【中文关键词】 证据规范，法律要件分类说，物权法，物权推定规范

【摘要】 物权诉讼过程中的证明责任是案件裁判的重点问题，我国《物权法》中暗含大量的物权推定规范，这是《物权法》中证据规范的鲜明特色。从法律要件事实的角度，可以将我国《物权法》上的物权推定规范区分为三类：不动产登记簿的权利推定规范，占有的权利推定规范和不可反驳的物权推定规范。不动产和动产善意取得制度的构成要件及其证明责任并不相同，前者要求相对较低，这是由不动产登记簿公信力高于动产占有公信力所决定的，相比于占有，不动产登记簿具有更高的可信度和更坚实的信赖基础。

【全文】

一、物权诉讼中的证明责任概述

在物权诉讼或者仲裁中，须要对当事人之间的证明责任(举证责任)进行妥当分配。民事立法上对证明责任规范应作妥当配置，以增强民事立法的规范性，提高民事立法的行为规范和裁判规范意义，我国当前民事立法的规范性有待从证明责任规范的配置等角度作进一步提高。有学者就曾指出：“物权法中非规范性的内容较多并不合适。法律是解决实际问题的，应有规范性条文的规定。”[1]《物权法》33条至第37条规定了具体的物权保护方式，具体物权保护方式在法律适用过程中常涉及不同责任方式对应的责任构成要件(是否以过错和损害为构成要件)、诉讼时效、举证责任、费用负担等具体价值判断问题。《物权法》35条规定排除妨害请求权和消除危险请求权，在传统民法上其分别被称为排除(除去)妨害请求权和妨害预防(防止)请求权，该条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”通过排除妨害请求权的行使，能够排除对物权妨害的源头。物权人行使排除妨害请求权时须证明自己对物所享有的物权以及妨害的现实存在，[2]妨害人对物权人应负担的容忍义务以及物权人排除妨害请求权的行使损害公共利益、违背诚实信用原则、应受权利失效制度约束等消极事实承担举证责任。消除危险请求权的证明责任与排除妨害请求权的证明责任类似，于此不赘。

《物权法》34条是对返还原物请求权的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”返还原物请求权发生在无权占有的情形下，我国台湾地区“民法”第767条第1款前段则将此区分为无权占有或者侵夺所有物两种情形。就返还原物请求权而言，其要件事实如下：第一，请求权人对该标的物享有物权或者依法得行使物权。第二，相对人须为现在占有该标的物之人。第三，相对人之占有须为无权占有或者出于侵夺。[3]就该要件事实的证明责任，分析如下：

当事人应当对其所主张的有利于己的要件事实承担证明责任。权利人行使返还原物请求权时应当负担举证责任，无权占有人在反证时也负担相应的举证责任。[4]一方面，针对返还原物请求权的权利发生要件事实，权利人须证明自己为物权人或者得行使返还原物请求权之人，此项证明责任一般得由登记或者占有的权利推定规则以完成。权利人还须证明返还原物之诉的相对人为标的物的占有人。另一方面，返还原物请求权行使过程中，相对人无权占有之事实究竟为返还原物请求权的权利发生要件事实还是请求权妨碍要件事实？这从我国《物权法》34条及我国台湾地区“民法”第767条第1款前段的规范结构上无法直接得出妥当解答，该两条文文义解释的结论似乎支持将无权占有作为返还原物请求权人的权利发生要件事实，而实际上，“无权占有”相对于返还原物请求权人而言属于消极事实，消极事实应当由否定之人承担证明责任。因此，占有人得反证证明返还原物请求权人并非物权人或者得行使物权之人，占有人对自己有占有的正当权源的事实也须予以证明。相比而言，《德国民法典》第985条和第986条分别规定返还原物请求权的发生要件事实和妨碍要件事实的做法更符合证明责任分配的一般法理。从立法论上看，应该结合证明责任规范配置的一般标准，采取原则和例外相结合的立法技术，未来我国民法典对返还原物请求权(或者返还原物民事责任)的规定可以考虑采取如下条文表述：“权利人可以请求无权占有不动产或者动产的占有人返还原物，但占有人有占有权利的除外。”

