【中文关键词】 救助义务；不作为侵权；无因管理；见义勇为

【摘要】 救助他人的行为源于救助义务，而救助义务可分为道德义务与法律义务，无因管理是基于道德义务，而法律义务是基于合同约定与法律规定，不履行约定的或法定的救助义务构成不作为侵权。民法与刑法对救助义务的设定目的不同。大陆法系民法中无因管理的对象不限于财产事务，还包括非财产事务，见义勇为属于无因管理范畴，适用无因管理的规定也具有实际意义。我国相关地方性法规、地方政府规章将见义勇为定义为与违法犯罪分子作斗争和抢险救灾的行为，这与正当防卫、紧急避险存在一定的重合度。正当防卫和紧急避险包括救助他人和自我救助，而《民法总则》第183条和第184条的适用情形仅限于救助他人，该第183条关于救助他人的规定与无因管理的区别在于前者包含救助者有救助义务的适用情形。《民法总则》第184条强调在紧急情况下降低对救助者注意义务的要求，因其属于不完全法条，在适用时应结合同法第176条才能构成完整的裁判规范。

【全文】

我国《民法总则》183条和第184条在今年“两会”期间一直为社会各界所关注，[1]根据其立法说明，规定这两条之目的在于匡正社会风气，鼓励见义勇为的行为。与此相关，曾一度引发全社会热议的“彭宇案”和“小悦悦事件”所反映的诸如救人反被追责、路人冷眼旁观甚至见死不救等现象成为目前较为突出的社会问题。但是，“彭宇案”的难点是无法认定救助事实，这涉及证明责任问题，因此，根据实体法确定的证明责任，负证明责任的一方须承担对其不利的诉讼后果。而“小悦悦事件”涉及所谓“见死不救”的社会现象，在民法中属于不作为侵权问题，对此须首先明确路人有无救助伤者之义务。我国《民法总则》183条和第184条能否解决此类问题尚待作进一步研究。

救助他人的行为是一个较为广义的概念。就此有两种分类与本文有关，一种分类是财产救助与人身救助，有时救助行为既包括人身救助也包括财产救助，如抢险救灾；另一种分类是公力救助与私力救助，公力救助是履行公职的救助行为，如警察、消防员的救助行为，而私力救助是自然人非履行公职的救助行为。其中，诸如传统民法中的自助行为等自我救助并非本文的讨论内容；而救助他人还涉及见义勇为的问题，只是“见义勇为”一词并未出现在我国的法律中，而是出现在各省、自治区、直辖市出台的地方性法规或地方政府规章之中，多指与违法犯罪行为作斗争和抢险救灾的行为。另外，还存在诸如海难救助等国际法认可的救助行为，国际海事委员会将其载入1910年《关于统一海上救助某些规定的公约》，1912年《美国救助法》又将其纳入国内法，并增加了具体的处罚规则。我国《海商法》174条也有类似规定，其是根据1989年《国际救助公约》制定的，该公约是对1910年《关于统一海上救助某些规定的公约》的完善。

大陆法系传统民法中与救助他人相关的概念首先是无因管理，其次是正当防卫和紧急避险。在我国《民法总则》第八章“民事责任”中与“保护他人”(第183条)、“紧急救助”(第184条)并列规定的还有正当防卫(第181条)和紧急避险(第182条)，这可以反映出条文之间的密切关系。但是，无因管理(第121条)却规定在《民法总则》第五章“民事权利”中，依体系解释，该第183条、第184条与无因管理并无直接关系，然而，该第184条与我国台湾地区所谓“民法”第175条(紧急管理)却有相似之处。[2]本文集中讨论民法中救助他人行为的制度构造问题，重点探讨《民法总则》183条、第184条与无因管理、正当防卫、紧急避险之间的联系与区别，因而限于篇幅不得不放弃对某些相关问题具体细节的深究。

一、救助他人的行为与救助义务

(一)从道德义务到法律义务

就法律关系而论，救助他人的行为应基于救助义务，而救助义务在西方最早是作为道德义务而产生的，其源于《圣经•路加福音》所记载的“好撒马利亚人(good Samaritan)”，关于这一道德义务能否上升为法律义务一直存有争议。[3]犹太教智者拉比(Rabbi)用以解释《旧约圣经》的典籍《塔木德(Talmud)》阐述了救助行为的如下基本规则：雇人施救也可，举报也算，劝其放弃犯罪也是履行救助义务，被救助人有义务报销相关费用，救助人过失致害可以免责，若施救有危险，则免除施救义务。[4]美国一些州将救助他人的道德规范发展为法律制度，称其为“善人法规”，目的在于为那些救助他人者提供法律帮助，据此救助者在救助过程中因过失致被救助者伤害的可以免责，而对于严重受伤者，若有能力救助且不会对自己造成危险的，则应该施救。[5]英美法在将道德义务上升为法律义务方面，一直受到传统判例法原则的限制，因为英美法向来恪守法律与道德相区别的原则，一般不承认救助他人为法律义务，认为不作为不能产生责任。[6]若救助者与被救助者之间存在诸如监护人与被监护人、导游与游客、医生与患者、船员与乘客、主仆关系与主宾关系等特殊关系，才会产生法律上的救助义务。[7]简单而言，救助义务仅产生于熟人之间而非陌生人之间，否则即为对他人自由的干预。[8]引起危险者也有救助义务，例如交通肇事者有义务救助伤者。[9]1935年英国上诉法院认为，因被救助者自己的过失造成危险而获救，救助者有权要求被救助者赔偿因救助产生的物质损失与精神损失。[10]

英美法系所谓基于特殊关系产生的救助义务在大陆法系得以进一步明确，其不外乎法定义务和约定义务，例如，监护人救助被监护人是法定义务，导游对游客的救助义务源于旅游合同，船员对乘客的救助义务源于运输合同，雇主对雇工的救助义务源于雇佣合同，主人对客人的救助义务源于法律规定的安全保障义务。交通肇事者对于伤者的救助义务在我国《道路交通安全法》70条中也有明确规定。造成危险之人获救对于救助者的赔偿范围大于一般的被救助者，这是基于过错责任的考量。

