内容提要：国家所有权是社会全体成员共同占有生产资料的所有制形式在法律上的反映，是公有制社会的国家所为全体人民的利益对全民共同占有的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。因其法律制度上的内在缺陷，加之我国现有的救济制度的不完善，使得国有财产遭受了十分严重的侵害。公益诉讼是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理的司法活动。因此，它可以适当地弥补这两者的缺陷，从而成为保护和救济国家所有权的一种新途径。

关键词：国家所有权 公益诉讼 保护 救济

物权法的立法历时十三年，期间充满了许多的曲折、反复和争论，争论最大的问题可能集中在所有权的分类上。梁慧星教授坚持“一元论”，即将所有权分为动产所有权和不动产所有权，认为两者应当“一体承认、平等保护”；而王利明教授则建议采用“三分法”，将所有权分为国家所有权、集体所有权和个人所有权。两位教授各持一端，互不相让。他们的争论集中了学者们在所有权分类上的主流观点和主要分歧。2007年3月16日，十届全国人大五次会议高票通过《中华人民共和国物权法》，在所有权的分类上采用了王利明教授的“三分法”。采用“三分法”的主要原因可能在于国家所有权在社会主义体制之下是“无论如何回避不了的”；“三分法”源于现有三种所有制形态，“重视意识形态和现行政策，比较接近中国法律特点”，“比较符合现实”。有的学者对“一元论”的根本质疑也恰恰在于国家所有权问题上，他们认为“不强调国家利益，那还是社会主义法律吗？”[1]。这场争论同时也引起了人们对国家所有权保护和救济问题的激烈讨论，这样的讨论至今仍在继续。物权法中的国家所有权制度是一个极具中国特色的法律制度，因为其自身的特殊性质，使得在制度的实际运行过程中，出现了不少的问题，比如，公共设施的损毁、国有财产的流失和国有资源的破坏等问题的普遍存在，这些严重的问题引起了学者们的高度关注。有不少的人们，甚至是学者们把物权法的功能神化了，认为物权法几乎可以解决关于物权的一切问题。其实，物权法的功能仅仅在于确认财产、利用财产和保护财产，而且物权法功能的发挥，必须要有其它相关法律制度的配合，在国家所有权问题上，尤其如此。我们认为，国家所有权制度因其制度的内在缺陷，以及与之相关的保护和救济制度的不完善，导致了侵害国家所有权的现象在我国各个地区都非常的严重。因此，非常有必要认真研究现有制度的缺陷并设计新的制度来弥补现有制度的缺陷，从而使国有财产得到更好的保护和救济。

一、国家所有权制度的内在缺陷分析

国家所有权是社会全体成员共同占有生产资料的所有制形式在法律上的反映，它是指公有制社会的国家所为全体人民的利益对全民共同占有的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利[2]。我国的国家所有权制度是一个比较特殊的制度，是我国的社会主义公有制在物权制度上的直接反映，指的是国家代表全体国民对国有财产所享有的物上的权利。国有财产是我们建设社会主义国家的基础，同时也是提高人民物质和文化水平的源泉，国有企业掌握着我国的经济命脉，因此，国家所有权制度在我国是一个十分重要的法律制度，它与国家命运息息相关。正是因为国家所有权的特别重要的作用，我国法律对于国家所有权的保护也是十分重视的。我国宪法以根本法的地位确定了国家所有权的特殊地位，规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”（《宪法》第12条）。许多的相关法律，如《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》、《环境保护法》等法律都直接规定了对国家所有权的保护问题。此外，还有不少的法律，如《刑法》、《刑事诉讼法》、《政府采购法》等法律从不同的角度都设置了保护国家所有权的条款。可是，这样全方面的保护是否真正有效呢？从实际情况来看，国有财产保护的现状与立法者们当初的预期有着很大的反差，国家所有权遭受的侵害的现象十分严重！立法和现实的反差让我们深思，为什么貌似无比强大的国家所有权反而比个人所有权更容易受到侵害呢？

我们认为，国家所有权得不到良好保护的原因主要有两个方面：一个是国家所有权制度本身的缺陷，另一个是救济制度的缺陷。在这一部分，我们主要论证制度本身的问题，救济制度的缺陷将在下一部分论述。国家所有权制度本身的缺陷是由其自身的特殊性质所决定的，任何形态的国家所有权，即使撇开其本质不谈，在法律表现形式上完全有别于私人所有权。这一点主要是由国家所有权的主体的特殊性决定的[3]。

我国国家所有权的主体是中华人民共和国。国家首先是一个政治上的概念，是一个虚拟的概念，把这样一个虚拟的概念作为所有权的主体有理论上的缺陷[4]。对所有权采取“三分法”是为了使其与我国的所有制相适应，承载的更多的是政治上的意义，所以，我们不能离开所有制讨论国家所有权的问题。在我国社会主义法律制度下，国家所有权的主体具有唯一性和统一性两个特点[5]：

