？事实上，此处的类型强制并非着眼于共同关系本身，而是有着更为深刻的原因。法律为确保个人所有权自由和法律交往的安定，在物权领域遵循“客体特定原则”（Spezialit?tsgrundsatz）。[16]即便共有人按份共有数个物，也并非就数个物享有一个所有权，而是在数个物之上分别享有数个所有权。[17]与此不同，在共同共有的情形下，数个共有人基于法律规定或者法律行为而结为团体。法律为保障团体目的的实现，有必要承认数个物以及其他个别财产在整体上形成一项“特别财产（Sondernverm?gen）”，从而使其摆脱单个共有人的意志，由全体共有人共同支配。而且，该团体势必对外与第三人发生权利义务关系，相应的责任也应首先以该特别财产承担。[18]因而，法律就应当清楚界定特别财产的范围，从而将其与共有人的个人财产相分离。[19]只有对共同关系所涉的财产范围详加规定，才有可能形成特别财产并产生共同共有。否则，即便共有人明确约定为共同共有，也将因特别财产的缺失而不具有实际意义。而法定共同关系正是法律为实现这一目的所采取的技术手段，[20]共同共有的“共有人—共同关系—共同财产”构造使其成为可能。可以说，此处所谓类型强制原则只是法律为形成特别财产而提供规则支撑的范围，并非完全意义上的“强制”。而且，这也不会对共有人的意思自治造成过多的限制。作为法定共同关系的一种，合伙关系的成立较为容易，只须当事人订立合伙协议并履行相应的出资义务。[21]此外，即使共有人不通过合伙的方式成立共同共有，法律在按份共有的情形也为共有人提供了广阔的自治空间，共有人完全可以通过约定而形成按份共有的具体形态，以实现其所追求的法律效果。

可见，我国《物权法》第95条完全忽视“法定共同关系”这一重要前提，而该法第103条又不当扩大当事人意思自治的范围，由此便造成了规范的冲突，应当在解释上加以完善。首先，应当在我国通说的基础上将共同关系的种类限于法律的明文规定，不允许当事人自由创设。相应地，我国《物权法》第95条之“共同享有”应解释为“基于法定共同关系而享有”。其次，应当拒绝对我国《物权法》第103条进行反面推论的做法，限制“共有人约定”的效力范围，只有存在法定共同关系时，才允许通过约定对共有的类型进行转换（Umwandlung）。[22]依此规则，要认定共有的类型，先应当考察当事人之间是否存在“法定共同关系”。若不存在，应直接认定为按份共有；若存在，还须根据“共有人约定”作出进一步的判断。

(二)共有的“份额”

依据上述规则，我国《物权法》第八章提供的“份额”这一标准将无用武之地，这又如何理解？首先应当指出的是，我国学者对共有的份额问题存在争议。通说认为，按份共有与共同共有的区别在于，前者是“区分份额”的共有，后者则是“不分份额”。[23]然而，很明显，在合伙和共同继承的情形也同样存在份额。有学者据此认为，共同共有也存在份额，故不能以此区分共有的类型。[24]也有学者转而将合伙共有、继承人共有认为是按份共有。[25]其实，此处的份额与通说观点并不冲突。按份共有严格遵循客体特定原则，故共有人的份额只是对单个物享有的份额。[26]与此不同，共同共有已经形成特别财产，遗产份额与合伙份额指向的则是作为特别财产的遗产与合伙财产，而非单个之物。因而，有学者将这两种不同意义的份额区分为“具体的归属关系”与“抽象的归属关系”，[27]也有学者分别称之为“所有权量上分割意义上的份额”和“总财产价值比例意义上的份额”。[28]在此意义上，不仅继承与合伙的情形，婚姻共同财产、家庭共同财产之上也同样存在份额，只不过其表现并不典型，仅在财产分割时才有所显现。可见，共同共有并不存在按份共有意义上的份额。然而，这并不意味着可以将“份额”作为认定共有类型的有效标准。我国《物权法》第104条有关“份额”的推定表明，按份共有也可能存在份额不明的情况，所以才有“按照出资额确定”或者“推定为等额享有”的必要。而且，即便是共有人明确约定的情形，份额也不具有独立的意义。若共有人之间不具有法定共同关系，只能认定为按份共有，该约定只是对份额大小的具体确定。若共有人之间存在法定共同关系，该约定也只是共有人有关按份共有之约定的表现形式之一，被“共有人约定”标准吸收。另外，在共有不动产的情形，按份共有的份额应记载于不动产登记簿。然而，如果共有人的约定本身已是语焉不详，不动产登记簿自然难以记载。更何况，不动产登记簿在特殊情况下可能与真实情况不一致，此时也无法正确反映共有的类型。因此，不论是共有人约定的份额，还是不动产登记簿有关份额的记载，均非认定共有类型的有效标准。

(三)本案的共有类型

依据上述认定标准，本案的共有类型将更为清晰。我国法律明确规定的共同关系包括合伙关系、婚姻关系、共同继承关系与家庭关系，前三者明显与本案无关，只有家庭关系可能与本案发生关联。不过，所谓家庭关系，并非泛指一切生活意义上的家庭关系，而是指“家庭共同生活关系”。[29]本案中，原告与两被告分别居住在不同的省份，显然不具备此种意义上的家庭关系。故一审法院与再审法院的结论正确，二审法院的看法则难以成立。不动产登记簿有关份额的记载并非认定共有类型的有效标准，所以房屋产权证“未对产权份额予以明确”的事实对本案的类型认定不产生影响。至于当事人有关份额的约定“只能视为权利人的内部约定，不具有公示效力”的说法更是离题太远。本案作为共有物分割纠纷，本来就只涉及当事人的内部关系。况且，即使涉及第三人利益，也只能在处理外部关系时承认不动产登记簿的公信力，对于共有人的内部关系还须根据真实情况作出判断。可见，二审法院“借道”共同共有的做法虽然限制了原告的分割请求，在结论上符合道德观念，但在法律适用上存在严重错误。要妥当处理本案，还须从按份共有这一基本前提出发。