英美法严格区分道德义务与法律义务的做法一直受到学界的批评，其中较有影响的观点是，若救助事项危险，则法律不能强求；若为举手之劳，则应予救助。[11]在美国，直至1964年3月13日Catherine Genovese案件的发生，严格区分法律义务与道德义务之固有观念才开始有所转变，一位意大利裔女工在纽约皇后区住宅楼外被杀，当时周围有38位目击者，但无人干预或报警。[12]此案引发全美许多州有关“善人法规”的出台，但对陌生人的救助义务仍以不危及救助者的安全为前提。而华盛顿州于1997年通过的一项法案将见死不救的行为视为犯罪。[13]

在救助他人的问题上，区分道德义务与法律义务的意义在于救助者救助他人乃其高尚品格使然，其希望获得的是道德赞誉，因而并不愿意受到法律的强制，否则其希望获得道德赞誉的愿望将会落空。另外，若法律要求人们为他人利益而将自己处于危险境地，也不符合公认的道德良知。因此，道德义务转变为法律义务的底线应该是救助行为并不危及救助者的安全，也不能强人所难。但对一般人施加作为义务终究有悖于行为自由的私法理念，要求不具有上述特殊关系的一般人负担救助义务在私法上是令人难以接受的。

最有效的救助当然是专业救助，在紧急情况下尤甚。例如，医生对伤病者的救助即被普遍认可为救死扶伤的人道行为。美国加利福尼亚州在1959年制定的一部法案中规定，提供免费服务的专业人员在救助他人的过程中对因过失造成的被救助者损失不承担责任，这一法案被称作加州的善人法规。但美国加州最高法院在之后的一则判例中认为医生有义务治疗急需救治的患者，且须按照专业要求救治，不适用善人法规中的免责条款。[14]于是，医生救助危重患者成为法定义务，无论是否提供免费诊疗均须及时救治，否则构成不作为侵权。美国加州最高法院在1976年的一则判例中认为应将医院的救助义务扩大到通知潜在的受害人。[15]

我国的法律法规也有关于医生救助义务的规定。例如，1998年颁布的《执业医师法〉簿24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”又如，1994年国务院《医疗机构管理办法》第31条规定医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”但其中的罚则部分并未规定相应的责任条款，在实施中也存在现实障碍，即内地医院普遍存在“先付费后治疗”的规定，无法保障没有医疗保险的弱势群体得到及时的救助。依我国《道路交通安全法》75条，医院不得因未付医疗费而拖延对交通事故伤者的治疗，这一规定因有机动车强制保险作支撑，故其实施较为顺利。如果没有资金保障，则“先治疗后付费”的愿望便难以实现，“先付费后治疗”的问题仍将持续。鉴于我国医患关系紧张的现状，已有严惩所谓“医闹”的法律规定，但医生的救助义务并不具体、明确，若医生因未付医药费而延误治疗造成患者的病情恶化，医院能否以“先付费后治疗”的规定抗辩应予明确。值得注意的是，根据日本和我国台湾地区的相关判例，医生的救助义务仅限于伤者到医院要求救治的情形，这相当于医疗服务合同成立中医疗机构的承诺义务。若医生在下班后路遇伤者施救，仍成立无因管理，且对被救助者有报酬请求权。[16]医生救助属于专业救助，与非专业救助相比救助效率较高，从而提高了对被救助者的安全保障，尤其是医生救助具有比常人要求更高的注意义务，适用关于专家责任的规定，为体现权利义务相一致的原则，救助者的报酬请求权理应获得支持。

(二)刑法与民法对救助义务的不同态度

在欧洲，最早是由刑法规定救助义务的。1871年《德国刑法典》第360条将不协助警察处理紧急情况酌行为视为不作为犯罪，但在实践中协助警察的公民很容易受到伤害却得不到赔偿。为应对这种不合理现象，法院拟制了一种警察代表政府与协助人之间的委任合同，政府应当对协助人遭受的能够预见的损失承担赔偿责任。[17]2002年修订后的《德国刑法典》第323条C款规定意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处一年以下自由刑或罚金刑。”[18]

德国刑法已有关于不作为犯罪的规定，但其民法却没有规定一般人的不作为侵权。德国民法学界认为，除事先存在作为义务外，不得对一般人强加作为义务，其原理在于私法主体具有决策自由，决策自由的根据是私法自治，民事主体在法律许可的范围内有行为自由，若限制其自由，则与私法性质相悖，也有违《德国基本法》第2条第1款关于人格自由发展权的规定。[19]有学说认为《德国民法典》第823条第2款可视为不作为侵权的依据，根据该项规定，违反以保护他人为目的之法律者负有损害赔偿义务。[20]依《德国民法典施行法》第2条，以保护他人为目的的法律应作广义理解，即为一切法的规范。[21]首先，保护他人的法律产生保护他人的义务，未履行此义务即构成不作为侵权，这与上述英美法上所谓特殊关系产生救助义务的道理相似。德国刑法学界认为，犯罪侵犯的不是法益，而是对规范的否认，刑法保护的是规范的社会秩序，维护社会秩序的规范也包括道德规范。[22]而侵权法保护的对象就是法益，过错责任的基本构成要件就是法益侵害，《德国民法典》第823条第1款列举的各项权利即为法益。[23]犯罪未遂须承担刑事责任而非民事责任的案例即反映了这种区别。其次，对救助者的保护依据已由原先拟制的政府与救助者之间的委任关系逐渐扩大到无因管理，对救助者的保护范围已由政府救济扩大到被救助者补偿救助者在救助中产生的损失。最后，所谓侵权责任一般针对的是侵犯绝对权的情形，行为人通过积极的作为侵犯财产权或者人身权，违反的是消极的不作为义务。反之，不作为侵权则是违反了积极的作为义务，这与侵权责任的概念存在逻辑上的矛盾。虽然不作为产生损害的情况并非常态，但毕竟也是客观存在的。

法国1941年刑法将见死不救规定为犯罪，这是直接受到德国法影响的结果，[24]此规定又被1994年《法国刑法典》第223-6条所继承，“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取这种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。任何人对处于危险中的人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”[25]这在量刑上较之前的判例有所加重，如在1947年的一起见死不救案件中，岳父因拒绝救助掉入冰冻河水中的女婿被判3年监禁以及赔偿25000法郎。[26]判例一般认为，若救助者的过失导致被救助者的情况恶化，救助者只要尽到普通人的注意义务即可免责。[27]