所谓唯一性，是指我国社会主义全民财产只能由代表全体人民意志和利益的中华人民共和国享有所有权，只有国家才能作为国家所有权的主体，国家以外的任何国家机关、企事业单位或者公民个人都不能成为国家所有权的主体或与国家共同成为国家所有权的主体。虽然国家所有权须要借助国务院下面的各级政府部门的行政管理活动来行使和实现，但各级政府部门并不是国家所有权的主体[6]。国家这个虚拟的概念在社会主义公有制的政治体制下是一个非常重要的概念，国家是全体社会成员的联合产物，如果没有国家这个概念，社会成员就不能形成共同的意志和利益，也就谈不上对其共同占有的财产的实际支配。由此可见，国家所有权的真正权利人乃是全体国民。

所谓统一性，是指国家所有权只能由中华人民共和国统一行使，统一掌握，非经国家授权，任何单位或个人都无权行使国家财产的所有权。《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有，即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权……”。也就是说，我国的国家财产所有权由国务院代表国家行使，地方各级政府部门只是根据法律的授权接受国务院的委托而行使国家所有权。

以一个虚拟的概念作为国家所有权的主体可能是造成国家所有权制度本身缺陷的最主要原因。这使得“在国有财产明显受到侵害的情况下，常常不知道应由谁代表国家向不法行为人提出请求和提起诉讼，而在国家财产受到损失以后，也不知道应由谁来承担责任。[7]”

其次，国家所有权的客体的特殊性也是造成其制度缺陷的另一方面的原因。国家所有权的客体具有无限广泛性。可以这么说，中国境内除了依据法律可以归属于个人或者其他组织所有的财产之外，都属于国家所有权的客体。大多数学者将其分为四大类：第一类是公有财产，即政府部门、事业单位、军事单位等为社会公众服务的目的而使用的财产，如办公大楼、办公用品、军事设施等；第二类是公用财产，即提供给公众使用的国家财产，如铁路、公路、公园、港口、公共图书馆等；第三类是经营性财产，这一类财产主要是国有企业的财产。第四类是资源性财产，包括矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、城市的土地等。这四种分类基本囊括了绝大部分的国有财产，但是仍然还有一些国有财产没有包括进来，比如说国有文物、无主财产等。

国家所有权利益的真正主体为全体国民，而行使主体仅仅只是国务院，再加之国家所有权客体的无限广泛性，这也许正是国家所有权不能得到有效保护和救济的主要原因所在。这样的制度设计可能会导致下面这些问题的发生：

（一）这种具有中国特色的所有权制度的设计最容易导致“公地悲剧”的发生。即不少人都希望在这种制度下谋得自己的利益，而其他人又普遍认为侵犯的是国家财产，与自己没有直接的利害关系，而听之任之（或者是因为法律制度的缺失，而无可奈何），甚至这些人也加入到前者的行列中去，这种看似参加行动的每个人都获得利益的情形却导致了国家整体利益的损害[8]。例如，西北地区的草原上生长着一种有药用价值的甘草，所有权自然是属于国家，但是由于管理成本过高，国家根本就无法管理这些草原，也无人对这里的生态环境负责，于是造成了人们纷纷走上草原，疯狂挖掘甘草，看起来是有许多人受益了，但导致的结果却是草原惨遭破坏，生态平衡被打破，国家整体利益无疑是受到了很大的损害。

（二）国有财产的经营管理者滥用权利或不作为。国家所有权由国务院代表全体人民行使，国务院还要再委托各级政府来行使这个权利，而这些代表机构本身就是一个庞大的行政体系。在这个体系中有着众多的机关、机构及国家公务员。比起其他人来，国有财产的经营管理者更有侵害、侵吞国有财产的便利条件和机会。在相关制度并不健全的情况下，这些国有财产的管理者滥用职权，侵占、私分、自由处置国有财产的行为就容易发生，这些行为导致了大量的国有财产流失。这种将国家权力与国有财产权两者合一的制度设计还有可能导致官员们的“权力寻租”行为的发生，他们利用手中的权力敛财，从而导致国有财产的损害。另一个问题就是经营管理者的不作为。经营管理者担任着妥善经营管理国有财产的责任，但如果相关约束制度不健全，就可能导致他们不履行自己的职责而放任国有财产流失的情况出现。

（三）国有财产经营管理者能力有限。国家所有权的客体是如此的广泛，国家财产的经营管理机构虽然也无比庞大，但是面对如此之大的客体，他们的能力仍然显得十分有限。这就使得一些国有财产，特别是资源性财产无法得到有效的管理，在受到侵害时也难以得到有效救济。比如1999年3月4日，云南丽江玉龙雪山发生森林火灾，火灾造成了重大的损失。事故造成的原因有两个：一是因为人们保护国有财产的态度消极，见火不报。（这似乎与前面所讲的“公地悲剧”比较相似。）另一个主要的原因是因为林区管理者力量不够，灭火投入严重不够[9]。还有，由于保护区的面积太大，保护力量严重不足，可可西里的藏羚羊惨遭偷猎者捕杀。这也是国有财产管理者能力有限所造成的国有财产损害的例子。

（四）经营管理者背离全体人民的利益。经营管理者的利益并未与全体人民的利益完全重合，因此他们很有可能为了追求自身的利益而背离全体人民的利益。政府部门也同经济人一样是有理性的、自私的人，他们就像在经济市场上一样在政治市场中追求着自己的最大利益，而不管这些利益是否符合公共利益。[10]这使得各级政府部门在追求自身利益时趋之若鹜，在承担责任时却相互推诿逃之夭夭，这造成了大量的国有财产流失和浪费。

