【中文关键词】 民事执行；公证债权文书；执行证书；不予执行

【摘要】 通过深入分析实务案例，归结出法院裁定不予执行公证债权文书的具体原因以及各方主体对法院作出的公证债权文书相关执行裁定的救济路径选择，进而建构起更为科学的法院裁定不予执行公证债权文书之原因体系以及相关主体的权利救济制度，以真正实现公证债权文书强制执行制度的立法旨趣和运行价值。

【全文】

公证债权文书的强制执行，能使债权人不经法院裁判而迅速取得执行依据实现债权。[1]然而，该制度在我国司法实务中的运行却难言有效，远未实现立法者的立法初衷，集中表现为公证债权文书的利害关系人频繁向执行法院提出不予执行公证债权文书的异议申请，法院依法审查后对“确有错误”的公证债权文书会作出不予执行的裁定。至此，公证债权文书强制执行程序即告终结，其制度功能得不到充分发挥，债权人通过公证程序快速实现债权的期待落空。鉴于此，本文运用实证分析方法，梳理和归纳法院裁定不予执行公证债权文书的具体原因以及各方主体对于法院作出的不予执行公证债权文书相关裁定的救济路径，进而探索发挥公证债权文书强制执行制度功能的途径。

一、法院不予执行公证债权文书原因的实证观察

截至2015年8月29日，笔者以“不予执行公证债权文书”为关键词在openlaw数据库中检索到113份裁判文书。其中，民事判决书2份，民事裁定书2份，民事执行裁定书109份。本文将以109份民事执行裁定书作为分析样本。从申请人的身份来看，109份民事执行裁定书中有107份申请人是被执行人，有2份申请人是利害关系人。申请人撤回申请的7份，占6.4%；法院裁定驳回不予执行申请的67份，占61.5%；法院裁定不予执行的35份，占32.1%。如此高的法院不予执行比例，无法实现公证债权文书强制执行制度的初衷，也会倒逼当事人远离公证债权文书强制执行制度，最终导致该制度走向萎缩。本文通过对前述35个案件进行分析，总结出法院裁定不予执行的具体理由如下：

1.公证机构出具的执行证书与公证债权文书内容不符

该理由被适用6次，具体表现为两种情形：(1)执行证书和公证债权文书关于借款人以及借款数额不符。执行证书确认的执行标的本金数额与债务人在公证债权文书中承诺自愿接受强制执行的本金范围不符。[2](2)公证债权文书的内容与事实不符。公证债权文书载明的债务人向债权人借款的事实不清楚，与借据显示时间不一致，且借款金额不符。[3]比如，在(2013)执监字第108号案例中，公证债权文书内容与事实不符的表现就是借款合同、借据约定的出借时间和用途与实际情况不符。

2.公证机构未尽到审查义务，违反法律规定的公证程序

该理由是法院裁定不予执行公证债权文书的主要情形，被适用10次。公证机构违反法定程序作出执行证书的具体情形如下：(1)公证机构在出具执行证书时未依法通知和询问债务人，未对债务人所欠本金、利息、逾期利息以及违约金的数额进行核实，未对公证债权文书的履行情况进行严格审查。[4]法院认为，公证机构在签发执行证书时，应对债权债务履行情况、执行标的等进行明确确认，公证机构没有向担保人对其债权文书载明的履行义务有无异议及债权人提出的债务人不履行或者不适当履行债务的主张是否属实进行核查，故公证机构未尽到审查义务，违反法定程序。(2)公证机构未对当事人就公证债权文书的合法性和有效性是否存有疑义进行审查。[5]在(2011)执监字第180号案例中，最高人民法院认为公证机构没有对从债务人进行核实的义务，且从债务人也没有提出异议。但下级法院的观点与之相反。(3)公证机构未向被执行人送达执行证书。(2013)执监字第108号案例存在此种情形。(4)公证机构未对申请人的主体资格进行严格审查。在(2015)穗中法执复议字第76号案中，法院认为公证机构在出具执行证书时应当审查申请人的主体资格，本案中的申请人仅是代理人或代办人角色，不能以自己名义申请公证机构出具执行证书。

3.公证债权文书违反法律的强制性规定，导致合同无效

该事由是法院裁定不予执行公证债权文书的重要原因，被适用20次，具体样态主要有两种情形：

(1)利息过高、约定违约金过高，或者同时约定利息和违约金，两者合计数额超过法定最高限额。借贷合同中，法院无一例外认为违约金应是利息损失，对于利息单独超过法定最高限额以及利息和违约金之和超过法定最高限额的合同，法院有两种做法：

第一，大多数法院认为该合同部分无效，即利息超过法定最高限额部分不受法律保护，未超过部分仍受法律保护，应当强制执行。该观点体现在(2014)一中执复字第779号、(2013)渝一中法执他字第520号、(2013)成执裁字第6号和(2011)执监字第180号案例中。在(2013)渝一中法执他字第520号案例中，法院主张公证债权文书中约定的利息超过银行利率四倍的，只是超出部分不予保护，并非全部内容违法；在(2013)成执裁字第6号案例中，法院将违约金合并在利息里面，认为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释(二)》)第29条规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”之情形，法院最后仅对高出银行利率四倍的部分不予支持，并未认定全部债权文书无效。

第二，北京市第一中级人民法院及其当时的下辖法院主张该合同全部无效，即只要存在利息超过法定最高限额的合同条款，则整个合同无效，无法强制执行。该观点体现在12个案例中。[6]其中，在

