近年来，我国互联网行业快速发展，带动了网络经济的日渐繁荣。于此同时，互联网行业竞争日益加剧，也使不正当竞争行为呈现新的态势，不同类型的网络新型不正当竞争行为不断涌现，冲击着原有的不正当竞争行为法律规制体系，对司法带来了挑战。因此，明确认定网络新型不正当竞争行为的标准和方法，有效规制各类网络新型不正当竞争行为，既关系到网络环境下竞争秩序的维护，也关系到互联网产业的健康发展。

近日， 由浙江省高级人民法院知识产权审判庭会同知识产权新媒体、知产宝、知产力共同主办，浙江省嘉兴市中级人民法院承办，嘉兴市南湖区人民法院协办，中国知识产权法学研究会和最高人民法院知识产权审判庭给予指导的知识产权高端学术论坛——第五届三知论坛在浙江嘉兴召开。来自高校科研机构的知名学者，相关法院的资深法官、实务专家等共60余人与会。

据悉，论坛以“网络新型不正当竞争行为及其法律规制”为主题，围绕网络新型竞争行为的不正当性判断标准、网络利用类不正当竞争行为的规制、网络干扰类不正当竞争行为的规制、网络新型不正当竞争行为行业观察等话题展开讨论。本期，知产力特汇编第三专题实录内容，以飨读者。

本专题由湖北省高级人民法院知识产权审判庭副庭长严开元担任主持人。北京高院知识产权审判庭法官陶钧、上海法学会行政法研究会会长丁文联、江苏省高级人民法院资深法官宋健、上海财经大学法学院教授张占江、嘉兴市中级人民法院知识产权审判庭庭长徐瑾参与探讨。

严开元称，目前互联网市场竞争态势具有浓厚的竞争色彩，表现出了极强的“流量为王 强者恒强”的竞争方式与竞争手段。干扰类的互联网不正当竞争案件已成为当前司法实践中最为鲜活也最具争议的案件类型之一。但对于此类的案件审理，各法院的裁判标准和裁判结果不尽相同，存在不少分歧。因此，如何明晰和理清这一类的互联网不正当竞争案件的裁判标准，是当前司法实务领域的重点，也是《网络干扰类不正当竞争行为的规制》主题研究的价值所在。

会议伊始，北京高院知识产权审判庭法官陶钧作为主讲人围绕着“商业逻辑下干扰行为的判定模型”主题，结合反不正当竞争法的本质属性以及定位，从历史演进、数据统计和理论发展三方面进行分析，探索此类行为违法性的判定模型。在历史演进方面，反不正当竞争法从1993年到2017年再到2019年经历了两次修订，使其属性及定位有了更加清晰的界定。同时，在适用反不正当竞争法过程中，要避免经济学的寒蝉效应，即不应当过度干预和影响市场经营主体对于市场竞争中其所从事的自由竞争范畴之内的相关市场行为，避免过度保护而干预市场活力与创新，要秉持包容开放审慎的态度合理分析竞争行为，不应使经营者因担心过重的“干预”成本，而降低其参与市场经济行为的热度和市场主体活动的动力。

陶钧从反不正当竞争法的历史渊源、法律属性、现实特质以及价值归属四方面阐述了反不正当竞争法的特性。首先，从历史渊源来看，1850年法国民法典第1382条为现代反不正当竞争法的来源，其作出了概括性的规定，由此反不正当竞争法作为特殊的侵权行为出现。此后，随着工业革命的发展，市场经营主体或者市场权利人在市场经营中发现作为工业产权代表的商标权和专利权不足以保护其创新及合法权益，因此《巴黎公约》第十条之二将诚信竞争纳入到知识产权保护的框架之内，也使得反不正当竞争法具有了行为法的基本特性。从法律属性来看，反不正当竞争法实际上是一切以行为的正当性为逻辑判断起点，在保护行为正当性的过程中，必然要对被损害者给予相应的救济，而规制违法行为反射到被损害者自身就呈现了对“特定法益”的保护。因此，反不正当竞争法的出发点并不因其反射利益而导致作为行为法的法律属性发生改变。在此基础上，可以发现2017年在反不正当竞争法修改之后，展现了“公私兼顾”“市场管理法”“公法特质”“理清与垄断法等部门法界限”等四个方面的相应特点。