以上的种种情况在我国各地不停地上演，这是因为国家所有权制度自身的缺陷所造成的。而国家所有权这个特殊的法律制度在我国社会主义体制下又是无法避免的，因而，我们必须重视这个制度的固有缺陷，设计合理的制度来弥补这些缺陷。

二、现有国家所有权保护和救济制度分析

因为国有财产的重要意义，我国法律对于它的保护向来都是不遗余力的，从宪法到各个相关的部门法都有关于国家财产保护的条款，但是，这种几乎称得上是全方面保护的实际效果却非常不理想。据国家统计局资料显示，近几年国有资产以年平均5%的速度流失；20世纪90年代以来，每年流失1000亿元，日均流失3亿元；2004年中央企业清产核资，清理结果显示国有资产损失高达3521.2亿元。在最高人民检察院和国家国有资产管理局共同调查的一起案件中，一笔价值1亿元的国有资产，竟被某国企领导以300万元的价格转让给私有企业[11]。除国企财产之外，国有资源的破坏、公共设施的损毁也非常之严重。总的来看，国有财产保护和救济存在的问题主要在这几方面：一是由于国有财产管理部门管理能力有限，加之国民对于国有财产的保护不够积极，造成国有财产的外部损害；二是由于国民对于官员们的监督乏力，官员们侵占、私自处分国有财产所造成的内部损害；三是一旦国有财产遭受侵害，现有的救济途径很少，仅有的救济途径往往徒具虚名，不能真正弥补国有财产遭受的损失，而且，国有财产的真正权利人——普通国民无法进行有效的救济。这样严重的现实情况足以引起我们对于现有保护和救济制度的反思，下面我们将展开论述：

（一）人民保护国家财产的积极性很低。人的行为受利益驱动，在没有利益的情况下，人们行为的积极性就无法提起来。古人曾经说过“无财民不发奋”，在国有财产保护方面同样是这个道理。国有财产属于一个虚拟的“国家”所有，人民即使积极地保护国有财产，他也无法看到自己能从这种行为中得到什么好处。虽然他的行为无疑增加了整体的利益，但是因为他在自己的行为中无法直接得到利益，这就造成了人们在国有财产遭受侵害时普遍十分冷淡，没有保护的意识，甚至于自己也加入到侵害国有财产的行列中去。上面提到的玉龙雪山森木火灾，以及藏羚羊遭捕杀的例子中就可以看出这种问题。在下面的段落中，我们将要论证赋予全体国民在国有财产遭受侵害时提起诉讼的权利的必要性，我们同时也认为，虽然赋予全体国民以诉权是重要的，但让他们在这种行为中得到利益同样是重要的，否则，即使有诉权，人民可能还是会像现在这样冷漠。而我国现在的法律制度却几乎无视这一点的存在，根本不能调动全体国民保护国有财产的积极性，因而它有待改进。

（二）民法保护不被重视。我国法律体系中保护国有财产的条款非常之多，但是保护的现状为什么这么糟糕呢？民法保护不被重视是其中的一个原因。国有财产的损害来自于两个方面：第一个方面是来自内部管理人的损害，即国有财产的经营管理者们侵吞国有财产，或者玩忽职守造成国有财产的损失等；第二方面是来自外部的损害。即由于国有财产经营管理者之外的人损毁、偷盗和破坏等行为所造成的国有财产的损害。相比之下，造成国有财产损害的主要原因来自于第一方面，即内部人的损害。对于内部人的损害，我国法律在惩处上显得比较“宽厚”，一般都是给予行为人以党纪或者行政处分。这种惩处方式存在的问题是显而易见的：一是威慑力明显不足，这使得内部侵害行为十分猖獗，本事大者，鲸吞虎据，本事小者，鼠窃狗偷，国有财产就是这样白白地流失了。二是国有财产的损失得不到弥补。现有法律在对待内部侵害行为上，极少以“赔偿损失”这种形式作为惩处手段，这使得国有财产的损失无从弥补。我们认为，国家所有权属于民法上的物权，应当加强民法上的保护，要赋予国家（由人民检察院或者国民作为其代表）以民事诉权，重视在私权领域解决问题。如果仅仅给内部侵害人以党纪、政纪处分，是不能很好地解决内部侵害的问题的，应该让他们承担民事责任，如赔偿损失等，这使经营管理者能够尽职地管理好、经营好国有财产。注重民事方式的保护也能在国有财产遭受损害时使国家损失得到很好的弥补。

（三）现有救济的途径很少。我国法律中关于国有财产保护的条款虽然很多，但大多数条款都缺乏具体行为模式或者缺乏法律后果，属于典型的宣言性立法[12]。我们的宣言性立法和外国的象征性立法或叙述性立法很相似，但是它们在实践中的作用，在可诉性上都大不相同：在西方国家，象征性立法或者叙述性立法并不妨碍其在法庭或在其他纠纷解决程序中被引用为法律根据，因此它们可以通过判例和司法解释得到重构和新生；而在我国，这种宣言性立法的可诉性则大为削弱，几乎丧失其作为法律规范的功能[13]。这就意味着我国法律中那么多关于国有财产保护的法律条文在实践中的作用很少，即使国有财产遭受侵害，能够被起诉到法院的可能性是少之又少。现有的可能的诉讼救济途径主要有这两种形式：一种形式是由人民检察院在公诉时提起附带民事诉讼。我国的《刑事诉讼法》第77条第2款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”在侵犯国家财产构成犯罪时，检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼，但是，如果这种行为并没有构成犯罪呢？在这种情况下，检察院是不能直接提起民事诉讼的，那么这种侵害又如何救济呢？另一种形式是由国有企业提起民事诉讼。法律依据来自《物权法》的第三章“物权的保护”。在现实中，这种形式的诉讼绝大多数是针对于国有财产的外部侵害问题，对于内部侵害则几乎不起什么作用。即使针对于外部侵害，还普遍存在国有企业的领导怠于行使诉权的问题。