法国民法也没有规定不作为侵权，法国最高法院民事庭于1951年2月27日对《法国民法典》1382条作了扩大解释，认为该条规定的行为包括因过错实施的作为和不作为，行为人应实施依法律、合同或职业要求的行为却怠于实施，须承担相应责任。[28]这种不作为侵权仍然以存在作为义务为前提，这与《德国民法典》第823条第2款的规定并无本质不同。至于救助者的损失，被救助者依约定或法律规定予以补偿；若无救助义务，则依据民法中的无因管理予以解决，无因管理规定在《法国民法典》第三卷“取得财产的各种方式”第四编“非因约定而发生的债”第一章“准契约”之中。[29]

我国台湾地区未将见死不救入罪，见危不救一般也不构成侵权责任，若有人见危施救，则成立无因管理。只有违反了事先存在的作为义务，才构成侵权责任。作为义务包括约定义务与法定义务两个方面，前者如雇主发现雇工受伤而不送医救治，后者如父母对未成年子女未尽监护职责。此外，还可依公序良俗原则推定作为义务，特别是防范危险发生的安全保障义务。[30]

我国刑法也未将见死不救入罪，[31]见危不救构成不作为侵权也以救助者存在救助义务为前提，如我国《侵权责任法》37条规定的公共场所管理人和群众活动组织者的安全保障义务。我国各地出台的鼓励和保护见义勇为者的法规与规章并未将见义勇为规定为公民义务，其目的仅仅在于维护见义勇为者的利益。我国《侵权责任法》37条是借鉴德国侵权法中交往安全义务的结果，[32]其核心功能在于预防危险的发生，若公共场所的实际管理人对于可能发生的危险有必要采取防范措施且采取防范措施并非苛求，那么该实际管理人就有义务采取防范措施，否则即构成不作为侵权。[33]一旦危险发生，公共场所的实际管理人也有施救的义务，例如，储户在银行取钱时被偷或者被抢，银行工作人员有义务采取必要的方式阻止，若储户被歹徒打伤，银行也有义务施救。

就“小悦悦事件”而言，十多位路人冷眼旁观，若其施救乃举手之劳，从道义上讲也应施以援手，至于亲自施救还是呼叫施救则均属履行此道德义务。能否将此道德义务上升为法律义务以应对见死不救的现象，须判断见死不救究竟侵犯的是公共秩序还是个人利益。若侵犯的是公共秩序，应由公法调整，可考虑入刑；若侵犯的是个人利益，应由私法调整，可规定不作为侵权。见死不救显然是对道德秩序的否定，直接侵犯的是公共秩序。若对于个人利益的侵犯是直接的，而且不作为者与被害人之间存在前文所述的特殊关系，那么构成不作为侵权；若不作为与损害之间的关系只是间接的，则难以成立不作为侵权。实务中的难题主要来自侵权因果关系的认定。在“小悦悦事件”中，每一位路过者经过现场的时间不同，实施有效救助的几率也不相同。从监控视频上看，小悦悦在惨遭再次碾压后一动不动，路人可能以为其已经死亡，没有救助的必要，此抗辩理由也难谓不能成立。

二、救助他人的行为与无因管理

(一)无因管理的对象不限于财产事务

大陆法系发达国家的民法主要通过无因管理制度规范救助他人的行为，[34]无因管理的对象不限于财产事务，还包括社会生活中范围较广的非财产事务，德国、法国、日本的学者倾向于将无因管理称为“人类扶助”。[35]无因管理制度的目的是为了解决本人利益与管理人利益的冲突，既要奖励管理人善意之主动救助，又要避免本人事务受到管理人的不利干预。[36]《俄罗斯联邦民法典》第980条第1款明确规定无因管理的对象包括财产事务和人身救助。我国也有地方法院对见义勇为适用无因管理规定的案例，例如郑花阁诉张鹏等见义勇为补偿案。[37]

《德国民法典》将无因管理规定在第二编“债务关系法”第八章“各种债务关系”第十三节，从第677条到第687条共计11个条文。无因管理与委托合同有一定的相似性，均为利他性事务管理，区别在于前者是基于事实行为而后者是基于法律行为。德国民法中的无因管理也是继承罗马法相关制度的结果，在古罗马法定诉讼时期，《霍斯体利亚法》曾规定凡因出差或作战被俘，如其财物被盗，所有市民均可以被害人名义对窃贼提起盗窃之诉，而在程式诉讼时期，大法官依据该法允许因各种原因离家之人在返回后要求管理其事务者返还相关利益，也可诉诸法律，事务管理者也有权在诉讼中要求返还相关费用。[38]在罗马法中，对无因管理的认定采“客观说”，只要有为他人管理事务的行为即可，[39]无因管理仅涉及财产管理，出钱救助他人的奴隶也属于财产管理，因为奴隶属于动产。依德国民法，无因管理成立的核心要件是为他人管理事务的意思，于是误将他人事务当作自己事务管理，一般不构成无因管理。而对于一些中性事务，如购买药品，须由管理人的意思明确是为他人还是为自己。为他人管理的意思也得由客观事件表现出来，如救助溺水者，所以罗马法上认定无因管理的“客观说”后来也得到德国判例的支持。[40]

无因管理的成立以管理人无义务为前提，但在无因管理成立后，管理人即有义务按照本人明示的或可推知的意思进行管理，至于是否与本人的意思一致，只是管理适法与不适法的问题，而非成立要件。关于管理事务完成后是否需要本人的追认，判例认为应适用无权代理的规定而须由本人追认，也有学者认为没有必要，因为管理事务本身也属于无因管理。[41]使无因管理成立的是事实行为，而其后为他人管理事务的行为是法律行为，法律行为的后果是基于意思表示而产生的。例如，路遇身患急病之人，将其送医救治，救助者垫付的医疗费用应由患者支付。救助者为患者垫付医疗费属于代理行为，而代理行为是法律行为，故须经本人同意，但是，若须经本人追认后管理人才有费用返还请求权又不符合无因管理之目的，因此，本人的受领也应视为同意。

《德国民法典》第682条规定管理人为无行为能力人或限制行为能力者，仅依关于侵权行为损害赔偿或关于返还不当得利之规定，负其责任。”由于无因管理为事实行为，不以管理人具有行为能力为必要，所以该条规定与无因管理的性质相矛盾。德国也有学说认为无因管理属于准法律行为，应类推适用关于法律行为的规定，故管理人应具有行为能力，从而才有了该第682条的规定。[42]但学界普遍认为这种解释不具有说服力，未成年人既无《德国民法典》第677条规定的无因管理义务，也无第683条规定的偿还费用请求权，则无公平可言。例如，疗养院的一名精神病患者在大火中救了同伴，若采“准法律行为说”，管理人须获得其法定代理人对救助行为的认可才有权请求偿还费用。[43]因此，我国台湾地区所谓“民法”没有采纳《德国民法典》第682条的规定。我国《民法通则》中也无对管理人行为能力的限制，不应作类似《德国民法典》第682条的解释。[44]