此外，根据返还原物请求权的上述要件事实，在没有占有的正当权源而占有他人之物时，不管占有人主观过错之有无，权利人对无权占有人均享有返还原物请求权。无权占有人返还原物责任方式仅属于其对本不应该由其占有之物的返还，是一种“退出式”的责任方式，[5]该责任方式并未增加无权占有人的额外负担，况且若无权占有人无过错就可以继续占有标的物，这也不利于实现物权法“明确物的归属，发挥物的效用”的立法宗旨。当然无权占有人是否有过错可能会影响其对占有物进行用益时不当得利返还的范围。若无权占有人对占有物进行管理，则可能存在无权占有人对物权人行使无因管理中的费用偿还请求权。原物返还中的费用负担则由无权占有人承担。“登记不动产物权人所享有的返还原物请求权不应当适用诉讼时效制度。原因在于，不动产物权以登记，而非占有作为物权的公示手段。因此只要登记簿上仍然显示不动产的权属状况，就会排除向不特定第三人呈现权利不存在状态的可能。”[6]

二、不动产登记簿之权利推定

(一)不动产登记簿推定力的含义

《物权法》16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”该条实际上就是对不动产物权的权利推定规范，其推定不动产登记簿这一书证所记载的不动产权利为真实。当然，根据权利存在与否的客观后果进行判断，不动产登记簿既可以起到积极推定的效果，也可以起到消极推定的效果，后者对应登记簿上已经被涂销的不动产物权不存在或者基于法律行为发生物权变动却没有记载于登记簿上的不动产物权不存在。[7]《物权法》17条对不动产登记簿的权利推定效力作进一步对比规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”《房屋登记办法》26条规定：“房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。”这就确认了不动产登记簿和不动产权属证书在公信力和证明力上的高低之别。

不动产登记簿之权利推定规范在立法上解决了不动产物权的证明责任分配问题：一方面，权利推定规范属于民事证据规范，其会产生证明责任转换的证明负担效果，即否定登记簿上记载事项真实性的当事人须就其权利否定事项承担证明责任；受益于登记簿推定力之登记名义人只需要证明其物权已经在登记簿上登记记载即可。

另一方面，权利推定规范属于可推翻之推定，而非终局的、确定的，其并不能终局性地解决不动产物权的归属和内容，权利推定规范之所以能被确立，是因为不动产登记簿所彰显的权利外观在绝大多数情况下具有真实正确性，此即“不动产登记簿正确性的推定”(Die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)，然而，不动产登记簿仍然不能终局性地解决不动产物权的权利归属问题，存在登记簿记载错误的情形，这就需要配合《物权法》19条的更正登记和异议登记制度。“对登记簿正确性有异议者只要证明该权利产生要件或消灭要件并不存在即可。”[8]

不动产登记簿推定力是不动产物权善意取得制度的逻辑前提。非真实权利人登记为不动产物权人并处分之，可能导致不动产的善意取得。无权处分的相对人基于对无权处分人在不动产物权上权利外观的信赖，受不动产物权善意取得制度的保护。

以房屋所有权善意取得制度为例，非真实权利人成为不动产登记名义人并进行处分的情形主要有：第一，因房屋登记机关登记错误，致使房屋登记簿上记载的原所有权消灭，产生了新的登记权利，登记人擅自以自己名义处分房屋的。第二，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，名义登记人(出名人)擅自以自己名义处分房屋的。第三，权利人非基于法律行为引起的物权变动取得房屋所有权，但未办理宣示登记，房屋登记在他人名下，登记名义人擅自以自己名义处分房屋的。第四，夫妻共同共有及其他法定共有房屋仅登记在其中部分共有人名下，登记人未按照约定的条件或者在无约定的情况下未按照《物权法》97条规定的经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意的条件，擅自以自己名义处分房屋的；此外，《婚姻法》19条第1款、第17条的规定也可以直接排除《物权法》16条第1款的适用。第五，出卖人转让房屋并办理了所有权转移登记，其后买卖合同被确认无效或被撤销、解除，尚未办理所有权回复登记，登记人(买受人)擅自以自己名义处分房屋的。[9]

(二)民事强制执行程序中对不动产权属的证明责任分配

强制执行法意义上的不动产侧重于不动产的流通性，而民法意义上的不动产侧重于不动产的静止性。不动产强制执行标的具有流通性的特点，对禁止流通的不动产不得执行。凡是作为执行标的物的不动产都应该是能够流通的，这是由执行程序的目的决定的。在不动产强制执行程序中，法院对强制执行措施的实施更多地具有行政权特点，法院此时不应该像行使审判权那样恪守中立，法院应该对被执行人的财产主动调查，[10]当然，在民事执行程序中，执行案件当事人也需要负担相应的证明责任。