（四）人民参与救济的途径缺乏。我国的法律规定由国务院代行国家所有权，因此救济权利也几乎由行政部门垄断了，国家所有权的真正主体——全体国民却没有启动救济的途径。虽然《宪法》第41条规定,“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利……”但在实践中，如果相关的部门不作为，通过这种方式来进行救济几乎是不能起到什么效果的。这种几乎由行政部门垄断救济途径的法律制度安排是极为有害的，如果只有他们才能启动救济程序，这种制度就是不符合国家所有权内涵的制度；如果连中华人民共和国的国民——国家所有权的真正权利人，在国有财产遭受侵害时都只能作为旁观者，不能采取任何行动，这在法学理论上是无论如何都讲不过去的！更何况，行政部门作为国有财产的管理者其实就是国有财产的最大损害者，让他们去以已诉已，这也显得很荒唐。

从国有财产保护和救济现状所暴露的问题来看，我们觉得有两点亟待解决：一是要赋予国家以民事诉权，这种权利应由人民检察院代表国家行使；二是使全体国民在国家所有权遭受侵害时有提起诉讼的权利（这种诉权在某种意义上讲也是代表国家行使的）。惟有赋予国家以民事诉权，才可能使国家所有权在私权领域得以解决，回归物权的本来面目；惟有使全体国民拥有诉权，才能体现国家所有权的制度内涵。基于这两个方面的思考，我们认为，采用公益诉讼制度来保护和救济国有财产是可行的也是必要的。

三、公益诉讼的尝试

国家所有权制度完善问题的关键在于，国家如何通过建立和健全民主和法律制度而切实代表人民的意志和利益[14]。从上面两个部分的分析可以看出，现有的法律制度是不能很好地代表人民的意志和利益的，这些制度安排没有达到设立国家所有权制度的目的要求。在这种法律制度下，作为国家所有权的真正主体——全体国民却没有表达自己意志和利益的途径。这也许就是造成国有财产保护效果很不理想的关键因素。主要表现在当国家财产遭受侵害时，国民没有直接提起诉讼的权利。我们认为，国家所有权制度的缺陷可以用公益诉讼制度来得以解决，即把诉权赋予给全体国民或者其他一些主体，在国有财产遭受侵害时，这些主体能够提起诉讼。惟有这样，才能使国家所有权制度在实际运行中最大限度地体现全体国民的意志和利益。

公益诉讼是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理的司法活动[15]。公益诉讼制度肇端于罗马法，在罗马诉讼程序中，有私益诉讼（actiones privatae）和公益诉讼（actiones publicae populares）之分。前者乃为保护私权而设，仅特定的个人方可提起诉讼；后者乃为保护社会公共利益而设，除法律有特别规定之外，凡市民皆可提起。在罗马法中，公益诉讼又分为市民法公诉和大法官法公诉。市民法公诉是由市民法所规定，被告所付的罚金归国库，但起诉者可得一定的奖金。大法官诉讼为大法官法等谕令所规定，被告所付罚金，归起诉者所得。如果对同一案件有数人起诉，则由法官选择一人为原告[16]。

罗马法的公益诉讼制度对大陆法系及英美法系国家都产生过重要影响，目前两大法系的代表性国家几乎都有公益诉讼制度，只不过名称各有不同而已。美国是现代公益诉讼制度比较健全的国家，公益诉讼制度在美国出现的时间很早。1890年，美国国会通过了《谢尔曼反托拉斯法案》(即《谢尔曼法》)，它主要禁止企业间横向联合进行限制竞争行为和垄断、企业兼并行为。该法律规定，对于违反托拉斯法案的公司，司法部门、联邦政府、团体乃至于个人都可以提出诉讼。这项法案的出台，标志着公益诉讼制度在美国的诞生。此后，美国法院又从1940年的桑德斯兄弟广播站案和1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案等判例中发展出“私人检察官”（the private procurator）制度，该制度也是典型的公益诉讼制度。德国的公益诉讼制度叫做团体诉讼（verbandsklage），团体诉讼是将具有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该团体提起符合其章程和设立目的的诉讼。团体诉讼的判决当然地及于团体当中的所有成员。此外，意大利的团体诉讼制度、日本的民众诉讼制度、印度的“书信管辖权”制度都具有明显的公益诉讼的特征。

以上各个国家的诉讼理论和司法实践都证明：对我国传统诉讼理论和制度进行必要的突破，在现有的诉讼体系中加入公益诉讼制度是完全可行的。公益诉讼制度的建立有助于弥补现有诉讼制度的缺陷，使得国家所有权得到很好的救济；它同时也可以弥补国家所有权制度自身的缺陷，使得这个基于我们独特国情考虑的所有权制度的优点能够更好地发挥出来。我们认为，理由至少有这么两个：