四、按份共有物分割请求权

本案中的共有关系为按份共有，那么问题的核心自然是如何解释我国《物权法》第99条第一句有关“按份共有人可以随时请求分割”之规定。然而，如前所述，一审法院将原告的请求理解为“强行购买他人享有的份额”，再审法院则以我国《物权法》第97条作为本案的法律依据。那么，按份共有物的分割与共有份额的让与、共有物处分之间究竟存在何种区别？更重要的是，法院否定原告的权利主张，是纯粹受道德观念的左右，还是具有实质的正当性基础？再审法院的后续说理又是否妥当？归根结底，我国《物权法》第99条的规定在本案中是否存在法律漏洞？

(一)按份共有物分割的法理构造

按份共有物之上并不存在一项完整的所有权，而是以份额的形式分散在各共有人之手。在份额的联结下，共有人对共有物的完整支配得以实现，不同共有人之间的利益冲突也得到调和。因而，按份共有具有双重面向（ein doppeltes Gesicht），其部分朝着共同的标的，部分朝着按份共有人之间的关系。[30]这一特殊的法律构造甚至深刻地影响到共有法的立法体例。《瑞士民法典》、我国台湾地区“民法”以及我国《物权法》均将按份共有作为一种物权关系加以规范。然而，《德国民法典》并未将其作为纯粹的物权关系，而是将主要规则置于“债务关系”编的“各种债务关系”部分；相应地，按份共有的客体也不限于所有权，而是广泛包括各种权利。[31]相反，《德国民法典》“物权”编的“共同所有权（Miteigentum）”部分仅就所有权的按份共有（Mtieigentum nach Bruchteilen）规定少量的特殊规则，它并非按份共有规则的核心。所以在德国法上，按份共有更多以共有人之间债务关系的面貌出现，并且是一种法定债务关系。[32]或者更准确地说，按份共有本身并非法定债务关系，而只是共有物的使用（Nutzung）、管理（Verwaltung）以及废止（Aufhebung）等个别债法上义务的来源。[33]应当明确的是，我国《物权法》既然已将按份共有规定为物权关系，便难以将其作为债权关系加以理解。不过，无论如何也必须承认，按份共有因涉及共有人间的相互关系，势必处于物债二分体系的中间地带，其中必然呈现出一些债法的因素。因此，我国《物权法》第八章广泛承认按份共有人约定的效力，这在物权法定原则的框架下并不多见。

以按份共有的“双重面向”为基础，按份共有物的分割应具有以下三方面的法律效力。首先，共有物分割意味着按份共有人相互关系的终结，至少是请求分割之共有人的退出。其次，不论是按份共有人的减少，还是转化为单独所有，共有物分割都将导致共有物归属的根本变化，是一种广义的处分行为。[34]最后，作为共有人相互间以及共有人与共有物的联结点，按份共有的份额也必然因共有物分割而发生变化，或者说，共有物分割也同样是对共有份额的处分。因而，只有完整把握按份共有物分割的“三重效力”才能全面理解其规范意义。相反，若只是单独从某一方面来认识共有物分割，就必然存在以偏概全的错误，从而将之与其他制度相混淆。在本案中，原告请求的核心是分割共有房屋并取得全部所有权，其所追求的法律效果既不是共有份额的让与，也不是共有物的处分。首先，共有物分割不同于共有份额的让与。按份共有人原则上可以像处分完全权利（Vollrecht）一样处分共有的份额（Anteil），[35]相应的法律效果是原共有人的退出（内部让与），也可能同时伴随新共有人的加入（外部让与）。除此之外，共有份额的让与并未对共有人间的关系以及共有物的归属发生更为根本的影响。所以一审法院将原告的请求理解为“强行购买他人享有的份额”明显不当。按照原告的请求，其取得房屋的全部所有权是基于共有物分割，并非直接向两被告“购买”份额；相应地，其所要支付的金钱也只是对两被告因分割共有房屋而失去份额的补偿，而不是“购买”份额的价金。可见，一审法院严重曲解了原告的真实意图。其次，虽然共有物分割也是广义的处分行为，但其与通常意义的共有物处分还是存在重大的区别。处分共有物并不必然意味着共有物归属的改变，也不必然引起共有份额的变化，更不必然导致共有人间共有关系的消灭。若仅是在共有物上设定抵押权等限制物权，共有物仍由共有人按原来的份额共同所有，共有人间也将继续保持按份共有关系。即使是让与共有物的情形，其法律效果也并非直接消灭共有关系，只是共有物的易主会导致按份共有前提的丧失，从而间接消灭整个共有关系。在本案中，原告所追求的法律效果并不仅限于共有物归属的改变，而是直接指向消灭共有人间的按份共有关系。因此再审法院以我国《物权法》第97条作为审理本案的依据，属于法律适用错误。总而言之，要妥当处理本案，还须直面我国《物权法》第99条“按份共有人可以随时请求分割”之规定。对此，比较法上的观察或可还原该规则的全貌。