“在强制执行程序中，法院要查封某一不动产时，必须依据不动产登记簿的记载来确定被查封的不动产是否属于被执行人所有。”[11]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第2条第1款对此有明确的规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”有学者进一步指出，我国《民事诉讼法》227条赋予了执行法官对执行标的实体权属的判断权，但案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力均有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利。物权公示具有权利推定效力，在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准是物权公示原则；在有体物以外的其他权利和利益(如股权、知识产权等)作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准则为权利外观主义。[12]“在强制执行程序中，第三人不得以被执行财产系错误登记为由提出异议，但第三人在被执行的财产被查封后15日内以法定方式主张其权利的，不在此限。”[13]

当然，法院执行被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权时，真正权利人可以根据我国《民事诉讼法》227条提起案外人异议。案外人以不动产登记不实为由提起异议时，当事人之间就物权归属产生争议，该实体权利归属的判断权归审判机构，就此异议，执行机构应该予以裁定驳回。执行机构对登记在被执行人名下的不动产进行查封执行，这符合物权法公示公信原则。案外人就登记在被执行人名下的不动产主张物权的，应该通过法院诉讼途径解决，执行机构不裁断当事人之间的实体权利争议。《民事诉讼法》227条规定了案外人异议之诉：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2005〕5号)311条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”笔者认为，在执行异议之诉的审理过程中，法院就案外人提起的执行标的实体权利归属之诉应该作实体审理，不能局限于不动产登记簿的权利记载等权利外观。

(三)不动产登记簿推定力的适用范围

不动产登记簿的推定力并非推定取得该不动产物权的方式，而是主要适用于对交易关系背景下交易双方当事人和第三人之间利益冲突的协调。不动产登记簿推定力的适用对象也并非及于登记事项的全部，而是对权利或者法律关系的现实存在或者不存在状况的推定。正如罗森贝克所说，“我们的推定不是事实推定，而是权利推定”。[14]2015年《不动产登记暂行条例》8条第3款规定：“不动产登记簿应当记载以下事项：(一)不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；(二)不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；(三)涉及不动产权利限制、提示的事项；(四)其他相关事项。”而根据《物权法》16条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿上记载的自然状况并不能成为权利推定力的适用对象。[15]北京市高级人民法院于2010年12月22日发布施行的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第28条将房屋登记簿推定力进一步限缩适用于房屋买卖等非权属纠纷民事案件中，该条规定：“在房屋买卖等非权属纠纷民事案件中，当事人一方对另一方作为权属证据提供的房屋登记簿和权属证书提出异议，法院原则上仅对房屋登记簿和权属证书形式上的真实性进行审查，经查证属实的，即可作为民事诉讼的证据使用。”

有法院在裁判中指出：“涉讼买卖合同对标的物坐落位置、建筑面积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致。该不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力，一方面表明被告为涉讼房屋的登记权利人，依法享有该房屋的所有权和土地使用权；另一方面表明涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力，可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符，善意相对人因信赖该登记的正确性而与登记权利人签订合同，该合同的效力不因登记的错误或权利内容的状态而受影响。”[16]此种对不动产登记簿权利推定力和公信力的理解并不妥当。一方面，不动产登记簿的推定力是一种权利推定而非事实推定。“不动产登记簿的推定力是以不动产登记簿记载的物权与真实的物权在绝大多数情况下都相一致为基础的。”[17]不动产登记簿的权利推定又包括积极推定和消极推定，不动产登记名义人被积极推定为该不动产的物权人；登记名义人被注销登记后就被消极推定其不再享有该不动产物权。不动产登记簿的权利推定力并不适用于登记簿上记载的全部事项，只适用于登记簿上具有登记能力的权利事项的记载，不适用于对不动产坐落位置、建筑面积、[18]房屋结构、经济用途等自然状况的记载。“不动产登记簿的推定力仅仅是为了更有效率地实现不动产登记簿使法律上交易明确化、清晰化的制度功能，而产生的权利推定，其仅与权利相关，确切地说是与那些具有登记能力的物权相关。”[19]另一方面，不动产登记簿的公信力主要适用于无处分权人处分不动产的情形。不动产登记簿的推定力，对不动产的自然状况的记载是不能适用的，也不及于对不动产登记名义人以何种方式取得登记簿上记载的权利。不动产登记簿上所记载的物权归属和内容形成“权利外观”，法律保护不动产交易当事人对不动产登记簿所记载的物权归属和内容的信赖，以保障交易安全，提高交易效率。[20]