首先，国有财产具有典型的公共利益属性，因而它的司法救济途径应该采用与其相契合的公益诉讼制度。国家所有权是国家为全体人民的利益对全民共同占有的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利，该权利设计的初衷就是为着全体国民的利益出发的。国家所有权的主体是全体国民，他们是国家所有权制度所代表的公共利益的最终归属者。国家所有权的客体虽然无限广泛，但也无一例外地体现着全体国民的公共利益。比如公有财产乃是基于为公众服务的目的，由行政企业、事业单位及军事机构等所拥有的必要财产；公用财产乃是由国家提供，由国民免费使用的财产，其公益性自不待言；经营性财产主要指的是国有企业的财产，国有企业设立一般不以营利为目的，至少它不是以营利为唯一目的的，它的主要作用在于执行国家计划和经济政策，担负国家经济调节管理的职能[17]，因此经营性财产的主要目的也在于增加全体国民的福祉，以公共利益为其主要目的；资源性财产，如矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地等，这些都是国民维持生存之基础，如果这些财产遭到破坏，国民的生存都将遭受巨大威胁。可见，国家所有权与个人所有权不同，它所包含的利益并非个人利益，乃是社会公共利益。如若国家所有权遭受侵犯，受损的也并非单个个人，而是全体国民。我国传统诉讼理论中的“直接利害关系人”理论和“行政相对人”理论都是以“个人本位”为出发点的，而国家所有权制度的设立是为了与我国的社会主义公有制保持一致，它的出发点是社会本位，这造成我国现有的诉讼制度无法在国有财产遭受侵害时施以有效的救济。也就是说，我国在现行救济制度中的程序规则与国家所有权制度中的实体规则已经严重不相适应。拉德布鲁赫曾说：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。[18]”由此我们可以知道，一个具体的实体制度的有效实施是需要与其内在精神相适应的程序规则作为支撑的，如果程序规则缺失或者不相适应，那就会造成实体制度运行大打折扣，权利遭受侵害而得不到有效救济情形的出现就在所难免了。因此，非常有必要在我国的诉讼体系中增加公益诉讼制度，让这种与国家所有权制度内在精神相契合的诉讼制度来更好地对国有财产损害进行救济。（当然，对国有财产损害进行救济只是公益诉讼制度的一项功能，我们没有仅仅为了解决国有财产损害的问题而要另外增加一套诉讼制度的意思。）

其次，公益诉讼可以弥补国家所有权制度的多个漏洞。公益诉讼制度因其特有的诉讼激励制度，使国民在提起诉讼获得胜诉之后，可以获得一定数额的补偿，这使得人们有积极性去关心国有财产的保护问题，在国有财产受到侵害时，也会及时地提起诉讼；公益诉讼制度可以解决现在国有财产管理者管理能力有限的问题，它通过把诉权赋予全体国民，从而使任何国民都能够对损害国有财产的行为提起诉讼，这样极大地扩大了原来有限的管理范围；此外，公益诉讼制度也可以使普通国民能够对国有财产的经营管理者们进行很好的监督，而不再是原来法律所规定的那种空泛的监督、检举、揭发的权利，这使得经营管理者们能更好地履行好经营管理国有财产的职责；更重要的是，公益诉讼制度赋予国家检察机关以民事诉权，这不但拓宽了原来的救济途径，而且使得国有财产的民法保护力度大大地加强了，能够使国有财产的损失得到很好的弥补。可以这样说，公益诉讼制度如果在我国得以建立，一定能够让国有财产得到更好的保护和救济，从而使我国所特有的国家所有权制度能更好地发挥作用。

四、公益诉讼原告资格之拓展

公益诉讼是一种新的诉讼类型，目前是学者们研究的热点问题。公益诉讼的启动主体（即原告资格问题）无疑是公益诉讼最核心的问题，也是它对传统诉讼制度的一个关键突破点。我国《民事诉讼法》第108规定启动诉讼的原告必须是“直接利益关系人”，这使得国有财产的真正主人在国有财产遭受损害时却无法采取行动，因为国有财产的主体是国家，他并非“直接利害关系人”。另外如《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》虽然有些差别，但是几乎都要求原告必须是自身的合法权益受到侵害的自然人、法人和其他组织（检察院公诉是例外）。这是阻碍公益诉讼制度建立的最主要障碍，是限制公益诉讼得以展开的瓶颈所在。由于社会公共利益这种“新型利益”并未得到我国诉讼法的确认，这使得普通国民无法成为适格的原告，他们为公共利益所提起的诉讼经常不被法院受理，即使被法院受理，也很少有获得胜诉判决的。在现阶段，我们可以借鉴国外在诉讼法方面的先进经验，“法律权利标准”让位于“利益范围标准”，即原告提起诉讼时，并不一定要求他的利益属于法律明确规定的范围之内，只要他能够主张受损害的利益处于法律规定或者调整的利益范围之内，就可以请求司法救济。这就意味着因违法行为遭受间接损害的相对人甚至利益受影响的“任何人”，均有原告资格[19]。因此，当下几乎所有研究公益诉讼的学者都认为应当对提起诉讼的原告资格进行拓展。不过在这个问题上，学者们的意见有较大的差别，他们提出的看法主要有这么几种：第一种是“一主体说”，即认为只有检察院才有资格作为提起公益诉讼的主体，公民、法人或者其他组织仅享有请求检察机关提起公益诉讼的权利，而没有直接提起公益诉讼的主体资格[20]。第二种是“二主体说”，即认为启动公益诉讼的主体要么限定在检察机关和公益性组织这两者之间，要么应限定在检察机关和公民之间[21]。第三种是“三主体说”，即公益诉讼的起诉主体应该是检察机关、社会团体或组织、公民[22]。最后一种是“四主体说”，认为公益诉讼的启动主体应该包括检察机关、有关行政机关、社会团体或组织、公民个人四种[23]。造成这种差别的原因可能是因为学者们思考问题的角度不同和欲解决的现实问题的不同所造成的，都有他们各自的道理。鉴于国家所有权保护和救济问题的特殊性，我们认为，提起公益诉讼的主体应该包括这四类：