(二)“随时请求分割”的规则还原

在比较法上，《德国民法典》第749条第1款、《瑞士民法典》第650条第1款前段以及我国台湾地区“民法”第823条第1款第一句均规定按份共有人可以随时请求分割共有物，其背后蕴含着丰富的价值考量。第一，按份共有人间不具有法定共同关系，只是单纯因共有一物而发生的松散结合，具有“人以物聚”的特征。[36]相应地，按份共有的目的也仅限于为保存共有物的价值而进行管理，并不存在合伙情形下共同追求的合同目的。[37]因而，按份共有一般不具有持续性，[38]共有人可以随时要求退出共有关系。尤其是在混合、附合、加工等法定情形，按份共有的发生更是具有偶然性。[39]第二，数人按份共有一物，难免就共有物的支配方式产生争议，在共有人不能共同作出决定时，就很容易陷入僵局。而且，多数决规则的引入虽然使得对共有物的支配更为便捷，但少数共有人的意志往往难以实现。因而，法律为维护共有人的利益，有必要为其提供适当的退出机制。在共有人无法顺利让与共有份额时，分割共有物便成为其退出共有关系的唯一出路。可以说，共有物分割是法律“解决共有人间一切纠纷之灵丹”。[40]第三，按份共有物的用益、管理以及处分均须共有人共同决定，其效率远低于单独所有。更何况，共有人之间还可能因此而发生纠纷，进一步增加了额外的交易成本。[41]法律为提高共有物的利用效率，减少不必要的交易成本，允许共有人随时请求分割共有物，从而简化按份共有关系，或者回到单独所有的状态。因此，法律允许按份共有人单方作出分割共有物的决定，无须取得其他共有人的同意。在此意义上，此项权利虽名为“请求”，但实质上具有形成权的性质。[42]

然而，上述考量难以涵盖问题的全部。按份共有一般具有偶然和暂时的特点，但也完全可能呈现出持续性。尤其是在共有人订有共有物管理合同并明确约定期限的情形，管理合同虽然没有明确对共有物分割进行限制，但是允许随时请求分割将明显与约定期限的目的不符，使得管理合同形同虚设，严重损害共有人的合理预期。[43]而且，允许共有人自由退出虽然主要是为保护主动退出者，但也应兼顾其他共有人的利益。若共有人间呈现出不同的利益格局，自由退出则会对其他共有人造成不当损害。此外，物权法固然应当促成物尽其用的结果，但是效率价值并非不可推翻的金科玉律，必要时还应与其他价值进行权衡。因此，各法域均以不同方式承认“随时请求分割”规则的例外。在德国法上，除《德国民法典》第749条第2款、第3款对“阻却分割之协议”详加规定外，特别法上还存在大量的“法定分割阻却事由”。[44]而且，该法典第749条第1款之文义虽未对分割请求作出其他限制，但依然可以通过“从个案到个案（von Fall zu Fall）”的方式产生针对分割请求权的抗辩（Einwendung）。若请求分割共有物对其他共有人来说意味着“不当困难（unbillige H?rte）”，权利的行使将因违反该法典第242条之诚实信用原则而不被允许。[45]相比较而言，《瑞士民法典》第650条的规定则更为明确。首先，该条第1款规定了“法律行为”、“建筑物区分所有权”以及“物用于持续性目的（die Bestimmung der Sache für einen dauernden Zweck）”三项排除分割请求权的例外。其中“物的持续性用途”主要涉及共有墙壁、牧场栅门、栅栏、大门入口的情形，而供暖设备或者车库也在考虑之列。[46]其次，该条第3款规定，共有人不得在“不当之时（zur Unzeit）”请求分割。所谓“不当之时”，是指此时请求分割对其他共有人来说将是“过度负担（überm?ssige Belastung）”或者“巨大不利（erhebliche Nachteile）”。[47]

由此可见，“随时请求分割”规则只是以按份共有的典型样态为基础，并未充分顾及可能的例外情形。若是固守此项规则，在特殊情况下会造成严重的利益失衡，也将从根本上背离该规则背后的价值基础。因而，各法域均以不同的方式设有多项例外，形成了严密的规则体系。或许可以说，“随时请求分割”规则已经“千疮百孔”，[48]但正是这种“原则—例外”式的规则体系才能克服抽象的法律条文本身固有的僵化。尤其是不确定概念与一般条款的运用，使规则体系具有更大的灵活性，从而能够向着多元的价值理念和丰富的生活事实同时保持应有的开放。

(三)我国《物权法》第99条的法律漏洞

经比较可以清楚发现，我国《物权法》第99条第一句之规定过于简单，只在第一分句规定“共有人约定不得分割”一项例外，显然难以完全适应按份共有的全部样态。尤其是在本案中，共有人间未作出不得分割之约定，只能适用“按份共有人可以随时请求分割”规则，如此将严重损害两被告的利益。因而，法院说理的重点应是充分论证该条在本案中的法律漏洞。对此，再审法院的裁判理由虽不乏真知灼见，但未能完全把握本案在法律适用上的核心之处，有必要进一步讨论其中的主要问题。