进言之，不动产登记簿的推定力和公信力适用于交易关系背景下当事人之间的利益冲突协调，而不适用于非交易关系背景下当事人之间利益冲突之协调，前者如第三人善意取得，后者如夫妻法定共同共有财产制。对不动产物权交易关系中的第三人，适用不动产登记簿推定力的形式审查规则；对夫妻等特殊身份关系之间的内部确权关系，适用实质审查规则，不受权利外观登记的限制。一方面，《婚姻法》17条和第19条第1款对夫妻财产制“没有约定或约定不明确的”，适用法定共同共有的规定，属于拟制规定，不得再行推翻，而此拟制规定可以推翻《物权法》16条第1款所规定的不动产登记簿的推定力。如果丈夫未经妻子同意将共同财产赠与非婚同居之第三人时，该赠与行为并非日常生活需要，非属于交易关系背景下的利益冲突，侵害了妻子的合法权益，有悖公序良俗原则，应为全部无效，而非有效或者部分无效。[21]“婚内财产分割协议是夫妻双方协商一致的结果，在不涉及第三人利益的情况下，应当尊重夫妻的真实意思表示。因此，夫妻婚内财产分割协议对夫妻共同所有房屋的权属进行了约定的情况下，不应以产权登记作为认定该房屋权属的唯一依据。”[22]另一方面，对于不动产交易关系中的第三人而言，其不负有查明所交易的不动产是否属于夫妻法定共同共有财产的义务，第三人原则上只需要了解不动产登记簿记载的权利状况，无须承担额外的审查义务，不动产登记机构编制的不动产登记簿相比较于占有能提供更为坚实的信赖基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第11条即坚持此做法，当然，对该规定中“第三人善意”的判断也并非绝对，真实权利人对第三人的善意仍可举证反驳推翻。

三、占有之权利推定

与不动产登记簿的权利推定规则相对应，我国《物权法》上缺少对占有的权利推定规则之规定，二者实际上本应共同构成物权法上的权利外观推定规范。不动产登记簿或者动产占有这种权利外观的推定效力均建立在其与真实权利相符的高度盖然性基础之上，从而能够起到表彰本权的机能和化解权利证明的难题。与占有的权利推定规范相对应，比较法上还存在占有的事实推定规范。

占有权利之推定与不动产登记簿权利之推定相对应，我国《物权法》将后者规定在16条第1款，而对前者则未作规定。《物权法》16条第1款实际上就是对不动产物权的权利推定规范，其推定不动产登记簿所记载的不动产权利为真实。物权权利外观的这些推定力并不都是有利于权利外观所指向的权利人的，它也有可能是对权利人不利的。[23]《物权法》中的物权权利推定规范分别与登记和占有这两种法定公示方法相关联，经由相关权利推定规范，对物权法定公示方法所展示出来的权利外观，交易相对人可以为合理信赖。在物权法定公示方法上进行权利推定至少存在两个原因：一方面，物权权利推定规范有助于避免交易关系当事人花费巨大的调查成本去获知物权归属之“真相”，这降低了交易成本，提高了交易效率。另一方面，物权归属状况经由法定公示方法对外展示出来，也是物权原则上属于绝对权及对世权的要求，经此公示，他人就可以明晰物权归属，从而合理划定自己行为自由之边界。

我国台湾地区“民法”第943条对占有权利的推定规则作了明确规定：“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。”“前项推定，于下列情形不适用之：一、占有已登记之不动产而行使物权。二、行使所有权以外之权利者，对使其占有之人。”该条第2款相对于该条第1款而言属于一个限制性法条，其限缩了占有的权利推定规则之适用范围，以维护不动产登记的公信力和维护诉讼法上举证责任分配法则、实现占有人和本权人之间利益衡量上的公平。占有的权利推定规则也非“视为”性质的法律拟制规定，此种推定属于可反驳推翻之推定，真实权利人得反证推翻占有人的权利推定效力，此时占有人若欲维持此种推定效力，则须就自己的占有有合法正当本权的事实，进一步负担举证责任，此为举证责任之转换效果所致。学理上还有“对占有之未登记不动产请求确认所有权，或请求为所有权登记”等问题的讨论。[24]