(2014)一中执复字第677号案例中，法院主张该案既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利息，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额不应超过四倍银行利率。本案中当事人约定的违约金和利息之和超过了四倍银行利率，存在违反法律强制性规定的情形，属于无效合同条款，应当裁定不予执行该公证债权文书。

(2)合同存在流质条款。该情形出现在(2014)绥中法执字第54号和(2014)绥中法执字第55号案例中。法院均认为当事人约定违反了《担保法》第40条关于流质禁止的强制性规定。

关于本项事由，还需注意两点：一是法院应否对公证债权文书的合同效力进行审查。在(2014)鲁执复议字第97号案例中，初审法院认为合同效力属实体争议，不应当在执行程序中予以审查，但复议法院则主张法院应当对合同效力问题进行审查。二是执行证书多计算债权数额是否构成法院不予执行的理由。在(2011)执监字第180号案例中，最高人民法院明确指出如果执行证书确实存在多计算债权数额问题，法院查实后在执行程序中可进行核减，但不能裁定不予执行。

4.当事人违反诚实信用原则导致债权文书的合法性和有效性存在问题

该事由体现在(2015)郑执异字第52号和(2014)民一终字第220号案例中。在前一案例中，法院认为公证债权文书的主体因违反诚实信用原则，导致协议的合法性和有效性存有疑义，故裁定不予执行该公证债权文书。在后一案例中，法院认为公证机构基于当事人虚假陈述而作出的公证债权文书属于确有错误的情形。

5.公证债权文书不明确，对于某些应记载事项未做记载[7]

例如，在(2014)呼执监字第00061号案例中，公证债权文书中没有利息的计算方法，但执行证书中却有利息数额。在(2014)一中执复字第677号案例中，法院认为公证债权文书未确定具体借款人、借款期限、利息及逾期利息标准等事项，无法确认实际债权范围，公证机构不应办理公证。

6.超出公证债权文书法定范围进行公证

例如，在(2014)呼执监字第00061号案例中，法院认为不应对法律关系较为复杂的商品房买卖合同中的单独退款事项赋予强制执行效力。在(2014)鲁执复议字第97号案例中，初审法院认为案件中的特定资产收益权转让合同及其保证合同超出了最高人民法院和司法部于2000年9月出台的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(下称《联合通知》)规定的公证债权文书之法定范围，且此两类合同的权利义务比较复杂，涉及多重法律关系，对其进行公证，没有法律依据；但复议法院主张虽然该类合同较为复杂，但不宜认定超过公证债权文书范围，对该范围应持开放态度，法律未禁止的不能轻易认定超范围。在(2014)济铁中执复字第2号案例中，法院认为对最高额借款抵押合同进行公证没有法律依据。

7.当事人选择的异议程序错误，将不予执行公证债权文书的申请与对执行行为提出的执行异议相互混淆

综上，本文通过对前述案例的分析发现，实务中法院作出不予执行公证债权文书裁定的理由主要集中在四个方面：(1)执行证书与公证债权文书内容不符；(2)公证机构违反法定程序；(3)公证债权文书违反法律强制性规定；(4)公证债权文书超出法定范围；等等。需要注意的是，尽管法院对于上述四项事由已基本达成共识，但对于其具体适用还存在诸多歧义，主要表现在：(1)法院审查的应当是执行证书内容与公证债权文书内容是否相符，还是执行证书内容以及公证债权文书内容与客观事实是否相符；(2)公证机构出具执行证书时的审查义务需要达到何种程度？是否需要当事人双方均到场？是否必须将执行证书送达被执行人？(3)公证债权文书部分内容违反法律强制性规定时，是部分无效还是整个公证债权文书均无效？等等。

二、法院裁定不予执行公证债权文书的原因分析与完善方向

(一)原因分析

1982年《民事诉讼法(试行)》第168条规定法院不予执行公证债权文书的原因是“公证文书确有错误”。直到2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《民诉法解释》)才明确公证债权文书确有错误的五种情形。期间三十多年中，法院审查公证债权文书时对于确有错误的判断，不同法院尺度不一甚至大相径庭。沈德咏指出，《民诉法解释》之所以明文规定公证债权文书确有错误的事由，理由是民事诉讼法法中没有规定公证债权文书确有错误的具体情形，而实践又十分复杂，造成了各地法院对公证债权文书的审查标准不统一。[8]鉴于此，《民诉法解释》第480条第1款通过列举的方式将公证债权文书确有错误界定为五种情形：一是公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书；二是被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序；三是公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定；四是公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行；五是人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益。

对比前述案例中法院裁定不予执行公证债权文书的具体原因，可以发现，两者在以下四个方面是重合的。

1.公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书。无论司法实务还是《民诉法解释》都将不在公证范围内的债权文书作为不予执行的首要因素。不过，赋予强制执行效力的公证债权文书的范围是一个开放而非封闭的体系。以担保合同为例。《联合通知》未明确规定担保合同能否强制执行公证，实务中大量案件当事人纠结于此，法院态度也不相同。2014年9月最高人民法院针对山东省高级人民法院的《关于公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书能否强制执行的请示》而作的(2014)执他字第36号批复指出：“现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。”2014年12月最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(下称《执行异议和复议规定》)第22条进一步指出：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”至此，关于担保合同能否强制执行公证的争论才告终结。

2.公证机构违反法定程序进行公证。两者虽均将该事由作为公证债权文书确有错误的情形，但强调重点和涵盖范围并不尽相同。在前述案例中，公证机构违反法定程序主要是指在出具执行证书时因未对被执行人进行调查以及未给被执行人送达执行证书等。而《民诉法解释》则强调被执行人未亲自或者未委托代理人到场公证，以致公证机构无法获得被执行人是否同意放弃诉权进行公证的意思表示，故而严重违反公证程序。