首先，再审法院通过引经据典的方式，不惜笔墨地论证子女“不仅应在物质上赡养父母，满足父母日常生活的物质需要，也应在精神上慰藉父母，善待父母，努力让父母安宁、愉快地生活”，并以此作为衡量本案的标准，有混淆法律与道德之嫌。事实上，法律与道德作为不同的行为规范，各自有其独立的适用领域。就二者的关系而言，一方面，法律应以道德为前提，其“必须达到被认为具有约束力的道德规范的最低限度”；另一方面，法律也应以道德为目的，保护“社会伦理原则的核心部分”，从而实现“伦理的最低限度”。[49]换言之，法律作为行为准则，其对行为人的要求远低于道德，只是与最低限度的道德有所重合。因而，法官若以道德作为裁判依据，就可能不当提高当事人的义务标准。我国《婚姻法》第21条第3款规定，子女只有在父母“无劳动能力”或者“生活困难”时才有义务向父母“给付赡养费”。在本案中，两被告退休后每月仍有固定收入，显然不属于该款规定的情形。更何况，该款规定的法律后果也只是“给付赡养费”，并不包括再审法院提出的“精神性义务”。或许正是因为没有直接的法律依据可供遵循，再审法院才“创造”了上述规则。应当承认，再审法院也明确指出该规则只是“伦理道德要求”，而非法律规范，但若将该规则与其所援引的我国《物权法》第7条之规定相结合，很容易造成“道德入法”的误解。若推而广之，将使子女负担过高的法律义务，造成更大的混乱。[50]然而，这并不意味着法律必然将“父母安宁、愉快地（的）生活”拒之门外。法秩序具有相当的价值开放性，其不仅包含不确定概念与一般条款，还允许对法律漏洞进行填补，完全可以将最低限度的道德纳入其中。所以只要父母的相关利益属此范围，法律依然可以提供适当的救济。即便如此，法官也应严格从现行法的规定出发，不能援引道德规范用于裁判。然而，由此至少可以发现，由于当事人之间存在父母子女关系，随时分割请求权背后的效率价值绝非本案唯一的考量因素。

其次，再审法院明确指出本案的“赠与性质”，大体可以赞同。通常情形下，共有人份额的大小会与其各自的出资额保持一致，所以我国《物权法》第104条规定共有人对份额的大小“没有约定或者约定不明确”时首先应“按照出资额确定”，只有“不能确定出资额”时才“视为等额享有”。而且，即使共有人约定不同于出资额的份额分配，也往往是相互间谈判博弈的结果，实质上是共有人间的“利益交换”。在本案中，两被告支付了大部分购房款，而房屋的大部分份额却由原告享有，且原告并未因此而付出任何对价。所以再审法院认为，“超出刘柯妤出资的部分，具有赠与性质”。其实，本案并非只是“具有赠与性质”，而是确实存在赠与的合意，若从购房的整个过程来看，两被告付出的是购房价款，而原告取得的是共有房屋之份额，二者不具有同一性。但是，本案的赠与约定并非就整个购房过程而言，而是包含在当事人分配共有份额的约定之中。相应地，两被告赠与原告的也不是购房价款，而是原告取得的超出其出资部分的份额，只不过该部分份额是由房屋的出卖人直接向原告履行，两被告并未直接参与其中。因此，我国《合同法》有关赠与合同的规定，尤其是相关规则背后的评价观点，将对本案具有重要的参考价值。基于赠与合同的无偿性，我国《合同法》分别规定了赠与人的任意撤销权（第186条）、赠与人的法定撤销权（第192条）、赠与人继承人和法定代理人的法定撤销权（第193条）以及赠与人的“穷困抗辩权”（第195条），[51]并减轻赠与人的违约责任（第189条、第191条），以防止赠与人与受赠人间的利益过度失衡。在本案中，既然原告所享有的大部分份额系从两被告处无偿取得，那么允许原告“随时请求分割”，并凭借其享有的大部分份额而最终取得共有房屋的全部所有权，而两被告仅能获得相应的金钱补偿，就明显有失公允。

再次，再审法院只是笼统指出“双方以居住为目的购房”，并未有进一步的阐述，但这正是本案说理的关键之一，应充分展开。事实上，原告之所以能够享有房屋的大部分份额，是因为其担心两被告在去世前将房屋赠予他人，而主动要求在购房当时便取得权利。两被告出于对独生女的疼爱与信任，在已经变卖原有住房的情况下依然应允，但同时也希望自己能够老有所居、安享晚年。因而，双方共同购房的目的固然是供两被告居住之用，但对份额的分配则是为实现原告“提前继承”房屋的效果。就此而言，本案的共有关系既非偶然发生也不具有临时性，而是在两被告的有生之年呈现出持续状态。更重要的是，对本案当事人的合理愿望，法律原本所能提供的最佳保障是居住权制度。[52]然而，遗憾的是，经学者的广泛讨论后，[53]最终颁布的我国《物权法》并未规定此项制度。这一法律政策的偏差在本案中即有所显现。若承认该项制度，双方在购房时便可以约定由原告取得房屋的所有权，两被告对该房屋的全部或部分享有居住权。完成相应的物权登记后，原告的所有权虽在两被告有生之年受到限制，但其仍有权对房屋进行自由处分，同时两被告的居住权作为用益物权，亦足以排除原告及其他人对其居住使用房屋的不当干涉，纵使房屋的所有权发生变动，其权利依然不受影响。如此，原告的权利要求得到满足，两被告的愿望也得以实现，双方的权利义务关系清晰明确，本案的纠纷便可能不发生。然而，应当明确的是，既然立法上已有定论，法院的裁判便只能由此出发。尽管一审法院在裁判理由中明确提出两被告对共有房屋享有“居住权”，但依我国《物权法》第5条所规定的物权法定原则，此项权利不可能具有用益物权的效力。不过，这并不意味着法院将无计可施，而是对法院裁判提出了更高的要求。在当事人已选择采取共有的方式实现类似目的的情况下，法院就应当在共有法的框架下完成立法者的“未竞事业”。