此次修法更加体现对于市场竞争秩序的维护，并厘清了反不正当竞争法跟其他部门法之间的适用边界，使反不正当竞争法对市场公平竞争的秩序管理的特质更加凸显。最后，从价值归属来看，无论是在判断违反行为时将竞争秩序位置前移，还是更多考量社会整体福利的视界，反不正当竞争法均更加展现了其对市场整体的考量分析。由此可以得出一个结论，反不正当竞争法体现了动态的竞争性，必要的损害性和有限的权益性。必要的损害性是指反不正当竞争法保护的并非既有经营者市场的份额和市场的既得利益，而是保障了公平、平等、有序参与市场竞争机制。有限的权益性是指权益的保障都以特定行为为逻辑起点，而不同于知识产权设权性部门法的分析框架。综上，判断一个行为是否构成反不正当竞争法所需要规制的违法行为时，需要考虑到经营者、消费者和社会公众的整体利益。

陶钧随后对北京法院审理的反不正当竞争案件情况进行了介绍，并探讨了判定“干扰”行为的基本认定思路。2015年至2019年，北京法院共受理了一审不正当竞争案件2306件，其中涉及到网络不正当竞争案件共有 1287件，占总数的55.9%，涉网不正当竞争案件已经成为了此类案件的重点。另外，根据国家市场监管总局提供的数据显示，从2018年1月1日新法实行后，涉及网络不正当竞争案件的数量呈现逐年递增的态势；查处案值以及罚款的比例也逐年增加，因此涉网不正当竞争行为也已经成为了行政执法所要关注的具体领域。

按照涉网络市场竞争中所涉及的竞争要素、生产要素进行类型化分析，可以将“干扰行为”分为四大类，即流量劫持、数据掠夺、员工跳槽和通过技术手段的妨碍、破坏。陶钧认为在司法判断过程中有两个思维分析路径，第一类是以规范为核心的“规则”思维方式，要注重反不正当竞争法第12条在该法中与其他条款之间的纵向示范性，还要关注第十二条自身内部的横向指引性。第二类是以秩序为核心的“经济”思维方式，“干扰”不等于无序或减损，应当以“中性”的视角进行具体分析。同时，“规范”与“秩序”二者并不相互排斥，而是在具体个案认定时相互补充与启发。

最后陶钧谈了在干扰行为的模型架构方面，需要关注价值基准、路径设计和确定要素三个方面。采用义务本位论来判断干扰行为在法律及合同没有明确约定的情况下，可能会存在理论和实践中的适用困境，缺乏请求权基础；而权利本位论可能无法充分保护保障市场有序的竞争秩序以及整个市场消费者和社会的福祉。因此，要回到市场竞争秩序的损害视角来判断“干扰行为”的违法性。

上海法学会竞争法研究会副会长丁文联总结了反不正当竞争法律实践正在经历、将要经历的两个路口。反不正当竞争法脱胎于商业标识保护的侵权法，但从目前各国立法与司法实践的潮流来看，商业标识保护走权利法路径、不正当竞争行为规制走行为法路径已成共同趋势，我国反不正当竞争审判思维也正经历“权利中心”到“行为中心”的转变，这是我们正在经历的反不正当竞争法与知识产权法分野的路口。同时，从目前司法实践来看，“二选一”等行为既受反垄断法评价又受反不正当竞争法评价，两部竞争法有没有重叠，两部竞争法的适用在司法实践中如何区分，是反不正当竞争司法实践将要经历的下一个路口。虽然反不正当竞争法、反垄断法的功能都在于维护市场准入机制、供求机制、价格机制、信息信用机制和创新机制等市场机制，但反不正当竞争法更注重竞争前提，反垄断法则更注重竞争效果。不正当竞争行为的本质是作弊，垄断行为的本质是排挤。

丁文联认为，从本体论的角度思考，反不正当竞争法的本质是“画红线”，试图用“红线、底线”去规范市场上的一些行为。从法律技术层面来讲，“画红线”不是给权利，而是确定消极义务，“红线”画得太高，市场的主体也会缺乏了活力，因此要画红线但不能捆住了市场主体的手脚。从认识论的角度看，反垄断具有比较确定的法律技术体系或认知体系，与反垄断相比，反不正当竞争尚不具备成熟的法律技术体系或认知体系，如何去在案件审理当中建立一个成熟的法律基础体系和认知体系是我们共同的奋斗目标。