从德国法院于1909年审理的一起案件中可以发现其起初并未对见义勇为适用无因管理的规定，而是按照侵权案件处理的。在该案中，餐馆老板在受到陌生人攻击时向两位熟客呼救，后者在救助老板的过程中受伤，因而要求老板赔偿，但法院未予支持，理由是老板无过错而不承担侵权责任，两位熟客在见义勇为时应该预见到自身可能遭受的风险，也就应该承担该风险。若适用无因管理，依《德国民法典》第670条所规定的委任规则，其请求赔偿的范围应限于财产损失，而不包括人身损害。[45]依《德国民法典》第677条，无因管理的成立以未受委托而为他人管理事务为要件，而在无因管理成立以后，管理人与本人之间形成一种法律关系，管理人即有义务按照本人明示的或可推知的意思进行管理，应类推适用有关委托合同的规定。《德国民法典》第683条中“管理人即可以像受委托人一样，请求偿还其费用”之规定[46]即是明证。直至1937年，德国法院才通过判例肯认见义勇为适用无因管理的规定，救助者有权要求被救助者赔偿其人身损失。[47]《德国民法典》第683条规定的“费用”与第670条中的“费用”理应是相同的，但该法典并未规定无因管理人的损害赔偿请求权，因此，需要对该第683条中的“费用”作扩大解释，判例认为，常人能够预见的在救助他人时可能产生的损害应该包含在此项“费用”之中。[48]

(二)无因管理与见义勇为的重合性

有学者指出无因管理与见义勇为存在五个方面的区别，[49]但在救助他人方面，无因管理与见义勇为几乎没有区别。首先，法人实施无因管理的情形只限于财产事务，其资助见义勇为者本身并非见义勇为，救助他人的行为只能由自然人完成。所谓的见义勇为集体是对一个全部由见义勇为者组成的群体之褒称，如教育部2009年授予长江大学15名学生“全国见义勇为舍己救人大学生英雄集体”称号。即使一个单位出现了许多见义勇为的个人，也不应称该单位为见义勇为集体。其次，无因管理不具有危险性的观点是不能成立的，见溺水之人援之以手在无因管理中也属常见，[50]大多具有危险性，所以见义勇为应该是无因管理的一种情形。第三，见义勇为也可能出现救助加害人的结果，如在火灾现场获得解救之人实为纵火者，这对于被救助者仍构成无因管理。[51]第四，至于无因管理能否中途停止的问题，依《法国民法典〉簿1372条，管理行为直到本人能够自行管理为止，[52]《日本民法典》第700条也有类似的规定。[53]我国台湾地区所谓“民法”并无相关规定，有学者认为，若情况较管理之始恶化而有害于管理人，其可以停止管理，若情况并未恶化，则须继续管理。[54]是否能够继续管理应视管理时的具体情况而定，若因情况发生变化管理人无法继续管理的，则可停止管理。例如，经数次深入河中搜寻溺水之人，救助者因体力丧失殆尽即可停止救助行为。最后，解救自杀者虽违反被救助者的意思，仍构成无因管理。[55]

有学者将源于圣经的“好撒马利亚人”区分为积极的好撒马利亚人与消极的好撒马利亚人，前者为积极救助，如勇斗歹徒，而后者为消极救助，如圣经所指救助已被侵害之人。消极救助也存在救助不利的问题，可能是因措施不当，也可能是救助人的过失所致，有时措施得当也不一定产生人们所希望的后果。不应该提倡普通民众作积极的好撒马利亚人，因为这属于公力救助的范围，若普通民众作积极的好撒马利亚人，则有权就其损失请求国家赔偿，在救助行为致人损害时应获得更大限度的免责。[56]我国各地相关法规与规章对见义勇为的规定大都体现了1991年《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》6条的精神，一是奖励与违法犯罪分子作斗争的行为，二是保障对与违法犯罪分子作斗争而负伤致死人员的治疗和安置，三是对与违法犯罪分子作斗争牺牲人员的家属给予抚恤。这种见义勇为的概念主要体现为救助他人的义举，此时救助者履行的是道德义务而非法律义务。当然，见义勇为也不排除为自我救助而与违法犯罪分子作斗争的情形。

我国《民法总则》183条沿用了《民法通则》109条的规定，而后者一般被认为是关于见义勇为的规定。[57]有学者发现《民法通则》109条与无因管理存在一定程度的重合，扩张了无因管理的适用范围，将管理事务扩大到对生命健康的保护。[58]1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第142条是对《民法通则》109条的解释为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》15条作了类似规定。《侵权责任法》23条也作了相一致的规定因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”

我国《民法通则》109条规定受益人“可以”适当补偿救助者的损失，依最高人民法院对此的解释，须考虑受益人的受益情况和经济状况。因此，救助者未必能获得受益人的补偿。于是，《侵权责任法》23条将《民法通则》109条所规定的受益人“可以”补偿改为“应当”补偿，前提是“侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的”，对此无须考虑受益人的经济状况与受益情况。这与《民法总则》183条第2句的立场是一致的，但《民法总则》183条第1句在侵权人承担民事责任的前提下又增加了“受益人可以给予适当补偿”的规定，此即对《侵权责任法》23条第1句的补充。该第183条第2句中“受益人应当给予适当补偿”的适用条件有二，一是“没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任”，二是“受害人请求补偿的”，两者缺一不可，凡具备这两个条件，受益人必须给予适当补偿。但这两个条件并非该第183条第1句中“受益人可以给予适当补偿”的适用前提，在侵权人能够赔偿救助者损失的情况下，受益人无须予以补偿。若侵权人的赔偿不能完全弥补救助者的损失，法院可参照《民通意见》第142条作出酌定，在侵权人承担民事责任的情况下要求受益人给予适当补偿须考虑受益人的经济状况与受益情况，若适当补偿将严重影响受益人的正常生活，法院则不会支持救助者要求受益人适当补偿的请求。