最后，再审法院通过利益衡量的方式否定原告的请求，尤其是认为原告“目前要求其父母转让财产份额并无实际意义，徒增其父母的担忧”，可以通过私法上的比例原则进一步精细化。[54]应当承认，原告的请求只是取得共有房屋的全部所有权，并未直接涉及房屋的实际居住和使用，故其目的仅限于取得两被告拥有的少部分份额，本身并无明显不当。在现行法的框架下，其可能选择的手段也只有请求分割共有房屋，并无其他更为缓和的方式。不过，分割共有房屋会直接导致两被告对房屋权利的丧失，这将对二人的权益造成严重影响。两被告作为房屋的共有人，不论其份额大小如何，均有权决定共有房屋的利用，这就为二人居住共有房屋提供了物权基础。而且，从购房之初对房屋利用的安排来看，原告就两被告对共有房屋的生活居住也明确予以认可，双方已就此达成明确的共识。然而，一旦允许原告分割共有房屋并取得房屋的全部所有权，两被告便完全丧失其份额，二人居住该房屋的物权保障将不复存在。如此，即使原告允许两被告继续居住房屋，二人对房屋的权利也只是基于并不稳定的借用合同。两被告虽可从原告处获得金钱补偿，但补偿的数额也只能与二人享有的份额相当，完全不能与房屋的价值相提并论。更何况，两被告为购买共有房屋已变卖原有住房，该房屋是二人目前唯一的居所，这种不稳定的居住状况将从根本上影响两被告的生活安宁，对二人造成财产与精神的双重不利。所以两被告的利益应优先受到法律的保护。基于比例原则的分析已经清楚显示，原告为取得房屋的少部分份额而请求分割共有房屋的做法，严重损害了两被告的利益，其目的与手段之间严重不成比例，不应得到支持。更重要的是，此时已经完全通过法律的方式实现了“最低限度的道德要求”，避免了前述再审法院援引道德规范的做法，实现了法秩序相对于道德观念的独立性。

(四)进一步的任务

行文至此，比较法上的观察已经完全展现了按份共有之“随时请求分割”规则的全貌，再结合本案的具体情况，我国《物权法》第99条第一句的法律漏洞已得到清楚显现，再审法院的部分裁判理由也得以完善。然而，本案的法律适用程序并未就此结束。裁判结果的实质正当性固然重要，但价值判断要获得法秩序的认可，还须依托于现行法的具体规则。因此，接下来的问题是，如何将已经形成的价值判断纳入现行法的框架之内。换言之，在明确我国《物权法》第99条确有漏洞的情况下，如何进一步填补此项漏洞呢？[55]

五、不同说理方案的选择

再审法院在裁判理由的最后援引我国《物权法》第7条作为否定原告主张的法律依据。然而，如前所述，按照再审法院的说理脉络，该条很容易被误解为“道德入法”的工具，故应明确其规范意义。不仅如此，前述域外法上的做法对本案的处理具有何种启示呢？上文提及的比例原则又将发挥何种作用呢？由此产生了填补我国《物权法》第99条法律漏洞的不同说理方案，应仔细甄别。在此基础上，还可以进一步完善《公报》概括的裁判摘要，从而充分发挥本案的示范作用。

(一)限制分割请求的方案选择

再审法院选择我国《物权法》第7条作为本案的法律依据，裁判理由所提及的“善良风俗”似乎意在表明，否定原告分割请求的根据应是公序良俗原则。学说上更是有观点主张，该条与我国《民法通则》第7条有关公序良俗原则之规定在内涵上“并无二致”，“只是强调了该原则在单行法中的重要性”。[56]然而，若严格依照其文义，二者还是存在一定区别的。我国《民法通则》第7条的适用范围是“民事活动”，而我国《物权法》第7条却仅限于“取得和行使”物权，并未涵盖物权法领域的全部“民事活动”。而且，与我国《民法通则》第7条仅规定“社会公共利益”与“社会经济秩序”不同，我国《物权法》第7条除“社会公德”与“公共利益”之外，还包括“法律”以及“他人合法权益”。因而，该条的规范重心应是对物权的取得和行使的限制，而公序良俗原则只是其中的一个方面。尽管如此，该原则仍对确定我国《物权法》第7条的适用范围具有决定意义。在本案中，原告的请求不仅违反了法律承认的最低限度的道德要求，而且侵犯了作为特定主体的两被告之利益，似乎可以为该条“社会公德”、“公共利益”以及“他人合法权益”所包涵。然而，公序良俗原则并非法律承认的道德要求的全部，而是应当与诚实信用原则共同实现这一目的。后者的适用前提是当事人间存在“法律上的特别结合关系（rechtliche Sonderverbindung）”，[57]故应将前者主要限于无此种关系的情形，以尽量明确区分二者不同的适用范围。[58]相应地，当事人间的结合关系越紧密，其行为就应受到更多的拘束，所以后者提出的标准也要比前者更为严格。[59]回到本案就可以清楚地发现，当事人间的按份共有关系无疑属于法律上的特别结合关系，原告行为所受约束应明显高于公序良俗的要求。因此仅依照我国《物权法》第7条的“社会公德”与“公共利益”难以达到限制原告请求的目的。而且，根据该条的规范脉络，“他人合法权益”应与公序良俗原则的适用范围相一致，其中的“他人”应理解为与权利的行使者不具有法律上特别结合关系的特定主体，也难以将两被告包括在内。因此，再审法院援引我国《物权法》第7条作为裁判依据的做法值得商榷。要限制原告的分割请求，还须诉诸于诚实信用原则。

