关于《反不正当竞争法》“有一定影响”要件的实践把握

——以东阿阿胶股份有限公司诉河南省四方药业集团有限公司、厦门祝强大药房有限公司不正当竞争纠纷案为例

《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年第一次修订时将“知名商品的特有名称、包装、装潢”这一概念修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”。在配套的司法解释，即《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》尚未作出相应调整和修订之前，法律概念上的这一变化容易导致司法实践中对此类权益认定标准把握和法定要件审查的不统一，从而直接影响了此类权益的保护范围和裁判尺度，导致裁判结果不统一。从立法的原意、修法的背景和严格保护、公平竞争的角度出发，认定某类商品的名称、包装、装潢可以纳入反不正当竞争法保护的范畴仍应以该类商品的知名度及名称、包装、装潢的特有性为基本要件。　

原告东阿阿胶股份有限公司（下称东阿阿胶公司）系山东省医药行业重点骨干企业，其生产的“东阿阿胶”牌阿胶产品在同行业中具有较高知名度和影响力。相关商标曾被认定为驰名商标。原告主张“东阿阿胶”牌阿胶产品的包装装潢属于反不正当竞争法规定的有一定影响的包装装潢，被告河南省四方药业集团有限公司（下称四方药业公司）、厦门祝强大药房有限公司（下称祝强大药房）生产销售的阿胶产品的包装装潢与原告产品相近似，足以造成消费者的混淆误认，已经构成不正当竞争，遂起诉要求两被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

厦门市中级人民法院经审理认为：经过持续使用和宣传推广等，原告的“东阿阿胶”牌阿胶产品在相关消费者中已具有了较高的知名度，该产品的包装装潢经过多年使用，已经具备识别商品来源的功能，构成有一定影响的商品包装装潢。经比对，被诉侵权包装、装潢与讼争包装、装潢从整体形状、图案、颜色配比基本相同，产生基本相同的视觉效果，不同之处或属于不易察觉之处,或对整体的视觉效果没有实质性的影响。

从整体外观来看，二者的包装装潢构成近似，易导致相关公众发生混淆、误认。原告请求保护的“东阿阿胶”牌阿胶包装、装潢有关的图形、颜色、文字的排列组合具有一定的独创性。

本案被诉侵权产品所使用的包装、装潢与讼争包装、装潢的图形、颜色、文字的排列组合整体上基本相同。根据东阿阿胶公司提供的外观设计专利证书，东阿阿胶公司于2010年就其“东阿阿胶”牌阿胶产品包装、装潢向国家知识产权局申请并获得外观设计专利。东阿阿胶公司的“东阿阿胶”牌阿胶产品经过多年的销售推广，在相关消费者中具有了较高的知名度，其包装、装潢已经具备识别商品来源的功能。被告四方药业公司并未提供相关证据证明其对上述包装、装潢的使用在先，也未能证明其对上述包装、装潢使用系善意使用，本院认定存在搭便车的主观恶意。

被告四方药业公司在相同商品上使用与原告知名商品“东阿阿胶”牌阿胶包装、装潢相近似的包装、装潢，容易导致相关公众发生混淆，误认为系东阿阿胶公司的阿胶产品或是该商品的经营者与东阿阿胶公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所规定的不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。据此判决二被告停止侵权，由四方药业公司赔偿原告经济损失60万元。四方药业公司不服一审判决向福建省高级人民法院提起上诉。

二审法院经审理认为，在案证据足以认定涉案的“东阿阿胶”牌阿胶产品经过东阿阿胶公司的持续使用和宣传推广，在相关消费者中已经具有了较高的知名度，该产品的包装、装潢在颜色、图案及文字的整体组合上具有独创性和显著性，经过权利人多年使用，已经具备识别商品来源的功能，依照上述法律及司法解释的规定，可以认定属于有一定影响的商标包装、装潢。通过比对被诉侵权产品与权利产品的包装装潢，二者在整体形状、图案、颜色及文字的组合上基本相同，在整体视觉效果上无实质性差异。被诉侵权产品在包装装潢上虽然和东阿阿胶公司的产品存在一定的区别，但这些诸如包装盒尺寸大小、字样大小、红、黑颜色面积大小等区别均属于细微处的区别，或属于不易察觉之处，或对整体的视觉效果没有实质性影响。所以从整体外观来看，被诉侵权产品与权利产品的包装装潢构成近似，易导致相关公众产生混淆、误认。

阿胶虽系一种药品的通用名称，生产阿胶产品的经营者均可以进行正当使用。但上诉人在具体使用时，在突出“阿胶”二字的同时，与包装装潢中的颜色、图案通过组合使用，在整体上与权利产品的包装装潢构成近似。原审在判断是否构成近似时亦遵循整体观察、综合判断的标准，而非仅以阿胶拼音字母近似性为由作为认定构成近似的依据。