我国《民法总则》121条关于无因管理的规定并无同法第183条第2句所规定的适用条件，前者与《民法通则》93条并无不同，无因管理人有权要求受益人偿还其“支出的必要费用”，根据《民通意见》第132条，其包括直接支出的费用以及实际损失，应该不同于《民法总则》183条第2句规定的“适当补偿”，可能存在一种弥补全部损失与弥补部分损失之间的差异。如果存在这种差异，主要原因即在于无因管理中的救助者无救助义务，而《民法总则》183条还包括救助者有救助义务的情形。在既成立无因管理，又构成《民法总则》183条第2句规定的适用条件时，救助者选择适用《民法总则》121条关于无因管理的规定似乎更为有利，此状况可构成请求权竞合，救助者有选择权。当然，也不排除法院在具体案件中适用《民法总则》183条第2句给予救助者“适当补偿”以弥补其实际损失的可能性。救助者选择适用《民法总则》121条而非同法第183条第2句，并不会降低该第183条第2句的实际价值，因为在救助者有救助义务的情况下，仍可以适用该第183条第2句，但不能适用《民法总则》121条。例如，依《侵权责任法》37条，银行工作人员有义务保护在银行办理业务的顾客之安全，如果其在与抢劫顾客钱财的犯罪分子作斗争的过程中受到损害，可依《民法总则》183条第2句的规定请求被救助的顾客给予适当补偿，但不能适用同法第121条关于无因管理的规定。

我国目前的现实问题是，在见义勇为之后，或者找不到被救助者，或者被救助者不愿作证，或者被救助者无能力补偿或其“适当补偿”无法弥补救助者的实际损失。各地方出台关于见义勇为的法规和规章也是基于这一社会需要，目前的做法主要是通过建立地方政府见义勇为基金补偿救助者的实际损失，这属于政府补偿的公法行为，也是对民法中有关救助行为规定的配合。但是，地方性法规和地方政府规章在见义勇为的认定上尚存不足，有待进一步完善，下文第四部分略作说明。

三、救助者的注意义务与免责问题

(一)救助者注意义务的减轻

救助者在紧急救助情况下造成被救助者损害之所以能够免责，乃因事出急迫而难期周全，救助者难以准确预见行为的后果，在此情况下应减轻救助者的注意义务。例如，在我国台湾地区台北地方法院审理的一起案件中，被救助者为玻璃娃娃无法行走，救助者在抱着被救助者下楼梯时因地板湿滑而跌倒，致被救助者多处骨折，送医后不治身亡。原审法院判定救助者不负侵权责任，而我国台湾地区高等法院则认为救助者因欠缺一般人的注意义务而应负侵权责任，我国台湾地区“最高法院”却以未明确过失程度为由发回重审，后我国台湾地区高等法院改判认为救助者不负赔偿责任，这一结果说明法院最终降低了对救助者注意义务程度的要求。[59]

根据我国台湾地区所谓“民法”第220条第2项，对债务人的注意义务应根据履行事项的特性判断轻重，若履行事项并不涉及债务人利益，应从轻处理。该项规定是针对债务履行问题的，对无因管理也有意义，在无因管理成立后也会产生管理人的义务，即应按照本人明示的或可推知的意思管理。就救助行为而言，救助者在施救时应有注意义务，因救助行为是为了被救助者的利益，故应减轻救助者的注意义务。这也是出于法政策方面的考虑，将社会的现实需求作为适用法律时关注的重点，若让救助者承担侵权责任，则是对救助行为的客观抑制。[60]

我国《民法总则》184条与我国台湾地区所谓“民法”第175条规定的紧急管理具有相同的功能，本次全国人大在审议时删除了民法总则草案中救助者在存在重大过失时仍须承担责任的条款这一事实也反映出将紧急情况作为救助者免责事由的立法目的。但是，《民法总则》184条属于不完全法条，须结合同法第176条才能构成完整的裁判规范。依该第176条，违反民事义务须承担民事责任，如果在同法第184条规定的紧急救助情况下救助者无注意义务，那么也就不存在承担民事责任的问题。救助他人的善举自然可以排除故意伤害被救助者的可能，但因重大过失造成被救助者伤害的可能性尚不能完全排除，尤其是在非专业救助的情况下，救助者缺乏专业救助知识和实践经验，因忙中出错很容易造成对被救助者的伤害，若救助者为限制行为能力人，更难免发生此类问题。对于不同的救助者应有不同程度注意义务的要求，例如，对于非专业救助者注意义务程度的要求应低于专业人士，对于限制行为能力人注意义务程度的要求应低于完全行为能力人。虽然在紧急情况下对救助者注意义务程度的要求较低，但并不能排除救助者起码的注意义务，否则就是对救助行为随意性的放纵，不符合救助他人之目的。因此，在《民法总则》184条适用于具体案件时也不能排除法院基于救助者违反注意义务造成受救助者严重损害而判令其承担相应责任的可能性。

(二)正当防卫与紧急避险的免责问题

与违法犯罪行为作斗争以及抢险救灾常常是出于正当防卫与紧急避险的需要，因此，见义勇为与正当防卫、紧急避险具有一定程度的重合性。我国《民法通则》与《民法总则》均未规定正当防卫和紧急避险的概念，只是规定了两者为免责条件以及防卫过当、避险过分应承担民事责任，如《民法总则》181条与第182条的规定，因此，我国民法中正当防卫与紧急避险的概念可以参照《刑法》中的相关规定。根据我国《刑法》20条(正当防卫)和第21条(紧急避险)，正当防卫的目的在于制止不法侵害，紧急避险的目的在于防止危险发生，而《民法通则》109条即含有“防止”和“制止”的目的，依文义解释，该条含有正当防卫和紧急避险的内容，这也反映了见义勇为与正当防卫、紧急避险具有行为内容的重合性。在体系安排上，我国《民法总则》将正当防卫(181条)、紧急避险(第182条)和见义勇为(第183条、第184条)并列规定于“民事责任”一章，可归于免责事由一类(第183条未直接涉及)，只是第181条与第182条包括自我救助与救助他人，也包括有救助义务与无救助义务的情形，而第183条与第184条仅限于救助他人，第183条包括有救助义务的情形，第184条仅适用于无救助义务的情形。