3.公证债权文书违反法律的强制性规定。此处对于违反法律强制性规定的理解应当与《合同法》第52条和《合同法解释(二)》第14条的相同，仅限于违反效力性强制性规定而不包括违反管理性强制性规定。

4.公证债权文书或者执行证书的内容与事实不符。《民诉法解释》关注的是公证债权文书本身的内容是否与事实相符，而实务中法院较为关注的则是公证机构出具的执行证书的内容是否与事实相符。

《民诉法解释》还列出了法院认定执行公证债权文书违背社会公共利益时(如公证债权文书的内容涉及赌资的偿还问题)应不予执行该公证债权文书，法院审查该事由的方式与其他四项事由不同，法院对于公证债权文书违背社会公共利益的审查是一种主动审查，不论当事人或利害关系人是否申请，法院都应当主动审查；其他四项事由只有在当事人或利害关系人申请时，法院才予以审查。

(二)完善方向

1.“公证债权文书确有错误”事由的扩张问题

目前学界关于公证债权文书确有错误的界定，主流观点认为应当包括公证人员在办理公证业务时有索贿受贿、徇私舞弊等行为这一事由，[9]但该事由并未出现在《民诉法解释》中。对此，笔者认为，有必要将该事由纳入到法规范中，理由是：公证行为在性质上属于一种准司法行为，如同法院的裁判文书，其能够直接或间接界定当事人之间的实体权利义务关系，能够影响当事人民事权利的实现和义务的履行。因此，公证人员在进行公证行为时应当如同法官一样，当存在索贿受贿、徇私舞弊等行为时，该主体作出的法律文书应当受到否定性评价。

实务中公证债权文书确有错误的情形可能会随着社会发展以及案件复杂程度的增加而产生新的情形，《民诉法解释》采取列举的方式会存在逻辑上的不周延现象。但笔者却不主张对《民诉法解释》第480条第1款增加“法院认为公证债权文书确有错误的其他情形”这样一项兜底条款。因为该条款会赋予法官审查公证债权文书是否确有错误的自由裁量权，不利于公证债权文书强制执行制度的顺畅运行。

2.“公证债权文书确有错误”事由的实践操作性问题

(1)担保合同在主债务合同未公证时被单独公证的问题。如前所述，《执行异议和复议规定》终结了担保合同能否被公证这一争论，同时也留下了一个有待解决的实践问题，即主债务合同未被公证时如何单独对担保合同进行公证？债务担保的形式有抵押、质押、留置、保证和定金五种。除保证之外的其他四种担保合同，可以允许单独对其进行强制执行公证。担保合同与主合同属于两个独立的法律关系，两者在履行期间和履行方式等方面存在很大区别，可以适用不同的纠纷解决程序，但这并不影响对担保合同赋予强制执行效力。公证机构对合同赋予强制执行效力的基础是当事人自愿承诺放弃对合同事项的诉权，而与主合同和担保合同是否属于一个法律关系、是否适用同一种纠纷解决程序无关。恰恰相反，担保合同和主合同属于两个独立的法律关系，可以适用不同的纠纷解决程序，这为当事人申请赋予担保合同强制执行效力提供了可能性和选择权，当事人既可对主合同和担保合同申请赋予强制执行效力，也可仅申请对主合同或担保合同赋予强制执行效力。[10]

至于保证合同，则要区分具体情况。在连带保证中，因为保证人和债务人在偿还债务方面处于相同地位，债权人在债务人到期未清偿债务时，既可以要求债务人清偿，也可以直接请求连带保证人清偿，此时保证人的地位并不比债务人更为优越。因此，当事人单独就连带保证合同申请公证，应无争议。而在一般保证中，情况却不相同，因为一般保证人享有先诉抗辩权，其在担保债权未经裁决、债务人财产未被执行前，对债权人享有拒绝清偿的权利。质言之，一般保证合同是一种附条件的担保合同。公证机构可以对附条件的合同赋予强制执行效力，但需满足其特定条件。在一般保证合同中，保证人虽承诺放弃民事诉权，但未放弃其先诉抗辩权。先诉抗辩权的本质是对债权人拒绝清偿的权利，具有延期抗辩的特征。鉴于此，公证机构在当事人未申请对主合同进行公证而单独对一般保证合同赋予强制执行效力的话，其一方面要取得一般保证人放弃诉权愿意接受强制执行的承诺，同时还要取得其书面放弃先诉抗辩权的承诺，[11]否则，有违一般保证合同中保证人责任承担上的补充性特点。此外，考虑到单独对一般保证合同赋予强制执行效力会直接影响到一般保证人的实体权利，笔者主张公证机构在对此类合同进行单独公证时应对一般保证人就公证的法律后果进行释明。

(2)出具执行证书的法定程序。《民诉法解释》仅明确了被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证这一严重违反法定公证程序的情形。该情形发生在公证机构对债权文书进行公证之际。