上诉人作为同业经营者，对“东阿阿胶”牌阿胶产品的知名度及产品的特有包装装潢应当是知悉的，其仍然在其生产的阿胶产品上使用与权利产品相近似的包装装潢，主观上具有攀附他人品牌知名度的恶意，客观上亦导致相关公众的混淆误认，其行为已经构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所规定的不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。上诉人有关被诉侵权产品与权利产品的包装装潢存在众多明显区别，不构成不正当竞争的主张不能成立。遂判决驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年第一次修订后，将之前的“知名商品的特有名称、包装、装潢”这一概念修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”。由于配套的司法解释，即《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》并未对“有一定影响的商品名称、包装、装潢”作针对性解释，导致实践中对此类权益认定标准把握和法定要件审查的不统一，从而直接影响了此类权益的保护范围和裁判尺度。有观点认为，从字面含义来看，“有一定影响”相较于“知名商品”的法定要件，在认定标准上似乎是降低了。

笔者认为，从立法的原意和严格保护的角度出发，法律概念的修订并不意味着认定标准的降低，认定某类商品的包装装潢可以纳入反不正当竞争法保护的范畴仍应以该类商品的知名度及包装装潢的特有性为基本要件。　

从立法原意和修法背景来看。将“知名商品”修改为“有一定影响”在目的上与商标法禁止市场主体在宣传中使用“驰名商标”字样类似，“知名商品”之类的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故新反法通过修改表述统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。

最高法院法官在内部培训中亦认为，虽然新反法的规定在表述上发生变化，但立法本意并没有发生质的变化。“有一定影响的商品名称、包装、装潢”与“知名商品特有的名称、包装、装潢”只是在表述上不同，在认定标准上并没有降低，在裁判逻辑上也没有发生变化。所以对有一定影响的商品包装、装潢的认定要件目前仍然应当按照最高法院现行的司法解释进行审查把握。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。因此，“有一定影响”，即“知名商品”，即“具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。根据上述司法解释的规定，法院认定“有一定影响”的标准应当结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。一些地方法规和高院出台的指导意见，还对知名度的认定标准作了进一步的细化。如《北京市反不正当竞争条例》就规定了商品知名的认定标准包括：

1.在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；

2.被省、部级以上政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优的产品；

3.为消费者所公认，在相关市场内久负盛名的商品；

4.其他经广泛宣传，在相关市场内有较高知名度的商品。

关于知名度的问题，在审查认定上还需注意把握如下原则：

一是商品特有的名称、包装和装潢只有在中国境内具有知名度，才要能受法律保护。

二是商品的知名度只是在相关公众中的知名度，即根据商品的属性和特点，在相关的经营者或者消费者中的知名度，而并不要求在所有的市场内或者人群中都达到知名度的程度。

三是就地域范围而言，只要在特定的的地域内知名就可以达到知名的要求，无需全国知名。关于地域范围的把握存在争议，所谓特定仍然比较原则，是指一省范围还是一市范围，或者小到县区是否可以。有些带有强烈地域色彩或者与当地人生活习惯密切相关的商品、服务，确实只是在当地相对封闭的范围内才具有知名度。

当然，还有一个问题由于法律的修订也要引起重视。按照旧反法的规定，要构成知名商品特有的名称、包装、装潢，实际上隐含了两个要件，即“知名商品＋特有”，新反法的规定则去掉了“特有”这个要件，这是不是意味着，无需考虑“特有”这个要件呢，笔者认为应当不是。商品的包装装潢本质上仍属于一种商业标识，从性质上类似于未注册商标，保护的依据在于其具备识别功能，而识别功能又必然要求商品名称或者包装装潢具备知名度和显著特征。所以认定是否构成“有一定影响”，仍然需要考察是否满足“知名度＋特有”这两个要件。因此，是否具备特有性，还是要按照最高院的司法解释来认定。司法解释第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

综上分析，有观点认为，修改的“有一定影响”的表述较之原款“知名＋特有”更为科学。因为原条款在适用中经常会存在一个误区就是没有把握好知名和特有是一个递进的关系，首先必须商品知名，在此基础上包装、装潢等具备特有性，才能认定为知名商品特有包装等。很多人认为，只要商品足够知名，则其包装一定“特有”。这就是所谓的“品牌论”，其基本逻辑在于商誉的传递性，即由于装潢和品牌共存于同一商品之上，所以知名度可以通过品牌过渡到装潢之上，因此，无论商品的装潢怎么样，只要商品足够知名，知名度和影响力自然会为装潢建立识别力和影响力，最终使得刚上市的新装潢无论是新奇也好，平淡无奇也好，都会成为“知名商品的特有装潢”。而修改后的条款更为科学，对于权利人来说只需要证明商品的包装、装潢满足“有一定影响”的要件即可。使得保护的范围更为合理，更为科学。

具体到本案，根据东阿阿胶公司提供的外观设计专利证书、商标注册证书、所获得的各种企业荣誉及宣传推广等一系列证据，可以认定，涉案的“东阿阿胶”牌阿胶产品经过东阿阿胶公司的持续使用和宣传推广，在相关消费者中已经具有了较高的知名度，该产品的包装、装潢在颜色、图案及文字的整体组合上具有独创性和显著性，经过权利人多年使用，已经具备识别商品来源的功能，依照相关法律及司法解释的规定，可以认定属于有一定影响的商品包装、装潢。

（作者：蔡伟）