在防卫过当问题上民法与刑法的认定标准是否相同在学界是有争议的，笔者赞同在防卫过当的认定上民法与刑法应该保持一致的观点，不存在刑法上被认为是正当防卫而在民法上却被认为是防卫过当的理论依据，如果民法与刑法在防卫过当的认定上不能保持一致，那么会出现见义勇为在刑法上属于正当防卫而在民法上却被认定为防卫过当而承担民事责任的悲剧。[61]在紧急情况下，见义勇为者很难选择恰当的防卫方式和强度，因此，认定防卫过当并非易事，因见义勇为保护的是他人利益，理应降低见义勇为者在正当防卫时的注意义务程度。依《侵权责任法》31条，只要在必要限度内，紧急避险人即可免责。因紧急避险往往给无辜第三人造成损害，所以即使在必要限度内，受益人仍应给予适当补偿，若为公共紧急避险，则政府应予补偿。即使是抢险救灾也要在必要的限度内进行，与这种必要限度直接相关的是紧急避险人所采取的措施，避险措施是否恰当须视具体情况而定，这虽属价值判断，仍须具备合法根据。

大陆法系民法典关于正当防卫和紧急避险的体例安排有所不同，反映了两种法政策取向。一种是规定在总则中，与权利的行使并列，属于私力救济，这也是一种法律允许的自我保护及保护他人的权利，若防卫过当或避险过分，则为权利滥用。[62]《德国民法典》第一编“总则”第六章“权利的行使、自卫、自助”第227条规定了正当防卫，第228条规定了紧急避险。我国台湾地区所谓“民法”与《德国民法典》就此的体例是相同的，其第一编“总则”第七章“权利之行使”第149条规定了正当防卫，第150条规定了紧急避险。另一种是规定在债编的“侵权行为”一章，强调正当防卫与紧急避险为侵权责任的免责条件。《日本民法典》是在第三编“债权”第五章“侵权行为”中用一个条文规定了正当防卫和紧急避险，其第720条规定：“(1)对于他人的侵权行为，为防卫自己或第三人的权利或受法律保护的利益而不得已实施了加害行为的人，不负损害赔偿责任。但不妨碍受害人向侵权行为人请求损害赔偿。(2)前项规定准用于由他人之物发生的紧急危险而毁损其物的情形。”[63]

四、救助他人行为的证明责任

(一)主观证明责任与客观证明责任的区分

“彭宇案”反映了“举证难”的问题，彭宇将摔倒的老人送到医院救治，老人说是彭宇撞倒了她，法院无法认定老人究竟是自己摔倒的还是被彭宇撞倒的。这时就涉及证明责任问题，即在案件事实无法确定的情况下，具有证明责任的一方承担对其不利的法律后果。

有学者认为，目前举证责任包括客观证明责任与主观证明责任，前者是指一方当事人在案件事实真伪不明时所承担的不利后果，故又称结果责任；后者是指当事人在诉讼中必须提供证据的证明活动，又称行为责任。客观证明责任是规定在实体法中的，当原告依某一请求权起诉时，也就同时选择了该请求权要件事实不明时的证明责任，因而证明责任是先于具体诉讼的，在整个诉讼中由一方当事人承担，在诉讼结果真伪不明时承担败诉后果，因此具有一定的客观性。主观证明责任是指当事人为避免诉讼结果真伪不明而提供证据的证明活动。当事人提供的证据须达到法官认可的证明度才能认定案件事实，法官认可的证明度虽属自由心证，也须符合诉讼法的规定。证明责任的概念产生于19世纪末的德国，1917年被引入日本，在此之前的举证责任仅指主观的证明责任。[64]

目前在大陆法系较为流行的客观证明责任理论是德国法学家罗森贝克的学说，其证明责任理论包括三个层次，一是在案件事实达到法官认可的证明度时才能适用相关的实体法规范，也就是说，若案件事实不明，则不能适用具体的实体法规范。二是当事人应当对其主张适用的实体法规范的要件事实负证明责任，若当事人提供的证据无法达到法官认可的证明度，则须承担对其不利的法律后果。三是实体法规范可分为权利根据规范、权利障碍规范和权利消灭规范三类，第一类有利于原告，后两类有利于被告。对三类规范的识别取决于实体法条文的形式结构，条文形式若为主文与但书结构，主文表示第一类规范，但书表示后两类规范；条文形式若为原则与例外结构，原则表示第一类规范，例外表示后两类规范。[65]因此，罗森贝克的学说被称为“规范说”，而日本的实体法条文不如德国的实体法条文能够在形式上明确证明责任，只能从实体法规范的实质性要件上判断，所以日本又将罗森贝克的学说称为“法律要件分类说”。[66]对于罗森贝克的学说有不少反对者，但反对说并未对实务产生实质性影响，因为学界认为应保持结果责任与行为责任的一致性，否则会发生认定事实的前后矛盾。然而，反对说也使罗森贝克的学说有了一些改进，其在维持实体法规范分类标准的基础上，结合利益衡量和举证的难易程度分配证明责任。[67]

随着社会科技的发展，侵权行为也发生了一些变化，如环境污染、消费侵权、医疗事故大量发生，此类案件的特点是当事人双方的实际地位不对等，具有技术含量的证据往往掌握在被告手中，造成原告的举证困难，这种状况影响到当事人诉讼地位平等原则的落实，因此有必要减轻原告的举证责任。

日本实务界采取的方法有两种，一种是举证责任倒置，另一种是将结果责任与行为责任相对分离。举证责任倒置一般应依法作出，而不宜由法官自主分配，因为法官解释条文的准确性是很难确定的。结果责任与行为责任相对分离的方法主要有两种，一种是减轻负有证明责任一方的举证负担，另一种是要求不负证明责任的一方承担提供证据的责任。第一种主要采取事实推定的方法，要求是依法推定，例如实体法条文中的“视为”属于一种法律拟制。[68]不能依法推定者，可由法官根据一定条件作出“大致推定”，是在已证明事实基础上的进一步推定，或者在尚不能完全确定的事实间作出选择性推定。第二种方法包括对于证明妨害行为的制裁和要求不负证明责任的一方承担提供证据证明案情的义务。证明妨害是使对方当事人本来可以利用的证据无法使用，如隐瞒证人、损毁证据等。要求不负证明责任的一方当事人承担提供证据证明案情的义务，除因为证据分布的结构性不均衡外，还须具备一定条件，如负有证明责任的一方无法接近证据而不负证明责任的一方却可轻易取证，在这种情况下，若被告拒绝举证，则推定原告主张的事实为真。[69]