占有权利之推定规则能够加强占有制度保护社会和平秩序的功能和快捷保护占有背后权利的功能。返还原物请求权中，权利人须证明自己为物权人或者得行使返还原物请求权之人，此项证明责任一般得由登记或者占有的权利推定规则以完成，这就降低了返还原物请求权人的举证负担，占有权利推定规则也就起到了对本权快捷保护的功能。正是从这个意义上，有学者指出，在现代物权诉讼实践中，占有保护之诉构成对返还原物请求权的替代性救济措施。[25]“占有权利的推定可以免除举证责任的困难，易于排除侵害，维护物之秩序。吾人所穿衣服，所戴手表，所驾汽车，所用钢笔，倘不推定吾人所有，则他人将任意争执，诉讼不断，危及社会秩序。”[26]此外，占有权利之推定规则还有助于维护交易安全，“占有的权利既受推定，产生公信力，使善意信赖占有而为交易者，得受保护，有益交易安全。”[27]

四、善意取得制度中善意要件的证明

(一)善意取得制度中的利益衡量

不动产和动产善意取得制度是对不动产登记簿权利推定力及占有权利推定力的逻辑展开，后者则是前者的逻辑前提。[28]权利外观原则在物权法上表现为物权变动公示方法的公信原则，并进一步具体化为善意取得制度。

有学者主张，“物权变动公信原则系权利外观原则(权利外观优越原则、信赖原则)具体化之一，法律上凡有一定之外形事实，足可推断有真实之权利或事实关系存在，信赖此项外观而为法律行为之人，法律均给予其所信赖事实相同之法律效果，以为保护”。[29]物权变动的公信原则处理的是在交易信息不充分的情形下名义物权人、真实物权人和交易第三人之间的关系，法律本着保护交易安全的目的，在满足特定构成要件的情况下，在所有权保护(静的安全)和交易便捷(动的安全)之间作出倾斜保护交易第三人利益的价值判断结论，因为交易第三人背后对应的是不特定第三人信赖利益这一社会公共利益，这构成限制所有权人自由的足够充分且正当的理由。[30]当不存在交易第三人的信赖利益、不涉及交易安全保护时，在名义物权人和真实物权人之间并无物权变动公信原则的适用，可见，公信原则适用于基于民事行为特别是基于有偿合同行为(交易行为)发生的物权变动过程中。

(二)善意之要件事实的证明

我国《物权法》106条一并规定了不动产物权和动产物权善意取得制度，实际上，在不动产物权和动产物权善意取得制度的构成要件事实及其证明责任分配上并不相同，前者要求相对较低，这根本上是由不动产登记公信力高于动产占有公信力所决定的，相比于占有，不动产登记簿具有更高的可信度和更坚实的信赖基础。在对《物权法》106条展开的解释论研究上，举证责任分配方法的争议主要集中在善意这一主观心理状态的证明上。结合法律要件分类说的通说观点，从《物权法》106条文义解释的角度看，善意要件由受让人举证证明，[31]但实际上尚需结合待证事实分类说的观点，区分善意要件的积极观念说与消极观念说的差别，综合交易中的一系列主客观因素，作或多或少式而非全有全无式的综合判断、区别对待，以期在所有权保护和交易安全保护之间取得谨慎的平衡。从这个意义上可以说，“善意的判断是法官在综合各种因素的情况下所形成的一种法律推定。……所谓善意是一种被法律推定的且无需由受让人举证证明的主观心态。……在交易安全保护制度适用的具体争讼案件中，主张受保护者直接声称所依赖的具体规则的构成要件已经充分，关于善意无需主张者单独举证，而对方要推翻这一认定，就必须承担反证责任。……在具体争讼当中，对当事人善意与否的认定就转化为对其是否为恶意的判断。主张善意者无需对此提供证据，而由对方提供其非为善意的反证，即证明第三人为恶意。……”[32]