然而，前述案例彰显出来的公证机构违反法定公证程序的情形更多发生在公证机构出具执行证书时，如被执行人主张未收到公证机构的调查通知或者公证机构未将执行证书送达被执行人等。故有必要探讨公证机构在出具执行证书时应遵循何种程序规则，以及公证机构应对被执行人采取何种调查方式等问题。根据《联合通知》，债权人在取得公证债权文书之后，要获得法院的强制执行，还须申请公证机关出具执行证书。[12]《联合通知》第5条明定公证机构签发执行证书应当注意审查以下内容：(1)不履行或不完全履行的事实确实发生；(2)债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；(3)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。据此，在债权人向公证机构申请出具执行证书时，公证机构需要对债务人履约情况进行核实，尤其需要调查债务人对公证债权文书规定的履行义务有无疑义。实务中，公证机构一般通过电话、信函以及债务人履约备案等方式调查核实债务人履约情况，其中以电话核实为主。[13]

公证机构签发执行证书违反法定程序的事由，往往集中在公证机构未依照《联合通知》第5条进行债务人履约情况的审查。问题是公证机构对于债务人是否履约情况的审查核实义务究竟是一种强制性规范还是任意性规范。从条文的字面表述“应当注意审查”来看，应被解释为一种强制性规范，但“注意”一词又会把人们带入任意性规范的迷雾中。在前述案例中，多数观点认为这是一种任意性规范，其中以最高人民法院的观点为代表。例如，最高人民法院在(2011)执监字第180号执行裁定中认为公证机构的核实义务属于一种任意性规范，公证机构对债务人履约情况是否进行核实以及如何核实由公证机构进行选择。又如，在(2013)渝一中法执他字第520号案例中，法院主张：公证机构对执行证书内容的审查并非强制性，而是“应当注意”，且对公证机构通过何种方式、方法进行审查也未进行强制性规定，并没有明确要求一定通知双方当事人到场进行审查。而且，根据法律规定，公证机构有必要依据当事人提交的证明材料进行初步审查后签发执行证书，以节约司法资源，快速实现执行。然而，并非所有法院都认可这种观点，在(2015)莱中执异字第4号案例中，法院则主张公证机构出具执行证书时的审查义务是一种强制性规定，认为“凤城公证处在审查出具执行证书时，没有严格履行必要的核查程序，未依法对公证债权文书的履行情况进行严格核查，其在2015年1月19日通过邮政快递发出核查通知后，在1月22日就出具了(2015)莱凤城证执字第24号执行证书，而异议人在1月23日才收到该核查通知，凤城公证处出具执行证书的行为侵犯了异议人的合法权利。”[14]

既然最高人民法院认为公证机构对于债务人的调查核实是一种任意性而非强制性规范，那么，实务中债务人提出异议与否并不会影响公证机构出具执行证书。比如，在(2014)德执异字第34、35、36号案例中，法院就认为公证机构在发出核实债权债务通知后，当事人是否回函不影响公证机构制作执行证书。[15]即使公证机构未对债务人进行调查核实，多数法院认为这仅是公证机构在出具执行证书时存在一定的程序瑕疵，但不足以影响执行证书和公证债权文书的效力，不会妨碍公证债权文书的强制执行。比如，在(2015)哈中执异字第3号案例中，异议人主张公证机构未向异议人履行异议告知义务，故其签发的执行证书对异议人无效。但法院并未支持其主张，而是认为公证机构出具执行证书时虽未严格按照《联合通知》第5条规定进行审查确实存在瑕疵，但考虑到出具执行证书进行审查的意义，主要是对出具公证书后发生的事实变化进行审查，而本案执行证书所载明的事实是客观真实的，公证机构审查程序中存在的瑕疵未直接影响到公证债权文书内容的真实性，异议人提出不予执行的异议申请不存在《民诉法解释》第480条规定的法定情形。总体而言，实务中普遍秉持的理念是公证机构的程序瑕疵只有在可能影响到当事人或利害关系人的实体权利时，才会被认定为“确有错误”。[16]

此外，影响公证机构出具执行证书还有两个方面的因素：一是现行法规范没有赋予公证机构像法院那样就债务人履约情况进行调查的权力及程序，由此导致公证机构无法就债务人履约情况给出明确结论，在签发执行证书时面临重重困难。二是公证机构在签发执行证书时采取非对抗办理模式，缺乏质证程序。[17]现行《公证法》和《公证程序规则》均未赋予债务人质证的权利，也未赋予债务人相应的程序抗辩权，债务人只享有在一定期限内提出异议的权利。[18]

关于执行证书送达问题，在(2015)一中执复字第114号案例中，复议法院认为即使公证机构签发执行证书时存在送达瑕疵，但只要未对异议人的实体权利造成影响，就不能成为抗辩理由。笔者支持该观点，认为只要债权文书的公证程序符合法定要求，双方当事人都充分表达了就债权文书同意进行公证的意愿，该公证债权文书就已具有向法院申请强制执行的效力，债权人对于公证债权文书强制执行效力的取得并不以执行证书是否送达双方当事人为前提。

(3)执行法院对于公证债权文书进行实体审查的范围

在(2015)郑执异字第52号案例中，法院主张“在执行程序中，因被执行人提出不予执行抗辩的，应当对公证债权文书是否确有错误进行审查，该审查应当包括公证债权文书的程序和实体问题，除非涉及明显违背当事人真实意愿以及损害社会利益或第三人利益的问题，执行程序中将实体的审查限定于被赋予强制执行效力的债权文书本身。”[19]可见，法院对于公证债权文书的审查除了程序审查之外，还包括实体审查。而实体审查的范围如何？实务做法一般分为三类：一是公证债权文书内容的真实性与合法性，二是执行证书关于债权金额的记载是否与事实相符，三是公证债权文书是否违背当事人真实意愿或者社会公共利益。