(二)救助者证明责任的适用

就“彭宇案”而言，其并非属于因救助他人而自己受到损害的问题，尚不能适用《民法通则》109条，也非属于在救助过程中致被救助者损害的问题，被救助者声称救助者是在撞倒自己之后才施救的。根据罗森贝克的学说，如果摔倒的老人起诉彭宇，称彭宇撞倒了她而要求适用《侵权责任法》2条或者第6条的规定，至少得证明是彭宇撞倒了她，若能够证明是彭宇撞倒了她，则彭宇也要提供反驳的证据，此为彭宇的主观证明责任。若摔倒的老人不能证明是彭宇撞倒了她，则须接受败诉的不利后果，此为其客观证明责任。而此时彭宇也无须承担相关的证据提供责任，因为并不存在要求彭宇在此情况下证明其没有过错的实体法依据。

彭宇肯定会主张对自己有利的法律条款，如主张适用《民法通则》93条关于无因管理的规定。若老人是被彭宇撞倒的，彭宇即有救助义务，但摔倒的老人无法证明是彭宇撞倒了她，这说明彭宇救助摔倒老人的法律义务并不成立，因此彭宇只须证明其实施了救助行为即可成立无因管理。若摔倒的老人不能证明是彭宇撞倒了她，则法院应认定彭宇主张的事实为真。从利益衡量角度也会得出相同的结果，因为中国社会目前急需见义勇为者，这也是出于法政策的考量。

适用客观证明责任是在无法认定事实情况下的理性妥协，此前应通过主观证明责任尽量查明案件事实，甚至可以采取事实推定的做法，尽管推定的事实也不一定是客观真相，但也是法律所允许的。在摔倒的老人不能证明是彭宇撞倒她的情况下，现行实体法没有要求彭宇证明自己没有过错的规定，尚不能根据举证责任倒置推定彭宇有过错，所以法院只能根据已经确定的事实作出大致推定，但“彭宇案”并不存在能够达到证明度的基础事实，如监控视频、目击者证明等，无法从掌握的间接证据(关联证据)直接认定案件事实，因此只能适用客观证明责任规则。

至于是否要考虑当事人举证困难的问题，首先需要对当事人的举证能力是否对等作出判断，即考虑当事人之间的取证能力与证据痕迹是否存在差异，若存在差异，则导致一方在收集直接证据时的困难。在“彭宇案”中，当事人双方的举证能力是对等的，因而无须考虑当事人“举证难”的问题。

目前各省、自治区、直辖市出台的关于见义勇为的法规与规章一般均要求申请确认见义勇为者提供必要的证据，例如，依《北京市见义勇为奖励和保护条例实施办法》第7条第2款第3项，确认见义勇为的依据之一是受益人的证明^而现实中找不到受益人或受益人不愿意证明的情况经常发生，这成为确认见义勇为的主要障碍。若出现见义勇为者举证困难的客观情况，见义勇为的认定机构应通过事实推定、制裁证明妨害行为以及要求受益人承担提供证据义务等方式减轻见义勇为者的举证责任。因鼓励和保护见义勇为者属于社会治安管理范畴，依法应由各级公安机关负责(《治安管理处罚法》7条)，为此，公安机关应负责查清见义勇为的事实，要求受益人承担提供相关证据的义务，否则对其作出相应的处罚(《治安管理处罚法》60条第2项)，或者根据已经掌握的事实作出见义勇为的事实推定。

五、结论

救助他人的行为源于救助义务，而救助义务可分为道德义务与法律义务，恪守道德义务者如无因管理，履行法律义务者如依法依约。但道德义务并不能直接转化为法律义务，只能有条件地转化，基本条件是不能危及救助者的安全以及社会的需要。

民法与刑法都可以设定救助义务而规定不作为侵权与不作为犯罪，只是刑法与民法设定救助义务之目的不同。刑法设定救助义务是为了维护规范的社会秩序，维护秩序的规范包括法律规范与道德规范。而民法设定救助义务是为了保护个人法益，而且只能在特定情况下设定救助义务，其依据包括合同约定与法律规定，学说认为也可以根据公序良俗原则确定救助义务，其根据是德国法中的交往安全义务理论，这是对侵权责任一般条款的扩大解释。规定交往安全义务的目的在于防止危险的发生，因存在不合理的危险导致损害发生，则构成不作为侵权，危险一旦发生，即产生救助义务。但是，民法不能要求一般人承担救助义务，否则有悖于私法自由原则。

无义务的救助行为在大陆法系属于无因管理范畴，适用无因管理的规定具有实际意义，如限制行为能力人的救助问题、救助者的注意义务问题以及委托他人救助的问题。见义勇为与无因管理具有较大的重合度，见义勇为一般都存在较大的危险性，客观上具有协助政府的公益性质，因此，政府保护与奖励见义勇为者理所当然，而且在见义勇为的认定方面应视见义勇为者的举证能力而减轻其举证责任。在紧急情况下救助他人，对于救助者的注意义务程度不能要求过高，尤其是在非专业救助的情况下，应以低于通常标准的过失标准认定责任，但医生救助因属于专业救助，应符合其专业标准的要求。我国《民法总则》184条属于不完全法条，须结合同法第176条才能构成完整的裁判规范。

我国《民法总则》181条(正当防卫)、第182条(紧急避险)与第183条(救助他人)、第184条(紧急救助)在立法体系上可归为免责事由一类，但第181条、第182条针对救助他人与自我救助，而第183条、第184条仅限于救助他人。即使救助者有法定的或者约定的救助义务，仍可适用《民法总则》183条的规定，但不能适用第121条关于无因管理的规定。

(责任编辑：洪玉)

【注释】 *作者单位：烟台大学法学院。

[1]我国《民法总则》第183条规定因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”第184条规定因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”本文将《民法总则》第183条简称为“保护他人”条款，将第184条简称为“紧急救助”条款。

[2]我国台湾地区所谓“民法”第175条规定管理人为免除本人之生命、身体或财产上的急迫危险而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”

[3]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第90～91页。

[4] See Sheldon Nahmod, The Duty to Rescue and Exodus Meta-Narrative of Jewish Law, Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol.16,1999, pp.754-763.