动产善意取得制度中对受让人的善意须采取消极观念说，即“受让人不知道并且不应当知道处分人对财产无处分权”，消极事实由主张此事实存在者承担举证责任，这也正是《德国民法典》第932条和我国台湾地区“民法”第948条在立法上采取排除式表述的原因，即规定何种情形属于非善意。因此，受让人是否善意的举证责任不在于受让人，而在于所有权人，基于占有的权利推定规则这一公信力，出让人对动产的占有事实可以推定受让人的善意，所有权人(真实权利人)主张受让人非善意的，则所有权人须对此负担举证责任。我国人民法院在善意取得案件的司法裁判中，一度并未坚持对受让人善意要件的推定做法，而是将善意要件的举证责任交由主张善意取得之人承担。如有法院认为：“机动车虽然属于动产，但存在一些严格的管理措施使机动车不同于其他无需登记的动产。行为人未在二手机动车交易市场内交易取得他人合法所有的机动车，不能证明自己为善意并付出相应合理价格的，对其主张善意取得机动车所有权的请求，人民法院不予支持。”[33]就不动产物权善意取得制度中善意的举证责任问题，应当根据《物权法》16条的规定采取不动产物权推定的做法，而由否定受让人为善意之人负担“恶意”事实的举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“《物权法解释(一)》”)第15条则将受让人不构成善意的举证责任交由真实权利人承担。[34]

有学者认为受让人受让不动产物权时善意的“含义与动产善意取得场合相同”，[35]从《物权法解释(一)》第16条、第17条对不动产和动产善意取得中受让人的“重大过失”的判断标准上看，不动产受让人在交易过程中须主要审查登记簿上记载的权利状况；而动产受让人在交易过程中除须确定出让人是动产的现实占有人外，还须进一步结合交易对象、场所或者时机作综合判断。笔者认为，《物权法解释(一)》第15条更适宜从主张消极事实存在的角度加以规定，即“受让人受让不动产或者动产时，知道转让人无处分权，或者因重大过失而不知道转让人无处分权的，应当认定受让人不构成善意。”“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”如此，既符合证明责任规范原则与例外相结合，以及消极事实由主张存在者举证的立法技术，又能与该司法解释第16条和第17条规定“认定受让人具有重大过失”的正面规范技术相呼应。从条文简洁、明确的角度看，适宜将该司法解释第16条第1、2两款合并：“真实权利人有证据证明具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：……”

有学者主张：“不动产登记簿的公信力遵循的是‘纯粹的权利外观原则’，真实权利人是否知道登记簿的错误以及能否避免该登记簿错误之发生，在所不问。然而，在动产的善意取得中必须考虑真实权利人对于占有这一权利外观与真实权利之间差异的出现是否具有可归责性。”[36]笔者认为，不动产登记簿的物权推定力不等同于不动产的善意取得制度，物权推定规范与善意取得制度的衔接配合也不能僵化、泛化或者绝对化。“一般情况下，第三人对物权表象的信赖被推定为合理，除非有特别的情形提示应警惕权利表象的真实性，这是法律对物权法定表征形式的尊重。”[37]《物权法解释(一)》第16条第1款对不动产物权善意取得也未采取“纯粹的权利外观原则”，根据该款第四项之规定，若受让人知道登记簿上记载的权利主体错误，也会阻碍不动产物权善意取得的构成。在夫妻一方擅自出售登记在自己名下的不动产时，作为买受人的第三人不负有查明所交易的不动产是否属于夫妻法定共同共有财产的义务，第三人只需要了解不动产登记簿记载的权利状况即认定其属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第11条所规定的“第三人善意购买”，无须承担额外的审查义务，不动产登记机关编制的不动产登记簿相比较于占有能提供更为坚实的信赖基础。但不动产登记簿的推定力(公信力)是相对的，对不动产物权善意取得制度中“善意”要件的认定并非始终如此简单、绝对，应该作更多的利益动态衡量。一方面，不动产登记簿的推定力属于可反驳的推定，真实权利人可以举证反驳第三人对该登记簿的“信赖”。[38]另一方面，根据不动产买卖的一般民事交易习惯和日常生活经验法则，第三人需要实地查看该不动产状况，以尽到更高的交易信息审查义务，如果夫妻一方擅自处分登记在自己名下的夫妻共有并共同居住的唯一住房，而第三人未实地验房查看，仅单纯“信赖”不动产登记簿所记载的权利状况，就不宜适用善意取得制度。再如，夫妻一方举证证明自己与出卖人、买受人三人早就相识，买受人知道房屋是夫妻共有财产；或者举证证明出卖人和买受人是亲戚，关系很好，不可能不知道房屋是夫妻共有财产，此时也不宜径行适用善意取得制度。[39]