对于第一种情形，主要涉及公证债权文书效力的确定和公证债权文书内容是否违反法律的强制性规定。对此，法院应当依照民事实体法作出判断。

法院应否在执行程序中审查公证债权文书的效力，观点不一。在此值得一提的是(2014)鲁执复议字第97号案例。初审该案的济南铁路中院认为合同效力的争议属于实体权利义务的争议，不宜在执行程序中解决。但复议法院却认为：法院对公证债权文书的审查，包括程序和实体两方面，铁路中院以合同的效力争议属于实体争议不宜在执行程序中解决为由，对合同的效力问题不予审查，侵害了被执行人的异议权。此外，在(2014)呼执监字第00061号案例中，法院认为，根据最高人民法院(2011)执复字第2号民事裁定书，在审查公证债权文书的效力时，除非明显违背当事人真实意愿以及损害社会公共利益或第三人利益，执行程序中将实体审查的对象应仅限于被赋予强制执行效力的债权文书本身，至于借款合同是否无效、是否可撤销，不属于本案执行审查范围。[20]对于该问题，笔者认为，执行程序中法院应否对债权文书的效力进行审查需要区分情况：法院应当对债权文书是否无效进行审查，因为该问题涉及社会公共利益；但法院不应审查债权文书是否存在可撤销情形，因为该问题属于当事人意思自治的范畴。

关于债权文书中约定的利息超过法定最高限额的处理问题，有法院认为只要公证债权文书中的利息约定超过法定最高限额，该公证债权文书即违反法律强制性规定，应当裁定不予执行。但多数法院采取相对缓和的做法，主张公证债权文书中约定利息超出法定最高限额的部分不受保护，未超出部分仍应强制执行。例如，在(2013)渝一中法执他字第520号案例中，法院认为“即使双方当事人在该借款合同中约定的利率，已超过了银行同类贷款利率的四倍，也只是超出部分的利息不予保护，并非全部内容违法。”对此，笔者赞同多数法院的做法，因为该做法既能维护法律的强制性规定得以有效遵守，同时也能保障公证债权文书的制度功能得以充分发挥。

对于第二种情形，执行证书的记载与公证债权文书内容不符，经常出现在关于债权数额的记载上。比如，在(2015)鲁执复字第4号案例中，法院明确主张“执行证书是否多计算债权数额，不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题，在执行程序中经查实后可以进行核减。”笔者赞同该观点，理由与前面公证债权文书中利息超出法定最高限额的处理一样。唯如此，才能最大程度上实现该制度的立法价值和预期功能。

对于第三种情形，应当结全公证债权文书是否反映双方当事人的真实意愿来判断。如果当事人能够提出充分证据证明选择公证并非其真实意思表示的话，那么公证债权文书不能被强制执行。法院在判断债权文书被公证是否属于当事人的真实意愿时，应当结合债权文书的形式记载和被执行人提供的证据两方面来进行。对于公证债权文书是否违背社会公共利益的判断则是法院职权范围内的事情，不以当事人的提出异议为前提。

三、当事人、利害关系人对不予执行公证债权文书相关裁定的救济

在我国，法院作出的与不予执行公证债权文书相关的裁定有两类：第一类是不予执行裁定，第二类是驳回不予执行申请的裁定。具体而言，债权人依据公证债权文书和执行证书申请法院强制执行时，被执行人以及公证事项的利害关系人可以向法院提出不予执行申请。[21]针对该异议申请，法院应当对公证债权文书是否确有错误作实体和程序层面的双重审查。法院审查后，作出裁定要么裁定驳回申请人的异议申请，公证债权文书应予执行；要么认为公证债权文书确有错误，裁定不予执行。这两种裁定在结果上只能实现债权人或异议申请人一方的利益诉求，如果对方不服，其应当通过何种途径予以救济？《民诉法解释》第480条第2款规定，“公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”实务中，法院在裁定驳回异议申请或者不予执行公证债权文书后，相关主体采取的救济途径以及法院的态度表现出很大随意性。有的法院在裁定不予执行公证债权文书后允许债权人申请本级复议，而有的法院允许异议申请人对驳回其异议申请的裁定向上一级法院申请复议。[22]鉴于此，有必要建构起当事人、公证事项利害关系人对于公证债权文书强制执行裁定不服的救济体系。

(一)对不予执行公证债权文书裁定的救济

《民诉法解释》第480条第2款设计的债权人救济制度从外观来看是有利于债权人的，其在债权人申请法院强制执行公证债权文书的权利落空时，又恢复其之前放弃的诉权。然而，实务中，债权人往往不愿向法院提起诉讼，而是寻求执行救济。笔者认为深层原因在于：第一，从理论上讲，法院裁定不予执行公证债权文书，本质上已经终结了公证债权文书强制执行程序，该制度赋予债权人的不经审判直接实现债权的期待和利益便无法实现。第二，从实践看，债权人在申请强制执行公证债权文书时，大多会申请对被执行人的财产进行保全，而一旦法院裁定不予执行公证债权文书，法院就会解除对被执行人财产的保全措施。此时，即使债权人立即向法院提起诉讼，在法院立案之前，仍有一段时间间隙，于此期间，财产已被解除保全的被执行人就获得了实施隐匿、转移财产等有害于债权人债权的机会，或者债权人会丧失之前基于保全而取得的财产首先查封的优先地位。在前述案例中，法院作出不予执行裁定后，债权人均未结束在法院执行程序中的进一步努力，反而继续向上级法院申请复议，[23]或者直接向作出执行裁定的法院提出异议并就驳回异议的裁定进一步向上级法院申请复议。[24]