如前所述，《德国民法典》第749条第1款也只是规定按份共有人可以随时请求分割，并未有过多的限制，但该法典第242条之诚实信用原则发挥了个案审查的作用，其标准在于请求分割共有物对其他共有人是否意味着“不当负担”。《瑞士民法典》第650条第3款有关“不当之时”不得请求分割之规则，是指此时请求分割对其他共有人来说是“过度负担”或者“巨大不利”，也是诚实信用原则的具体表现。在我国现行法上，我国《物权法》虽未规定诚实信用原则，但我国《民法通则》第4条之规定在物权法领域同样适用。然而，问题是，诚实信用原则与前述私法上的比例原则之间具有何种关联呢？其实，不论是德国法上的“不当负担”，还是瑞士法上的“过度负担”与“巨大不利”，均着眼于双方当事人相互冲突的利益之衡量，暗含着比例原则的思想。事实上，诚实信用原则作为一般条款（Generalklausel），并未包含可直接适用于个案的完整规则，只有经具体化后才可以作为裁判依据。[60]而该原则具体化的主要情形之一便是以“不适当性（Unverh?ltnism? igkeit）”为标准对权利的行使加以限制，即权利行使给权利人带来的利益与由此给义务人造成的不利相比完全处于不合理的关系，或者债权人为保护其正当利益有其他较为温和的手段可用。[61]就此而言，前述以比例原则为标准对本案所作的利益衡量，完全可以纳入诚实信用原则的框架之内。不过，若仅由此便断言比例原则能够完全被诚实信用原则所涵盖，只是后者的子原则，又未免过于简单。即便如此，这已经充分说明，完全可以依据我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则对我国《物权法》第99条在本案中的法律漏洞进行填补，从而达到限制原告分割请求的法律效果。而且，既然诚实信用原则的功能在于限制权利的行使，自然应当以承认权利的存在为前提。因而，适用诚实信用原则填补漏洞的效果是，我国《物权法》第99条依然能够维持其文义所显示的规范意义，只是原告据此而享有的分割请求权因违反该原则而不被允许。

然而，诚实信用原则并非本案唯一的选择。如前所述，《瑞士民法典》第650条第1款明确将“物用于持续性目的”作为“随时请求分割”规则的例外；我国台湾地区“民法”第823条第1款第二句规定的“共有物之使用目的”虽未明确要求使用目的的持续性，但该规定继受自《瑞士民法典》的规定，学者的解释也与之基本一致。因而，按份共有关系的持续性也可以作为限制分割共有物的正当化理由。其原因在于，按份共有关系在通常情况下具有偶然和暂时的特点，法律自然应允许共有人随时请求分割共有物。不过，如果按份共有关系呈现出持续性，共有人间的利益格局将因此发生变化，随时分割请求权就应例外地受到限制。在本案中，当事人共同购买房屋的目的是供两被告生活居住，而对共有份额所作分配则是为实现原告对该房屋的“提前继承”，故当事人间的共有关系显然应在两被告的有生之年持续存在。因而，本案与作为我国《物权法》第99条“规范样本”的案型具有本质区别。根据“正义的命令”之要求，“不同类的事件应作不同的处理”，尤其“应依评价作必要的区分”，[62]故而应对该条规定进行目的论限缩，将本案排除在该条的适用范围之外；由此，便同样实现了对原告分割请求的限制，在诚实信用原则之外形成了另一种可能的说理方案。那么，法院应如何选择呢？对此，比例原则依然具有广阔的适用空间。若不同的说理方案均可以实现相同的目的，法院就应选择对原告权利限制最小的方案。对我国《物权法》第99条进行目的论限缩将意味着原告不享有分割请求权，是从根本上对原告权利的否定，而诚实信用原则只是着眼于权利的行使，对原告权利的限制明显更小。更重要的是，法院裁判的根本任务是实现个案正义与法的安定性之间的平衡。若不同的说理方案均可以实现个案正义，法院就应选取对法的安定性损伤最小的方案。目的论限缩已在根本上“修正”了我国《物权法》第99条，使其规范意义难以一目了然，而适用诚实信用原则只是在个案中对该条的法律效果加以限制，恰恰避免了这一结果。因此，适用我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则更加符合比例原则的要求，应作为本案的最终选择。借此也可以发现，比例原则在本案中决定了诚实信用原则的优先适用，这难以为诚实信用原则自身所包含，否则将产生自证其优先适用的悖论。所以说，比例原则虽然在部分内容上与诚实信用原则有所重合，但难以完全被后者所涵盖，应当成为与之并列的基本原则，在私法上具有普遍的适用性。[63]

(二)《公报》“裁判摘要”的完善

“裁判摘要”是对案件事实和裁判说理的提炼，其意义在于为法院裁判类似案件提供指导。因而，“裁判摘要”既应以个案为基础，又不应完全拘泥于个案而丧失普遍意义，须在二者之间进行适当权衡。然而，《公报》在再审判决基础上概括的“裁判摘要”显然过于追求普遍性而在很大程度上抛弃了本案的个性，也造成了更大的误导，难以充分发挥本案的示范作用。第一，将本案事实概括为“父母出资购房将产权登记在子女名下”，无法体现房屋由当事人共有这一重要事实，本案裁判说理的核心问题将无所依托。第二，单纯重复“子女不仅应在物质上赡养父母，也应在精神上慰藉父母，努力让父母安宁、愉快地生活”的表述，却忽略了再审法院关于该规则只是“伦理道德要求”的论述，加剧了“道德入法”的不必要误解。第三，将再审法院援引的我国《物权法》第97条、第7条分别概括为“物权法分则”与“物权法总则”的规定，掩盖了本案裁判说理的核心问题，且不尽准确。

因此，结合前述分析，笔者建议将“裁判摘要”修改如下：“（1）共同共有须以法定共同关系为前提，父母与子女共同出资购买房屋，双方不存在共同生活关系的，应当认定为按份共有。父母支付大部分购房价款，而将房屋的大部分份额登记在子女名下时，双方有关份额分配的约定包含赠与的合意。（2）我国《物权法》第99条有关‘按份共有人可以随时请求分割’之规定以按份共有关系的偶然性和暂时性为前提，主要着眼于提出分割请求之共有人利益的保护，并以物尽其用的效率价值为基础，在特殊情况下应予限制。（3）若子女请求分割共有房屋并取得全部所有权将对父母的财产权益和生活安宁造成严重损害，则此项权利的行使将因违反我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则而不被允许。”