（一）检察机关。我们目前的诉讼法制度只赋予检察机关在刑事案件中的公诉资格（可附带提起民事诉讼），并未赋予其以民事公益诉讼资格，这样就使得如果侵害国家所有权的行为本身未构成犯罪，检察机关这种代表国家行使诉权的机构在国家利益遭受损害时无法提起诉讼。其实，早在建国初期，我们的法律就曾规定检察机关负有提起公益诉讼的职能，同时，统计记载检察机关也提出过公益诉讼案件[24]。建国后，从《民事诉讼法（试行）》开始施行以后，检察院在民事案件方面的主要职能就界定在对已经发生法律效力的民事案件进行抗诉监督上，再没有赋予其以原告身份代表国家利益提起民事诉讼的职能。但在后来的法律实践中，检察机关作为原告，也曾经进行了大量的民事公益诉讼，并大都取得了很好的效果[25]。此外，赋予检察机关以民事公益诉讼原告资格也是西方国家的普遍做法。因此，在国家所有权的保护和救济问题上，我们很有必要赋予人民检察院提起民事诉讼的权利。赋予检察机关以民事诉权还有一个非常重要的意义：可以还国家所有权以民法物权的本来面目，使国有财产的损害问题能够以民法方式得以解决。当然，由于人民检察院在提起公益诉讼时具有当事人和法律监督者的双重身份，检察院在公益诉讼中的地位问题还需要在立法上加以明确规定。

（二）公民个人。任何公民个人可以对损害公共利益的行为提起诉讼是公益诉讼区别于传统三大诉讼的最主要特点。由于随着社会的发展，作为诉讼基础的利益纷争已经明显地社会化了，诉讼的目的也不仅限于对个人利益的维护，因此，按照传统的“当事人适格”理论来衡量原告是否适格已经不符合时代发展的需要。法制先进的国家，在这方面的理论和实践都已经有了实质性的突破。在美国，“法律就是朝着允许全体公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展”；而且，“尽管宪法包含了有关原告资格的规定，国会仍可以为某个人或某种人规定他们本来所没有的原告资格。即便有关个人没有通常所要求的那种直接的个人利害关系，法律赋予他们的原告资格仍是有效的”，即国会可以通过制定法律授权某个原本没有起诉资格的公民或公民团体提起行政诉讼。赋予法定原告资格并不是创设新的私法权利，其目的在于保护有关的公共利益。被授权提起诉讼的私方当事人虽然与该诉讼没有切身的经济或其他利害关系，但他们“具有公共利益代表人的资格”，是“私方司法部长”[26]。可见，公益诉讼就是通过赋予公民个人对于损害公共利益的行为以诉权从而突破了传统的诉讼理论。从关系国有财产损害的案件来看，公民个人作为国有财产的真正权利人，以原告身份提起诉讼当然是无可厚非的。此外，赋予公民个人以诉权可以提高公民参与保护国有财产的积极性，从而对侵害国家所有权的行为形成有效的威慑与监督制约。

（三）公益组织。因为国家所有权客体的无限广泛性，有不少国家所有权的客体是一些公益组织所保护的目标。这些公益组织包括野生动物保护组织、珍稀植物保护组织、文物保护组织、环境保护组织等等。保护国家所有权与他们建立公益组织的目标是完全一致的，而且他们在这些方面不但具有专业优势，同时也具有组织代表性，因此，我们认为，可以考虑让这些公益组织作为原告在相关国家所有权客体遭受损害时对行为人提起诉讼。

（四）特定行政机关。在对国有财产的损害中，政府部门中的国家公务员及国企中的国家工作人员因为其自身职务的优势，往往成为侵害国家所有权的行为人，内部侵害所造成的国有财产的损失也远远高于外部侵害。一些特定的行政机关，如反贪局及行政监察机关，在一些时候，应该要能够成为提起诉讼的主体，而不是一直停留在给官员们以行政处分的阶段上。这些机构因为性质的特殊性，在提起诉讼时较公民个人甚至检察院都更有优势。