接下来，笔者以前述相关案例为样本进行分析。(2015)二中执复字第00124号、(2015)二中执复字第00007号和(2015)二中执复字第00958号案例情况相同，均是债权人在法院裁定不予执行公证债权文书后向上级法院提出复议申请，结果是上级法院均裁定驳回债权人的申请。在(2015)滁执复字第00004号案例中，对法院作出的不予执行裁定，债权人向作出该裁定的法院提出异议，法院受理后裁定驳回债权人的异议申请，债权人不服又向上级法院申请复议，最终复议法院认为执行法院受理债权人执行异议并驳回异议违反法定程序，裁定撤销执行法院的执行裁定书并发回执行法院重新审查。在(2015)通执异字第01309号案例中，法院在不予执行裁定中告知当事人“如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，递交复议申请及副本，向北京市第三中级人民法院申请复议。”在(2014)苏执监字第00131号案例中，复议法院认为：本案系对公证债权文书是否不予执行的审查，应适用《民事诉讼法》第238条第2款的规定作出裁定；本案不是当事人、利害关系人认为执行行为违法而提出的执行异议，常州中院作出不予执行的(2014)常执异字第15号执行裁定，使用执行异议案件的案号，却未按照办理执行行为异议案件的要求交代复议权利，明显不当。

《民诉法解释》明确规定债权人不服不予执行裁定只能就争议债权向有管辖权法院提起诉讼。而实务中债权人往往不愿作此选择，其更喜欢坚守在法院的执行程序中，以期获得执行救济。针对此困境，需要从两个方面寻求突破：第一，针对债权人关于被执行人财产被解除保全后可能损及自身利益的担心，可以考虑在遵循《民诉法解释》第480条第2款前提下实现被执行人财产从执行程序到诉讼程序在财产保全问题上的无缝衔接，以消除债权人的内心顾虑。第二，对于公证债权文书能否被强制执行的争议，可以考虑赋予债权人针对法院不予执行裁定向上级法院申请复议的权利。

第一种思路的理论前提是，只要法院作出不予执行裁定则该执行程序即告终结，法院须立即解除对于被执行人财产的控制性措施。而第二种思路的理论前提是，只要当事人还在执行阶段采取救济措施，那么该执行程序就尚未终结。

这里要厘清的一个问题是：法院作出不予执行公证债权文书的裁定是否意味着债权人申请的强制执行程序已告终结？该问题的回答是本文论证救济路径的前提。笔者对此持肯定意见，原因有三：第一，根据《民诉法解释》第480条第2款的规定，法院作出不予执行裁定后，所有与公证债权文书相关的主体(包括债权人、债务人和公证事项的利害关系人)都只能就争议债权向法院提起诉讼。换言之，法院作出不予执行公证债权文书的裁定就宣告债权人启动的公证债权文书强制执行程序终结；法院基于该执行程序的启动而对被执行人财产采取的控制性措施就应当解除，当事人基于对该裁定不服而采取的任何救济程序均不能再被启动。如果该推论能够被认同的话，那么前述第二种救济路径就没有存在的正当性基础了。第二，2014年12月最高人民法院印发的《执行案件立案、结案意见》(下称《意见》)[25]第14条规定不予执行是执行实施类案件的一种结案方式，第19条规定“执行实施案件立案后，被执行人对仲裁裁决或公证债权文书提出不予执行申请，经人民法院审查，裁定不予执行的，以‘不予执行’方式结案”。第三，《民诉法解释》第478条也可用来进行侧面佐证，该条明确指出当事人对不予执行仲裁裁决的裁定无权申请执行异议或者复议。最高人民法院如此规定的理由是“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行后，丧失强制执行力，从而间接否定了该仲裁裁决的法律效力。不予执行仲裁裁决本质上属于对执行依据的监督程序，并非对执行程序中的执行行为提出异议。”[26]

由此观之，第一种思路具有可行性。实际上，从公证债权文书执行程序终结后到债权人起诉前这段时间，诉前财产保全制度可以避免债权人可能遭受的财产损失。当然，此处的诉前财产保全制度在设计时应当与一般诉讼程序中的诉前财产保全制度在启动程序上有所区别，应当采取法院依职权告知而非当事人申请的方式，即法院在作出不予执行裁定时应当书面告知债权人如对本裁定不服可在30天内向有管辖权的法院提起诉讼，并告知债权人法院应当解除对债务人财产的保全，除非债权人提供与被保全财产数额相当的财产担保，如果债权人未在法定期间内提起诉讼，法院将解除对于债务人财产的诉前财产保全。如此一来，就能够实现执行程序和诉讼程序之间关于财产保全方面的无缝衔接。

(二)对驳回不予执行公证债权文书申请裁定的救济

对此，《执行异议和复议规定》第10条规定：“当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请。复议期间，不停止执行。”