五、物权法上不可反驳的权利推定规范

我国《物权法》103条和第104条还分别规定了共有关系的推定规则和按份共有份额的推定规则，笔者认为这两条规定均属于不可反驳推翻的权利推定规范。

以《物权法》103条为例，该条是对当事人就共有关系性质没有意思表示或者意思表示内容不明确而设置的“视为”的推定式拟制法条，[40]也是一体发挥补充性的任意性规范和解释性的任意性规范功能的法条，[41]不得为当事人举证推翻。“这里所说的不可推翻，是指不得推翻推定事实，而不是说不能对前提事实提出异议，所以对受到不利推定的一方当事人来说，如果想要阻止推定，可以对前提事实进行争议，并提出前提事实不存在的证据。”[42]《物权法》103条实际上废止了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第88条的规定。

在共有关系不明的情形下推定为按份共有而非共同共有的具体规范目的何在？就共有关系之类型不明时的推定规则，推定为按份共有较之于推定为共同共有更有利于物尽其用。具体表现在：根据《物权法》99条的规定，按份共有对共有物的分割更自由更方便，这就为按份共有转化为单独所有提供了便利；另外，根据《物权法》97条的规定，按份共有在共有物的处分和重大修缮等问题上的多数决规则较共同共有的全体一致决规则更有利于决议的达成。共有是单独所有的例外，“罗马法认为共有是纷争之源，故尽量避免发生共有或使之消灭”，[43]按份共有较之于共同共有更有利于向单独所有的转化，也相对更有利于共有物效用的发挥。

六、结语

我国《物权法》中的证据规范包含物权证明责任一般标准对应的证据规范和以物权推定规范为典型的物权证明责任法定特别标准。

法律推定其实就是对证明责任的一种分配，属于证明责任规范。[44]孟德斯鸠曾经指出：“从推定方面来说，法律的推定要比人的推定好得多。……当法官推定的时候，判决就武断；当法律推定的时候，它就给法官一条明确的准则。”[45]《物权法》中的推定规范主要是物权的推定规范而非对引起物权变动法律事实的推定规范，这与该法作为明确物的归属和发挥物的效用的基本法律功能有关。我国《物权法》中规定了大量的物权推定规范，这是《物权法》中证据规范的鲜明特色。我国《合同法》中证据规范的特色在于合同请求权及对之为抗辩的证据规范、《侵权责任法》中证据规范的特色在于侵权证明责任倒置规范。在我国其他民法部门法中，其推定规范也多为法律事实推定规范，而非权利推定规范。“权利推定规则本质是证据负担减轻规则，……权利推定规则的规范目的在于救济占有人证明所有权等物权的困难以及赋予登记以公示效力，维护交易安全。……通过较容易证明的占有取得或者登记等权利变动事实构成来推定所有权。”[46]《物权法》中的不动产权利推定规范和占有权利推定规范均属于可反驳的权利推定规范，而共有关系的推定规范和按份共有份额的推定规范均属于不可反驳的物权推定规范。

【注释】中国青年政治学院法学院副教授，法学博士。本文是2015年第一批国家社科基金后期资助项目“民法证据规范论：案件事实的形成与民法学方法论的完善”(项目编号：15FFX005)、2014年国家社科基金重大项目“民法典编纂重大疑难问题研究”(项目编号：14ZDC017)和2014年北京市社会科学基金项目“民法中证据规范的解释与适用：以北京市法院裁判为例”(项目编号：14FXC029)的研究成果。

[1]参见李永军：《民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考》，载《比较法研究》2015年第3期。

[2]尽管行政机关已经作出拆除违章建筑的行政处罚决定书，若该处理决定未得到最终执行，受害人认为其权利被侵害未得到解决而提起民事诉讼，符合人民法院受理条件的，法院仍需进行民事审理。参见“吴和福等诉温世德等拆除违章建筑案”，广西壮族自治区北海市中级人民法院(2011)北民一终字第165号。

[3]参见姜世明：《所有物返还请求权之举证责任分配》，载姜世明：《民事证据法实例研习》(一)，正点文教出版顾问有限公司2005年版，第175-187页。

[4]参见《串井小等诉贾计生返还出借的名画案》，载《人民法院案例选》2000年第2辑，人民法院出版社2000年版，第58页。“简某诉苏某返还原物纠纷案”，漳平市人民法院(2008)漳民初字第988号。