紧接着，江苏省高级人民法院资深法官宋健结合浙江高院报告，从动态竞争关系及动态竞争行为的角度阐述了她的看法。

宋健表示，目前在互联网领域，反不正当竞争法所调整的竞争关系以及所规制的竞争行为具有动态性的特点。为什么说是动态的竞争关系？原因在于，首先，互联网技术在不断向前发展；其次，互联网领域的商业模式也在不断创新。而动态的竞争行为则表现为互联网领域中的竞争行为不断出现新类型问题。宋健认为，目前要对互联网领域的不正当竞争行为加以类型化，事实上很困难。一个新业态的出现对于行业未来发展究竟会产生怎样的影响，有时是难以准确预知的，因为有很多创新属于颠覆性创新。但是，对于新的竞争业态及竞争行为是否具有正当性，该行业以及相关企业其实是最清楚的。如果我们对行业不了解，只是简单地局限于法官的理解与认知，则有可能非常危险。因此，法官在审理新类型不正当竞争案件时，要更多地回归到市场的认知，即在审理涉及互联网领域的不正当竞争案件时，一定要在市场逻辑和技术发展逻辑的基础上，广泛地听取市场、相关行业及企业的意见，才能避免主观臆断。

上海财经大学法学院教授张占江从法律理念、法律标准以及法律方法的三个维度表达了对主题的看法。张占江表示，当反不正当竞争法回到商业逻辑或市场逻辑的时候，意味着法律思维、法律机理以及法律方法有了相应的变化。

从法律理念来看，商业逻辑或市场逻辑表现为我们对市场或者技术在解决竞争冲突中的优先性的尊重。在市场经济形态下，技术冲突是普遍存在的。我们需要尊重技术对抗，因为对技术对抗的宽容，实际上就是对竞争的宽容。

市场逻辑意味着法律机理或者法律标准、方法的更新。不正当竞争认定的标准，越来越倾向一种不受扭曲竞争的标准，这意味着对不正当竞争案件的裁判，不轻易地介入竞争过程，不预测竞争结果，对竞争保持谨慎。

目前对不正当竞争行为的认定，主要采用的是一种权利侵害式的侵权法思维或者抽象的道德判断，体现了公权力“家长式”的干预倾向，极大地损害了竞争。

反不正当竞争法自身的制度逻辑决定了，作为一种对自由的限制，它必须保持足够的谦抑性，回归其相对于市场调节的补充性和辅助性的应有地位。在理念上，将市场能够解决的竞争冲突交给市场来解决，为技术创新和市场主体行为自由预留足够的空间。在技术上，彻底摒弃权利侵害式的侵权法思维和抽象的道德判断，在比例原则分析框架下以竞争秩序为限，权衡各方基于竞争享有的利益，划定不正当竞争行为的界限。

会议尾声，嘉兴市中级人民法院知识产权审判庭庭长徐瑾认为，一是要保持一般条款适用的谦抑性。从权利的层面看，反不正当竞争法不同于著作法、商标法和专利法，其相对于知识产权部门法是一种弱保护。若当事人同时主张著作权、商标专利和反不正当竞争法律保护时，一般应优先适用设权性的部门法。在错综复杂的市场竞争面前，司法对于竞争行为的认定应保持足够的克制和谦抑。

二是要审慎适用互联网专条，徐瑾建议从两个层面区分适用该条款。第一个层面是对条文具体条款或字句不应太过拘泥于文字的含义，可以适当的从宽解释。第二个层面是在判定是否构成不正当竞争行为时，应结合《反不正当竞争法》“一般条款”的规定进行限缩解释，严格界定适用范围，防止不恰当的扩大适用，坚持公权力对自由竞争行为的谦抑理念。

三是要平衡经营者、消费者和社会公共的利益。现代反不正当竞争法已经从传统的保护经营者或者竞争者的利益发展到保护经营者、消费者和社会公共利益三重叠加利益，并综合考虑三种利益关系的平衡。因此，在处理“干扰类”互联网竞争行为时应保持市场竞争的活力，同时兼顾经营者、消费者和社会公共利益。只有明晰反不正当竞争法的制度定位和竞争理念，通过合理的权利配置和妥当的利益平衡，才能有效维护互联网时代的市场竞争秩序，真正促进互联网产业的有序发展。