观察实务中驳回不予执行公证债权文书申请裁定的三个案例，[27]发现法院在该问题上的关注点和做法高度一致，都认可当事人提出的不予执行公证债权文书的异议申请不属于针对执行行为的执行异议范畴，因而不能适用执行异议和复议的规定。具体而言，在(2015)吉中执复字第16号案例中，公证利害关系人不服驳回裁定，向上级法院申请复议，复议法院驳回其复议请求，理由有二：一是根据《意见》其不是被执行人，二是根据《民事诉讼法》第225条，执行异议审查的范围仅为执行行为而非执行依据，本案中申请复议人针对执行依据提出的异议，不属审查范围。在(2015)沈中执复字第00037号案例中，复议法院认为：依据《民事诉讼法》第238条，执行法院对公证机构依法赋予强制执行效力的公证债权文书具有审查权，但该审查行为是人民法院对执行依据的司法监督，属法院执行工作的范畴，但并非执行行为，因此对当事人申请不予执行公证债权文书的，法院不能适用《民事诉讼法》第225条采用执行异议和复议的程序解决。在(2014)德执复字第2号案例中，复议法院认为：根据《民事诉讼法》第225条，执行异议是针对法院执行行为的合法性进行审查；本案中被执行人申请不予执行公证债权文书，并非认为法院执行行为违法，案件审查应针对作为执行依据的公证债权文书是否错误、是否应不予执行，因此适用《民事诉讼法》第225条以执行异议对被执行人申请不予执行公证债权文书进行审查，属适用程序错误。

上述三个案例中复议法院的观点如出一辙，均主张当事人提出的不予执行公证债权文书的异议申请不属于针对执行行为错误的异议，而是针对执行依据错误的异议，因此，不应适用执行异议复议程序。但该观点因最高人民法院《意见》和《执行异议和复议规定》的出台却不得不发生改变。《意见》第9条第6项将被执行人对公证机构赋予强制执行效力的公证债权文书申请不予执行的案件纳入了执行异议案件的范畴，《执行异议和复议规定》第10条规定了当事人不服法院驳回不予执行公证债权文书申请裁定的，可以向上级法院申请复议。就执行理论而言，根据《民事诉讼法》第225条和第227条，执行异议分为当事人或利害关系人针对执行行为的执行异议以及案外人针对执行标的的执行异议。被执行人申请法院不予执行的异议显然不属于案外人针对执行标的的执行异议，那是否属于当事人或利害关系人提出的执行行为异议？众所周知，执行行为异议针对的是法院的各类执行行为。所谓执行行为，是指人民法院运用国家强制力实现执行依据中所确定权利的公法行为，其范围非常广泛，包括法院强制执行时应当遵守的程序、为实施执行发出的裁定和命令等法律文书、执行的方法和手段以及其他侵害当事人和利害关系人合法权益的执行行为。[28]执行行为的施行主体是法院。而被执行人提出的不予执行公证债权文书的异议申请针对的则是公证机构作出的公证债权文书这一执行依据，该执行依据本质上与法院的执行行为无涉，其制作主体是公证机构。因此，于理论层面，被执行人提出的不予执行公证债权文书的异议申请并非我国民事诉讼法规定的执行异议。那么，《意见》和《执行异议和复议规定》为何将其纳入执行异议案件范畴并进而赋予当事人复议权呢？笔者认为该做法仅是一种权宜之计，是最高人民法院对于实务中被执行人程序权利救济运行状况的一种默认。究其原因在于目前我国公证机构制作公证债权文书和执行证书这一执行依据时缺乏两造对抗的程序权利保障机制，致使执行依据错误情形频现，且被执行人缺乏其他针对公证债权文书错误的权利救济程序。

对于法院驳回异议人不予执行仲裁裁决申请的裁定，异议人是否可以申请复议？最高人民法院的观点并不明确，有持反对意见者，[29]《执行异议和复议规定》对此没有规定。笔者认为，在执行阶段法院对于仲裁裁决和公证债权文书的审查具有同质性，两者的救济程序应当保持一致。

结语

在我国公证债权文书强制执行制度具有良好的设计理念和运行价值，理应在实务中得到高度尊重和积极适用。然而，实际情况并不乐观，核心问题在于法院对于公证债权文书司法审查的尺度掌握得太过严苛，对于公证债权文书“确有错误”的事由掌握得有失宽泛，法院较高频率作出不予执行裁定，倒逼当事人不愿选择适用公证债权文书强制执行制度。解决该问题的关键在于法院，其应充分理解公证债权文书强制执行制度的运行价值，在遵守现有法规范的前提下，科学界定和准确把握公证债权文书“确有错误”这一关涉该制度实践命运的瓶颈问题，同时还要合理设定当事人以及利害关系人对于法院不予执行相关裁定的救济机制，以达诉权保护和司法效率之间的动态平衡。

(责任编辑：肖建国)

【注释】 [1]参见张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司2014年版，第49页。

[2]这3个案例的民事执行裁定书案号分别为吉林省和龙市人民法院(2014)和执字第403号、北京市通州区人民法院(2015)通执异字第01309号和辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2014)葫执异字第00021号执行裁定书。方便起见，下文以案例的民事执行裁定书案号表述该案例。

[3]参见湖北省麻城市人民法院(2015)鄂麻城执字第00021-2号、辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2014)葫执异字第00021号和最高人民法院(2013)执监字第108号执行裁定书。

[4]参见广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法执复议字第76号、山东省莱芜市中级人民法院(2015)莱中执异字第4号、四川省成都市中级人民法院(2015)成执裁字第I7号、内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2014)呼执监字第00061号、济南铁路运输中级人民法院(2014)济铁中执复字第2号、重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法执他字第520号和最高人民法院(2013)执监字第108号执行裁定书。

[5]参见河南省郑州市中级人民法院(2015)郑执异字第52号和最高人民法院(2011)执监字第180号执行裁定书。

[6]参见北京市第一中级人民法院(2014)一中执复字第677号、(2014)一中执复字第628号、(2014)一中执复字第484号、(2014)一中执复字第628号、(2013)一中执复字第1125号和(2013)一中执异字第606号执行裁定书，以及北京市海淀区人民法院(2015)海执异字第001号、(2014)海执异字第058号执行裁定书、北京市大兴区人民法院(2014)大执异字第5063号执行裁定书、北京市昌平区人民法院(2014)昌执异字第2451号执行裁定书、北京市顺义区人民法院(2014)顺执异字第2号执行裁定书。