[5]参见马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成——兼论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》2007年第3期。

[6]王轶：《物权请求权与诉讼时效制度的适用》，载《当代法学》2006年第1期。

[7]有学者认为该种情形属于系争权利原本不存在，不属于消极推定的范围，笔者认为这实际上属于纯粹民法学问题中的解释选择问题，此种争论并不会影响法律的解释和适用。参见常鹏翱：《物权法中的权利证明规范》，载《比较法研究》2006年第2期。

[8]程啸：《不动产登记簿之推定力》，载《法学研究》2010年第3期。

[9]参见2010年12月22日起施行的北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第5条、第15条、第18条。

[10]参见叶蓁：《论民事强制执行中的财产调查权》，载《环球法律评论》2011年第1期。

[11]同注8引文。

[12]参见肖建国：《执行标的实体权属的判断标准：以案外人异议的审查为中心的研究》，载《政法论坛》2010年第3期。值得注意的是，在国有土地上房屋征收补偿过程中，行政机关对房屋使用性质的认定也采取类似的态度，认为应当以房屋登记簿等原始权利记载为前提。房屋变更使用性质的，行政相对人应当提供有权机关批准变更的文件，并结合房屋实际使用情况进行认定。不能提供批准文件的，房屋性质仍按照原有记载予以认定。参见“霍佩英与上海市黄浦区人民政府、第三人上海市黄浦区住房保障和房屋管理局、孙慰萱、陈伟理、孙维强房屋征收补偿决定案”，上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦行初字第350号。王艳姮、葛翔：《证明房屋使用性质变更要提供批准文件》，载《人民司法•案例》2014年第22期。

[13]尹田、尹伊：《论对未经登记及登记不实财产的强制执行》，载《法律适用》2014年第10期。

[14][德]莱奥•罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》(第4版)，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第235页。

[15]参见程啸：《不动产登记簿的推定力、公信力与买方信赖的保护——“丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案”评释》，载《交大法学》2013年第4期。

[16]《丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2012年第11期。

[17]同注8引文。

[18]有学者则认为，记载土地大小、类型等不动产状态的事实登记不能产生推定力，不过，由于土地面积的界限标志不是纯粹的事实标志，它具有权利属性，已经超出了事实登记范围，从而能够产生推定力。参见王立争：《民法推定性规范研究》，法律出版社2013年版，第271页。

[19]同注8引文。

[20]参见注15引文。

[21]参见“李梅诉李霞返还财产案”，海淀区人民法院(2011)海民初字第27214号。

[22]《唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第12期。

[23]参见[日]田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第134页。

[24]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第452-453页。

[25]参见[瑞士]约莱•法尔尼奥利：《失去“往日辉煌”的所有物返还请求权》，王洪亮译，载王洪亮、张双根、田士永、朱庆育主编：《中德私法研究》2012年总第8卷，北京大学出版社2012年版，第154-157页。

[26]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第450页。

[27]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第450页。

[28]相反的观点参见朱广新：《论物权法上的权利推定》，载《法律科学》2009年第3期。

[29]谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第51页。

[30]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第54页。有学者曾指出：“动产所有权善意取得制度最可表现法律上的利益衡量与价值判断，对法学思考甚有助益。”王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第457页。

[31]参见郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，载《现代法学》2009年第6期。

[32]吴国喆：《善意认定的属性及反推技术》，载《法学研究》2007年第6期。

[33]《刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案》，载《最高人民法院公报》2008年第2期。

[34]北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第19条规定：“《物权法》第一百零六条第一款规定在适用上应作如下理解：(1)房屋善意取得中‘善意’的判断标准：买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意，但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的除外。房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。……”

[35]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年第5版，第215页。

[36]程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，载《中外法学》2010年第4期。

[37]同注32引文。

[38]参见刘贵祥：《论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，载《法学家》2011年第5期。

[39]同注38引文。

[40]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第197-201页。

[41]参见王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期。王轶：《〈物权法〉的任意性规范及其适用》，载《法律适用》2007年第5期。

[42]李浩主编：《证据法学》，高等教育出版社2009年版，第271页。

[43]周枏：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第335页。

[44]参见[德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第74-75页。

[45][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1976年版，第392页。

[46]王洪亮：《权利推定：实体与程序之间的构造》，载《法学研究》2011年第1期。

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 6