在国有财产遭受损害时，提起诉讼的主体应当根据不同的场合作不同的安排。在国有财产遭受外部侵害时，启动诉讼的主体是比较容易界定的，检察机关、公民个人和公益组织可以作为原告提起诉讼是没有问题的。在内部侵害中，问题就要复杂得多，因为内部侵害不但涉及政府这一块，还涉及国有企业那一块。在政府这一块，检察机关、公民个人、公益组织和特定的行政机关应当可以作为原告提起诉讼；在国企那一块，则就还有一个度的问题，因为如果提起诉讼可能会有干涉企业自主经营权之虞，检察机关、公民个人和公益组织在必要情况下应该要赋予原告资格，假如行为人是国家公务员，特定行政机关也应该可以提起诉讼。此外，有些学者还认为，应该赋予工会和国企职工以诉权[27]，我们认为这仍然是值得进一步探讨的，限于本文篇幅，在此就不再展开。

五、公益诉讼的其他重要问题

由于公益诉讼在诉讼的目的与原则、原告理论、诉权理论、诉的利益理论等方面都与传统诉讼有着较大的差异，因而公益诉讼的具体制度当然会有别于传统诉讼。除了前面所讨论的原告资格问题外，尚有一些制度不同于传统诉讼，有一些制度甚至是公益诉讼所特有的制度。下面我们将就公益诉讼具体制度的一些重要问题作一点初浅的探讨：

（一）穷尽权利救济原则。我们都知道法律制度的改革是一个渐近的过程，不可能在很短的时间内就有很大的变化，我们也不能指望公益诉讼制度能够在短时间内在中国得以建立。因此，在公益诉讼还仅仅停留在学者们研究的层面时，我们必须是在已经穷尽了现有法律制度下的所有救济方式后仍然没有效果的情况下才能提起公益诉讼，这是目前情况下的一个最基本的原则，该原则的目的在于使问题尽量能够在现在法律制度内解决。有些国家在穷尽权利救济方式后准备提起公益诉讼前，还需要向主管部门、政府部门和违法者本人履行告知义务，这也是给相关的责任部门及违法者们最后一个机会，希望他们能够履行自己的义务或者纠正自己的行为[28]。我们认为“穷尽权利救济”作为公益诉讼的一个基本原则还有两个方面的原因：一是因为对侵害国家所有权的行为提起公益诉讼成本太高；二是因为目前我国的司法资源非常有限，能够采用司法以外的方式解决就尽量采用其他方式解决，不到万不得已不能轻易启动公益诉讼。

（二）管辖问题。管辖权的确定是诉讼程序启动的首要问题，是司法权行使的前提条件，合理确定与正确行使管辖权，有利于诉讼的顺利进行和案件的及时处理，为保障诉讼的公正，提高诉讼的效益奠定良好的基础。有关国家所有权的公益诉讼案件有两个主要的特点：一个是大部分案件关系国家整体利益，属于重大案件，如关于国有企业的公益诉讼、环境公益诉讼案件等。因为基层法院的审判能力及抵抗各方面干扰的能力不够，因而这些案件在基层法院几乎无法得到公正审理；二是有不少关于国家所有权的公益诉讼案件会受到“司法地方保护主义”影响。有的学者认为，国资流失与我国目前薄弱的司法体系密切相关。现在大批地方国企搞破产逃债，形成银行呆账坏账，而当地法院推波助澜，“助纣为虐”。这是因为“破”掉的是国有银行的资产，而地方企业则可以逃掉银行债务，这显然对地方经济发展有利。人、财、物都由地方供给的法院，司法的“地方本位”自然难以避免。同样地，在国企高管侵吞国资而酿成诉讼时，司法往往被地方上的人情或者利益所俘获，独立性很难得到保障[29]。该学者分析的主要是国资流失的情况，通过他的分析，我们也不难想象，如果是关于国有财产的诉讼案件，其受“司法地方保护主义”的影响恐怕也是完全相同的。鉴于关于国家所有权的公益诉讼案件这两个主要的特点，我们认为，在管辖问题上，基本上应按照《民事诉讼法》的管辖规则进行（国家所有权是物权，适用民诉的管辖规则自然没有问题），但在一些重大案件或者可能会造成“司法地方保护”问题的案件上，应该采用提高审级的方法来克服这两个缺点。

（三）诉讼费用。在公益诉讼案件受理费上，学者们的分歧比较大。有些学者认为为了提高人们提起公益诉讼的积极性，更好地保护公益，公益诉讼案件不能收取受理费；有的学者认为应该收取一定的诉讼费，如果不收取诉讼费，容易出现“滥诉”的情况。我们认为，这些看法过于简单和片面，在公益诉讼案件的诉讼费用问题上，应该根据起诉主体不同而有所区别：在有关国家所有权救济的公益诉讼案件中，如果起诉的是人民检察院和国家特设机关，若应该承担必要的诉讼费用，这笔费用应由国库开支；如果起诉主体是公民个人和公益组织，则应该借鉴国外的先进经验：美国和意大利的法律认为在当事人确认无力缴纳诉讼费或者是为了维护公共利益提起诉讼时，应该允许其缓交或减免诉讼费。他们的法院都曾判决预收原告诉讼费用的要求违宪[30]。有鉴于此，比较合适的做法是参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第129条的规定“依照民事诉讼法第五十五条审理的案件不预交案件受理费，结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。”即在原告是公民个人或公益组织的时候，可允许其不预交案件受理费，在结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。此外，在诉讼费用的问题上，还可以采取诉讼费用保险制度或者成立公益诉讼基金来解决。