[7]公证机构无论对债权文书进行公证还是签发执行证书，如果未对本金数额、还款期限、违约金或利息等必要事项作明确记载，则难脱故意规避之嫌。参见张邦铺、李雪榕：“公证债权文书强制执行制度存在的问题及完善建议——以C市法院受理的公证债权文书执行案例为例”，《西华大学学报(哲学社会科学版)》2013年第2期，第74页。

[8]参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》(下称《理解与适用》)，人民法院出版社2015年版，第1275页。

[9]参见罗东川、林文学：“《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的理解与适用”，《人民司法》2009年第3期，第28页；林文学：“《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的理解与适用”，《中国公证》2009年第6期，第37页；潘绍华：“关于公证强制执行效力的法律思考”，《中国公证》2007年第1期，第53页；庄莉娟：“赋予强制执行效力的债权文书公证”，西南政法大学2011年硕士学位论文，第36页。

[10]参见吴云：“论公证债权文书的强制执行效力”，复旦大学2008年硕士学位论文，第25页。

[11]参见王胜明、段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第138页。

[12]我国债权人申请公证债权文书强制执行时法院的执行依据包括公证债权文书和执行证书两部分。参见张文章主编：《公证制度新论》，厦门大学出版社2005年版，第142页。

[13]在重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法执他字第520号执行裁定书中，法院主张：“公证机关在核查债权债务时，不一定非要采取让双方当事人到场的方式，可以通过电话、函件等方式进行调查。”

[14]山东省莱芜市中级人民法院(2015)莱中执异字第4号执行裁定书。

[15]参见四川省德阳市中级人民法院(2014)德执异字第34、35、36号执行裁定书。

[16]参见蒋笃恒：“执行救济与公证债权文书”，《中国司法》2011年第9期，第70页。

[17]参见蒋轲：《公证学理与实践研究》，法律出版社2012年版，第97-98页。

[18]参见黄松有、杨春华：“对我国民事执行中实体争议救济的考量”，《中国法学》2006年第5期，第126页。

[19]河南省郑州市中级人民法院(2015)郑执异字第52号执行裁定书。

[20]该观点与有学者主张的“法院的审查范围原则上应限定于公证债权文书而不必审查形成公证债权文书所依据的基础法律关系，除非公证债权文书涉及明显违背当事人真实意愿以及损害社会公共利益或者第三人利益的问题”这一观点本质相同。参见仲相、司艳丽：“驳回申请不予执行公证债权文书裁定的救济方式与审查范围”，《人民司法•案例》2013年第8期，第63页。

[21]关于公证债权文书强制执行中当事人的救济方式，我国台湾地区和日本的做法与我国大陆不同，其规定债务人可根据不同具体事由向法院提出不同救济方式，如果公证书欠缺形式要件(如公证人无权限、债权数额不明确、无执行承诺之记载等)时，债务人可向法院申请异议，但不得提起债务人异议之诉；如果公证书记载的实体请求权不存在(如公证书所依赖的基础法律关系无效或可撤销)时，债务人可提起债务人异议之诉。参见注[1]，第52页。

[22]笔者在访谈中发现很多执行法官主张赋予申请执行人和被执行人向上级法院申请复议的权利。如山东省高级人民法院侯希民法官曾撰文明确表述该观点，参见侯希民：“公证债权文书执行中有关问题的思考”，《司法》2011年辑刊，第226页。

[23]参见北京市第二中级人民法院(2015)二中执复字第00124号、(2015)二中执复字第00007号和(2015)二中执复字第00958号执行裁定书。

[24]参见安徽省滁州市中级人民法院(2015)滁执复字第00004号执行裁定书。

[25]该《意见》在《执行异议和复议规定》之前出台，一些内容与后者以及《民诉法解释》存在矛盾。

[26]同注[9]，第1269页。在此需要注意，《意见》第10条规定当事人不服法院针对被执行人的不予执行仲裁裁决或者公证债权文书申请作出的不予执行公证债权文书、驳回不予执行公证债权文书申请、不予执行仲裁裁决、驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定，向上一级法院申请复议的，法院应当按照执行复议案件予以立案。当然，《意见》第10条随着《民诉法解释》第478条的出台，其与司法解释相冲突的内容(即当事人不服法院不予执行仲裁裁决的裁定可向上一级法院申请复议)已不再适用。然而，问题在于《民诉法解释》并未规定当事人无权就不予执行公证债权文书裁定申请复议，那么《意见》中规定的当事人对于法院不予执行公证债权文书裁定可以申请复议的内容是否仍然适用呢？对此，笔者认为应当类推适用仲裁的规定，也不可适用。

[27]参见吉林省吉林市中级人民法院(2015)吉中执复字第16号、辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中执复字第00037号和(2014)四川省德阳市中级人民法院德执复字第2号执行裁定书。

[28]参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第196-197页。

[29]参见注[8]，第1270页。

【参考文献】 {1}张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司2014年版。

{2}肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版。

{3}沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版。

{4}吴光陆：《强制执行法》，三民书局2013年版。

{5}马宏俊主编：《公证法学》，北京大学出版社2013年版。

*本文系山东大学青年学者未来计划项目的阶段性成果。　

【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 3