[5]参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第606页。

[6] See Charles O. Gregory, Good Samaritan and the Bad: The Anglo-American Law, in James M. Ratcliffe (ed.), The Good Samaritan and the Law, Doubleday & Company, Inc.,1966, p.24.

[7] See Aleksander W. Rudzinski, The Duty to Rescue: A Comparative Analysis, in James M. Ratcliffe (ed.), The Good Samaritan and the Law, Doubleday & Company, Inc.,1966, p.93.

[8]同前注[4]，Sheldon Nahmod文，第762页。

[9] See Melody J. Steward, How Making the Failure to Assist Illegal Fails to Assist: An Observation of Expanding Criminal Omission Liability, American Journal of Criminal Law, Vol.25,1998, pp.413-415.

[10]See Margaret Brazier and John Murphy, Street on Torts, Butterworths,1999, pp.202-212.

[11]See Steven J. Heyman, Foundation of the Duty to Rescue, Vanderbilt Law Review, Vol.47,1994, p.674.

[12]See Martin Gansberg, Thirty-Eight Who Saw the Murder didn’ t Call the Police, New York Times, Mar.27,1964.

[13]同前注[9]，Melody J. Steward文，第412页。

[14]See Eric A. Brandt, Good Samaritan Laws-The Legal Placebo: A Current Analysis, Akron Law Review, Vol.17,1983, p.330.

[15]在该案中，美国加州大学附属医院的一名精神病患者Poddar曾扬言要杀害一位名女子Tatiana，医生曾就此向警方报告，警方在将Poddar短暂拘留后认为其神志清醒而予以释放，但Tatiana终被Poddar杀死。法官认为医院应当将危险告知受害人，否则其存在过失而应承担相应的责任。See Tarasoff v. Regents of University of California,17 Cal.3d 425,551 P.2d 334(1976).

[16]参见[日]我妻荣：《债法各论(下卷一)》，冷罗生、陶芸、江涛译，中国法制出版社2008年版，第19页；王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第347页。

[17]See John P. Dawson, Rewards for the Rescue of Human Life?, in James M. Ratcliffe(ed.)，The Good Samaritan and the Law, Doubleday & Company, Inc.,1966, p.68.

[18]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第159页。

[19]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第7～10页。

[20]同前注[3]，王泽鉴书，第91页。

[21]参见[德]马克西米利安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第142页。

[22]参见[德]格吕恩特•雅科布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第1～33页。

[23]同前注[21]，马克西米利安•福克斯书，第3～4页。

[24]法国刑法原本并未规定救助义务，但二战期间的一件事改变了这一状况。一名在法国的德国军官被抵抗组织打伤，他呼救而周围人任由其得不到救助而死亡，在德军的强烈要求下，法国于1941年将见死不救定为犯罪。同前注[17]，John P. Dawson文，第71页。

[25]《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第73页。

[26]同前注[17]，JohnP. Dawson文，第72页。

[27]See Andre Tunc, The Volunteer and the Good Samaritan, in James M. Ratcliffe(ed.)，The Good Samaritan and the Law, Doubleday & Company, Inc.,1966, p.50.

[28]《法国民法典》第1382条规定人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”该条文及其解释参见《法国民法典》下册，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1073～1077页。

[29]同上注，罗结珍译书，第1061～1072页。

[30]同前注[3]，王泽鉴书，第92～93页。

[31]我国刑法学界将不作为犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，前者为单纯不作为产生的犯罪，如见死不救，我国刑法对此未作规定；后者是作为与不作为均可产生的犯罪，如驾车肇事后逃逸，我国刑法对此已作规定。参见陈兴良：《不作为犯论的生成》，《中外法学》2012年第4期。

[32]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年第2版，第220页。

[33]同前注[21]，马克西米利安•福克斯书，第100～106页。

[34]参见王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第469-486页。

[35]同前注[16]，我妻荣书，第2～3页。

[36]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第73页。

[37]参见河南省南阳市中级人民法院(2004)南民一终字第75号民事判决书。

[38]参见周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第773页。

[39]参见[意]桑德罗•斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第303页。

[40]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第504页。

[41]同前注[16]，我妻荣书，第11页。

[42]同前注[16]，王泽鉴书，第338页。

[43]参见吴从周：《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾地区法规定评河南法院判决》，《华东政法大学学报》2014年第4期。

[44]参见郭明瑞：《关于无因管理的几个问题》，《法学研究》1988年第2期。

[45]同前注[17]，John P. Dawson文，第66页。

[46]参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第237页。

[47]同前注[17]，John P. Dawson文，第68页。

[48]同前注[16]，我妻荣书，第30～32页。

[49]这五个方面的区别，一是见义勇为的主体只能是自然人，而无因管理的主体既可以是自然人也可以是法人；二是见义勇为具有危险性，而无因管理不具有危险性；三是见义勇为不可能为了加害人的利益，而无因管理在特殊情况下可以是为了加害人的利益；四是见义勇为可以中途停止，而无因管理一般不能中途停止；五是见义勇为可以违背被救助者的意思，而无因管理则不能违反被管理人的意思。但论者对此未作进一步说明，参见曾大鹏：《见义勇为立法与学说之反思》，《法学论坛》2007年第2期。

[50]参见郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1987年版，第81页。

[51]同前注[16]，王泽鉴书，第341页。

[52]同前注[28]，罗结珍译书，第1065页。

[53]参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第149页。

[54]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第64页；同前注[50]，郑玉波书，第92页。

[55]同前注[16]，王泽鉴书，第348～349页。

[56]参见徐国栋：《见义勇为立法比较研究》，《河北法学》2006年第7期。

[57]参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》，法律出版社2005年版，第30～31货；黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第219页。

[58]同前注[56]，徐国栋文。

[59]同前注[3]，王泽鉴书，第94～95页。

[60]See W. Page Keeton and Linda L. Castle, Prosser and Keeton on the Law of Torts, Fifth Edition, West Pub. Co.,1984, p.378.

[61]参见陈航：《“民刑法防卫过当二元论”质疑》，《法学家》2016年第3期。

[62]参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第357～370页。

[63]同前注[53]，渠涛编译书，第153页。

[64]参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第221～222页。

[65]参见[德]莱奥•罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第103～150页。

[66]同前注[64]，王亚新书，第226～227页。

[67]参见[德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第232～238页。

[68]同前注[65]，莱奥•罗森贝克书，第220页。

[69]同前注[64]，王亚新书，第229-234页。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 9