六、余论：从法律解释到立法建议

法院应受“法与制定法”的约束，这早已是司法裁判的基本准则。然而，法院对具体案件的裁判又往往会受到道德观念等法外因素的影响。妥当处理二者之间的关系，不仅关乎个案正义的实现，更是法律安定性的保障。事实上，法外因素对司法裁判的介入不仅不可避免，而且是裁判程序得以展开的必要前提，[64]但问题的关键在于，无论法院通过何种途径获致可能的结论，都必须严格在现行法的框架下展开论证。就本案而言，各级法院均接受道德观念的“指引”，尝试对原告的分割请求予以限制，这本身无可厚非。然而，为说明结论的正当性，一审法院将原告的请求曲解为“强行购买他人享有的份额”；二审法院完全将按份共有“随时分割”与共同共有“不得分割”作为不可撼动的前提，转而“绕道”共同共有；再审法院不仅错误选择本案的裁判依据，而且其后续说理也可能造成法与道德的混淆；《公报》所概括的“裁判摘要”更是放大了再审裁判的不足。如此种种，不得不作进一步分析。不过，也需要指出的是，在学者讨论较少、立法又有缺漏的情况下，法院裁判说理的不足确实是难以避免。

通过对本案的分析已经可以发现我国《物权法》一些规定的缺漏，对此，应当在我国民法典物权编中予以完善。应当指出，本案的发生在很大程度上可归咎于居住权制度的缺失，故笔者建议在民法典中规定居住权制度。更重要的是，可以对民法典中的共有制度修改如下。第一，我国《物权法》第八章有关共有类型认定的规则不尽完善。该法第95条缺少“法定共同关系”这一重要前提，建议将该条修改为：“共同共有人基于法律规定的共同关系对共有物共同享有所有权。”此外，我国《物权法》第103条不当扩大了“共有人约定”范围，建议删除该条。第二，我国《物权法》第99条之规定存在漏洞，可参考《瑞士民法典》第650条之规定加以完善。首先，笔者建议区分按份共有与共同共有，将二者分别规定，以免造成理解上的困难。[65]其次，就按份共有而言，笔者建议分两款作如下规定：“按份共有人可以随时请求分割共有物，但共有物用于持续性目的的除外。”“按份共有人约定不得分割共有物的，依照其约定，但有重大理由需要分割的除外。”最后，就共同共有而言，笔者建议作如下规定：“共同共有人在共同关系存续期间不得请求分割共有物，但有重大理由需要分割的除外。”

（责任编辑：陈历幸）

【注释】 作者简介：杨旭，清华大学法学院2015级博士研究生。

[1] Vgl. Hans Josef Wieling, Sachenrecht,5.Aufl., Springer Verlag,2007,S.92.

[2] 《刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案》，《最高人民法院公报》2016年第7期。

[3] 严格说来，刘柯妤在不同的审判程序中应有不同的称谓，仅在一审中是“原告”，二审中应是“上诉人”，再审中应是“申请人”。但出于行文方便的考虑，本文将之笼统称为“原告”。相应地，对于刘茂勇、周忠容也径直以“被告”称之。

[4] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。

[5] 参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性的分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第124页。

[6] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第217页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第242页；王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2013年版，第722页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第250页。

[7] 参见刘青文：《论共有的法律适用——以〈物权法〉为视角》，《河北法学》2008年第9期。

[8] 参见张双根：《共有中的两个问题——兼谈对〈物权法（草案）〉“共有”章的一点看法》，《比较法研究》2006年第2期。

[9] Vgl.Hans Josef Wieling,a.a.O.(Fn.1),S.92.

[10] Vgl.Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,27.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2012,SS.16-17.

[11] Vgl.Jan Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,De Gruyter,2010,S.81;Hans Prütting,Sachenrecht，35.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2014,S.261.

[12] Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,Sachenrecht,4.Aufl.,Schulthess,S.175.

[13] Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.189.

[14] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第153页。

[15] 参见谢在全：《物权法论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第396页。

[16] Vgl.Wolf/Wellenhofer,a.a.O.(Fn.12),S.31.该原则在我国《物权法》第2条第3款有关物权定义之“特定的物”中也有所体现，其又被称为“一物一权主义”或“一物一权原则”，但后两个称谓的含义似乎更为丰富。参见王利明：《一物一权原则探讨》，《法律科学》2009年第1期。

[17] Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB §741 Rn.33.

[18] 至于团体的成员是否应以其个人财产承担责任，则取决于法律的具体规定。例如，合伙企业的债务应先以合伙财产清偿，不能清偿的部分再由合伙人以其个人财产清偿（我国《合伙企业法》第38条、第39条）；但是，清偿继承人生前所负债务或者税款应以遗产为限，继承人或者受遗赠人无须以其个人财产承担清偿责任（我国《继承法》第33条第1款）。

[19] Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,BandⅡ Besonderer Teil,11.Aufl.,Verlag C.H.Beck,S.375.

[20] 参见前注[8]，张双根文。

[21] 参见我国《民法通则》第31条、第33条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条。德国甚至有学者认为，由于民事合伙的要件十分容易满足，法律对共同共有所实行的类型强制原则实际上几乎没有太多意义。Vgl.Jan Wilhelm,a.a.O(Fn.13),S.81.

[22] Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB§741 Rn.7.对此，我国《婚姻法》第19条第1款第一句也设有明文规定。

[23] 参见前注[6]，胡康生书，第217页；梁慧星、陈华彬书，第242页；王利明书，第722页；崔建远书，第251页。

[24] 参见傅鼎生、李锡鹤、张弛：《关于物权法几个问题的探讨》，《华东政法大学学报》2002年第2期；裴桦：《关于共同共有两个基本问题的思考——兼评我国〈物权法〉相关条款》，《甘肃政法学院学报》2008年第4期。

[25] 参见前⑦，刘青文文；参见冯乐坤：《共同继承遗产的定性反思与制度建构》，《法商研究》2011年第2期。

[26] Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB §1008 Rn.3.