（四）举证责任。关于国家所有权的公益诉讼案件应当根据客体的类型，依据相关的法律来确定举证责任。比如污染水源等侵犯资源型国有财产的案件，可以参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3款的规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条采取“举证责任倒置”的方法让被告承担举证责任。在国有企业财产流失这一块，也应该由被告承担举证责任[31]。因为国家所有权的客体实在太广泛了，不可能有一个用之皆准的举证规则，所以仅举此两个为例。基本规则是：如果起诉的是人民检察院和国家特设机关，则应该承担必要的举证责任；如果起诉主体是公民个人和公益组织，则一般实现举证责任倒置。

（五）司法积极主义。除了在行政规章中有公益诉讼的提法之外，公益诉讼制度在我国的法律体系内基本上是一片空白。对于国家所有权采用公益诉讼的方式进行保护和救济，这方面的制度也付诸阙如。非但没有相关的制度，连学者们的研究都不够深入。在这样的情况下，如果采用英美法系国家法官在诉讼中处于消极状态的作法是不妥的，最好的办法是使用“司法积极主义”原则，法院应利用职权对公益诉讼进行广泛干预。比如多个主体同时提起诉讼问题、滥用诉权问题，或者在公民个人提起诉讼的时候考量原告方有无胜诉的把握（如无胜诉把握，还不如不受理）以及受理之后对原告诉讼行为的监督等事项，都需要法院进行积极干预。当然，这种“司法积极主义”是有限的“积极主义”，不是没有原则的“积极主义”。要严格依照法律进行，在没有立法的时候，要严格依照诉讼法理进行。

（六）激约制度。正如前面所分析的那样，如果提起诉讼的原告（特别是公民个人作为原告的时候）不能够在诉讼中得到利益，那么他提起诉讼的积极性就会受到很大影响，甚至根本就不会想到去提起诉讼。因此，给予提起诉讼的原告适当奖励是非常必要的，惟有让原告能在诉讼中得到利益，才可能会激发他们提起诉讼的积极性，从而使国家所有权得到很好的保护。如美国反垄断法《克莱顿法》第15条第3款就规定，“依据本条提出的任何诉讼中，若原告实质上占有优势，法院将奖励原告诉讼费用，包括合理的律师费”。还有其《反欺骗政府法》规定：败诉的被告将被处以一定数额的罚金，原告有权从被告的罚金中提取 15 %～30 %的金额作为奖励。美国法律中的这些条款对我们来说都有着重要的借鉴意义。另一方面就是诉讼的约束制度。如果败诉，行为人将面临严重的后果，因此不排除行为人对原告许以十分慷慨的条件，与原告进行和解的可能。而且，也有可能行为人会想尽一切办法给原告施压，使其中途撤诉。这些情况我们在制度设计时都要能准确地预见，并设置相应的约束规则，限制原告的自由处分权。当然，在限制原告自由处分权的同时，对原告的安全保护也应该有所考虑。

六、制度实现的路径

目前，我国学者对公益诉讼的研究非常之热，许多学者都投身于其中，并且取得了相当可观的研究成果，但是，不少学者研究公益诉讼都是出于“跟风”或者“赶时髦”，往往显得“激情有余，理性不足”。有人提出，“我们对纳税人公益诉讼要以理性的眼光去看待和理解。要考虑到制度价值与制度建设的关系，不能只看到制度价值而不去看该制度是否能与本国的法律体系相整合。对于是否应当建立公益诉讼制度应当进行理性的逻辑分析，仅靠制度价值是不足以支撑制度建构的。”[32]他的提醒使我们在写作这篇文章时如履薄冰，从头到尾我们都非常小心地叙述和论证，生怕我们的思路无法与我国的法律体系相整合，从而成为仅供我们“自娱自乐”的空中楼阁。我们已经花了很长的篇章论证公益诉讼制度对于国家所有权保护和救济的重大意义，同时也思考并论述了利用公益诉讼方式来保护和救济国家所有权的一些具体制度问题。剩下来的问题便是：这样一种极有价值的制度如何在我国现有法律框架内实现？如何与我国的法律体系相整合？

公益诉讼制度与传统诉讼制度有着质的区别，它的建立势必带来我国诉讼制度的重大变革。这将是一个比较长的过程，我们并不奢望它能够在短时间内建立起来，而且，快速地建立公益制度也未必是一件好事。法律制度的变革本来就是一个循序渐进的过程，不太可能会一蹴而就，如果某一个制度在我国得以迅速建立，那必然会影响法律的稳定性，给我国的法治建设带来很大的负面影响。美国在积累大量的司法判例之后，发展出了“私人检察官”理论。我国的法律制度虽然与美国有着很大的不同，但是美国公益诉讼制度得以建立的经验可以供我们借鉴。我国虽然并不承认判例法，但是最高人民法院公布的典型案例对各级法院具有示范作用，其颁布的司法解释可以作为法律依据直接适用。因此，我们认为，目前可行的方法在于先通过一些典型的公益案件的判决，逐渐积累经验，等到一定时候，再由最高人民法院颁布司法解释来确定这些实践经验，然后再上升到立法层面，让公益诉讼制度慢慢渗透到我国的法律体系中去。与时同时，我们还要不断地改进相关的法律制度，让公益诉讼制度得到进一步完善。