[27] 参见薛军：《〈物权法〉关于共同共有的规定在适用中的若干问题》，《华东政法大学学报》2007年第6期。

[28] 参见戴永盛：《共有释论》，《法学》2013年第12期。

[29] 参见前注[6]，梁慧星、陈华彬书，第244页；王利明书，第725页；崔建远书，第250页。

[30] Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§741 Rn.3.应当指出，我国有学者认为按份共有还具有团体法的特征，所以按份共有应当呈现出“三层次的私法构造”。参见唐勇：《论按份共有的三层次私法构造——兼评〈中华人民共和国物权法〉的按份共有规则体系》，《法商研究》2014年第5期。

[31] Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§741 Rn.10-24.

[32] Vgl.Karl Larenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.

[33] Vgl.Jauernig/Stürner BGB§741 Rn.1.

[34] 参见前注[15]，谢在全书，第346页。

[35] Vgl.Karl Larenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.

[36] 参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第273页。

[37] Vgl.Jauernig/Stürner BGB§741 Rn.1.

[38] Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup，a.a.O.(Fn.14),S.187.

[39] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第191页。

[40] 参见前注[14]，史尚宽书，第166页。

[41] 参见前注[15]，谢在全书，第367页。

[42] 应当指出，比较法上对共有物分割请求权的性质有不同的理解。德国通说认为是请求权，但少数说将其理解为形成权。Vgl.Jauernig/Stürner BGB§749-758 Rn.1-2;MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 19.瑞士学者认为其具有债权的性质，Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.187.我国台湾地区通说则认为是形成权，参见前注[14]，史尚宽书，第166页；前注[15]，谢在全书，第368页。不过，王泽鉴教授认为请求权说也无不可，参见王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学2010年版，第241页。笔者认为，无论是请求权说还是形成权说，均承认共有物分割请求权仅依一方的意思表示便可以发生法律效力，且不受消灭时效的限制。就此而言，该权利符合形成权的主要特征，而与一般意义的请求权有所差别，所以笔者于本文中暂采形成权说。有关形成权的基本理论，参见申卫星：《形成权基本理论研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004年版，第1-28页。

[43] 有学者明确指出，在共有物分管契约存续期间应对共有物分割请求权予以限制。参见宁红丽：《共有人分管契约的基本构造》，《法商研究》2003年第6期。

[44] Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 7.

[45] Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 14.

[46] Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.

[47] Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.

[48] Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 6.

[49] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第179-180页。

[50] 试想，若有父母以此为依据向法院起诉，要求其子女在“精神上慰藉父母，善待父母”，并“努力让父母安宁、愉快地生活”时，法院当如何应对？

[51] 参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第474页。

[52] 应当指出，现代居住权制度的意义并不限于保护弱者等社会性功能，此项制度也能够在许多场合满足当事人的投资需求，实现财产利用形式的多样化。参见申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权制度必要性的多重视角》，《中国法学》2005年第5期。

[53] 在我国《物权法》制定的过程中，不少学者赞成设立居住权制度。参见钱明星：《关于在我国物权法中设立居住权的几个问题》，《中国法学》2001年第5期；刘阅春：《居住权的源流及其立法意义》，《现代法学》2004年第6期；陈耀东、贺立群：《论居住权制度在我国的建立》，《南开学报》2005年第2期；参见上注，申卫星文。不过，也有学者持相反观点。参见陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，《法律科学》2003年第3期；房绍坤：《居住权立法不具有可行性》，《中州学刊》2005年第4期；汪华亮：《居住权问题检讨》，《河北法学》2007年第7期。

[54] 有关私法上比例原则的具体讨论，参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期。

[55] 一般认为，法律漏洞的确认与法律漏洞的填补在很大程度上相互重合，但也存在例外情形。参见前注[4]，卡尔·拉伦茨书，第276-277页。就此而言，本文所涉案例显然属于其中的“例外”。

[56] 参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期。

[57] Vgl.Brox/Walker,Allgmeines Schuldrecht,37.Aufl.,Verlag C.H. Beck,2013,S.76.

[58] 参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，《中国社会科学》2015年第11期。也有学者表示反对，认为二者在适用范围上的区别是，“公序良俗原则可适用于财产关系和人身关系的全部领域，诚实信用原则只适用于财产关系领域，且只适用于财产关系领域中的合同领域”，参见前注[56]，李岩文。笔者认为，前一种观点更为妥当。

[59] 参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第30页。

[60] Vgl.Brox/Walker,a.a.O.(Fn.62),S.76.

[61] 参见前注[59]，迪尔克·罗歇尔德斯书，第33页。应当指出，罗歇尔德斯在该书中并未直接将“不适当性”作为诚实信用原则适用的独立情形，而是置于“权利人欠缺值得保护的自己利益”的标题之下。不过，罗歇尔德斯在该书德文第十版中已经明确将前者作为独立于后者的适用情形。参见Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht: Allgemeiner Teil,10., neu bearbeitete Auflage, Verlag Franz Vahlen,2012,S.35。

[62] 参见前注[4]，卡尔·拉伦茨书，第268页。

[63] 参见前注[54]，郑晓剑文；纪海龙文。

[64] 参见前注[4]，卡尔·拉伦茨书，第88页；前注[5]，阿图尔·考夫曼书，第124页。

[65] 事实上，已经有学者在解释该条时进行区分处理。参见前注[6]，崔建远书，第235页。　

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2017年 【期号】 4